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1、担保物权担保物权一、担保物权的概念一、担保物权的概念（一）担保物权的定义（一）担保物权的定义担保物权，是与用益物权相对的担保物权，是与用益物权相对的他物权，指为确保债权的实现而他物权，指为确保债权的实现而于债务人或者第三人的特定财产于债务人或者第三人的特定财产上设定的，以直接取得或者支配上设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权特定财产的交换价值为内容的权利。利。二、担保物权的性质二、担保物权的性质（一）从属性（一）从属性担保物权以确保债权实现为目的，一般从属于主担保物权以确保债权实现为目的，一般从属于主债权，随主债权的存在而存在，随主债权的转移债权，随主债权的存在而存在，随主债
2、权的转移而转移，随主债权的消灭而消灭。而转移，随主债权的消灭而消灭。担保物权的从属性并不是绝对的，最高额抵押、担保物权的从属性并不是绝对的，最高额抵押、最高额质押等均不以债权的事先存在为其发生或最高额质押等均不以债权的事先存在为其发生或者存在的前提条件。（物权法第者存在的前提条件。（物权法第172条第一条第一款与担保法第款与担保法第5条的关系）担保法第条的关系）担保法第5条条:担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。二、担保物权的性质二、担保物权的性质（二）不可分性（二）
3、不可分性担保债权在未受全部清偿之前，担保权人担保债权在未受全部清偿之前，担保权人可就担保物的全部行使权利。可就担保物的全部行使权利。即使主债权已被分割、一部清偿或消灭，即使主债权已被分割、一部清偿或消灭，担保物权仍然为担保各部分的债权或剩余担保物权仍然为担保各部分的债权或剩余的债权而存在，即使担保标的物已被分割的债权而存在，即使担保标的物已被分割或一部灭失，各部分或剩余的担保物，仍或一部灭失，各部分或剩余的担保物，仍为担保全部债权而存在。为担保全部债权而存在。二、担保物权的性质二、担保物权的性质（四）优先受偿性（以抵押权为例）（四）优先受偿性（以抵押权为例）1.实现条件实现条件1)抵押权有效存
4、在抵押权有效存在2)债务已届清偿期债务已届清偿期,债务人不履行债务债务人不履行债务 二、担保物权的性质二、担保物权的性质（四）优先受偿性（四）优先受偿性2.实现方式实现方式(担保法第担保法第53条，物权法第条，物权法第195条条)1)协议方式协议方式当事人可以协议折价、拍卖、变卖；但该协议不得损害当事人可以协议折价、拍卖、变卖；但该协议不得损害其他债权人的利益，否则，其他债权人可以在知道或者其他债权人的利益，否则，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起的应当知道撤销事由之日起的1年内请求官员撤销该协议，年内请求官员撤销该协议，即援用合同法第即援用合同法第74条的债权人撤销权制度。条的债
5、权人撤销权制度。2)诉讼方式诉讼方式当事人达不成协议，请求法院拍卖、变卖该财产。当事人达不成协议，请求法院拍卖、变卖该财产。3）价格确定：依照市场价格确定。）价格确定：依照市场价格确定。二、担保物权的性质二、担保物权的性质（四）优先受偿性需注意的问题（四）优先受偿性需注意的问题1.抵押物的价值在最终实现时才能确定。担保法解释抵押物的价值在最终实现时才能确定。担保法解释第第50条。如果抵押物价值高于原估价的，高出部分返还条。如果抵押物价值高于原估价的，高出部分返还给抵押人，若低于，不足部分转为一般债权，仍由债务给抵押人，若低于，不足部分转为一般债权，仍由债务人负责清偿。人负责清偿。2.抵押权人享
6、有优先受偿权，如抵押人破产，抵押财产不抵押权人享有优先受偿权，如抵押人破产，抵押财产不计入破产财产，抵押担保范围内的债权也不计入破产债计入破产财产，抵押担保范围内的债权也不计入破产债权企业破产法第权企业破产法第109条，条，110条。条。3.存续期间。存续期间。抵押权是他物权，不适用诉讼时效。但有存续期间。该抵押权是他物权，不适用诉讼时效。但有存续期间。该存续期间是法定的，不允许当事人自由约定或登记机关存续期间是法定的，不允许当事人自由约定或登记机关规定。担保法解释第规定。担保法解释第12条第条第1款。对于存续期间，款。对于存续期间，物权法第物权法第202条的规定取代了担保法解释第条的规定取代
7、了担保法解释第12条条第第2款的规定，即抵押权人应当在主债权人诉讼时效期间款的规定，即抵押权人应当在主债权人诉讼时效期间内行使，逾期法院不予保护。内行使，逾期法院不予保护。对担保物权的竞存的解析对担保物权的竞存的解析(一一)债务人提供的物保与第三人提供的物保竞存债务人提供的物保与第三人提供的物保竞存1.先执行债务人提供的担保先执行债务人提供的担保,不足清偿主债务的不足清偿主债务的,再执行第再执行第三人提供的物保三人提供的物保;2.债权人放弃债务人提供的担保物权、担保物权顺位或者债权人放弃债务人提供的担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，第三人在债权人放弃优先受偿权益的变更担保物权的，第三人
8、在债权人放弃优先受偿权益的范围内免除担保责任，除非其他担保人承诺仍然提供担范围内免除担保责任，除非其他担保人承诺仍然提供担保（保（物权法第物权法第194条第条第2款款,第第218条）条）对担保物权的竞存的解析对担保物权的竞存的解析(二二)两个以上的第三人提供的物保竞存两个以上的第三人提供的物保竞存1.面对债权人，在外部关系上，所有物保人负连带责任，面对债权人，在外部关系上，所有物保人负连带责任，被执行顺序上不存在先后之分，此谓连带物保；被执行顺序上不存在先后之分，此谓连带物保；2.在内部份额上，若每一个提供的担保物价值都不低于债在内部份额上，若每一个提供的担保物价值都不低于债务均额，推定为各个
9、物保人的份额为均额；若某一个人务均额，推定为各个物保人的份额为均额；若某一个人提供的担保物价值低于债务均额的，该物保人的担保份提供的担保物价值低于债务均额的，该物保人的担保份额以担保物实际价值计算，余额由其他物保人承担。额以担保物实际价值计算，余额由其他物保人承担。例：甲欠乙例：甲欠乙1000万，丙以一栋楼房抵押，丁以一幅国有万，丙以一栋楼房抵押，丁以一幅国有土地使用权抵押。后甲不能还债。丙的楼房在上千万以土地使用权抵押。后甲不能还债。丙的楼房在上千万以上，丁的土地使用权价值评估为上，丁的土地使用权价值评估为300万。乙诉至法院，要万。乙诉至法院，要求拍卖丙的大楼，问：丙能否拒绝乙的诉求？若不
10、能，求拍卖丙的大楼，问：丙能否拒绝乙的诉求？若不能，丙事后取得什么权利？丙事后取得什么权利？五、流质条款无效五、流质条款无效流质是指在意定担保物权（抵押、动产质押）合同中，双方约定，流质是指在意定担保物权（抵押、动产质押）合同中，双方约定，若债务人到期不履行债务，担保物的所有权直接转移为债权人所有。若债务人到期不履行债务，担保物的所有权直接转移为债权人所有。流质条款取消了在实现担保物权时担保物的市场定价机会，在多数流质条款取消了在实现担保物权时担保物的市场定价机会，在多数场合下对抵押人不利，因此约定流质条款无效。物权法第场合下对抵押人不利，因此约定流质条款无效。物权法第186、211条，担保法
11、条，担保法40、66条，担保法解释条，担保法解释57条。条。1、流质条款无效，不影响担保合同其它条款的效力，所以、流质条款无效，不影响担保合同其它条款的效力，所以“流质条流质条款无效款无效”的含义是视为担保合同中无此条款，抵押权实现方式仍可的含义是视为担保合同中无此条款，抵押权实现方式仍可以折价、拍卖、变卖方式进行。以折价、拍卖、变卖方式进行。2、流质与事后抵押人、抵押权人折价而使抵押权人取得抵押物所有、流质与事后抵押人、抵押权人折价而使抵押权人取得抵押物所有权是不同的。权是不同的。3、流质与事后在抵押物拍卖、变卖中，抵押权人通过参与拍卖、变、流质与事后在抵押物拍卖、变卖中，抵押权人通过参与拍
12、卖、变卖成功，而取得抵押物的所有权，也不同。卖成功，而取得抵押物的所有权，也不同。4、关于担保全物上代位物范围的规定不同。担保法58条，物权法174条。总的变化是，物权法不仅将物上代位物的范围予以扩展，还就代位物的提存作出规定。5、担保合同被确认无效之后，担保人责任的承担。担保法第5条、担保法解释第7、8、9条、物权法第172条第2款确定了如下的责任分担规则：（1）担保合同无效而主合同有效的情形下：A、如果债权人无过错的，担保人与债务人对主合同的债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。如何理解“债权人无过错”？B、如果债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二
13、分之一。如何理解“债务不能清偿部分”？（2）在主合同无效而导致担保合同无效的情形下：根据担保法司法解释第8条：A、担保人无过错的，担保人不承担民事责任。如何理解“担保人无过错”？B、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。如何理解“担保人有过错”？（3）在主合同无效，担保合同无效，即主合同和担保合同均有各自的原因无效的，法律没有单独规定担保人的责任范围，此时应当从担保人、债权人各自的过错确定各自承担责任的范围。A、如果主合同，担保合同均被宣告无效，债权人、债务人、担保人均有过错的，担保人承担责任的范围应当是债务人不能清偿部分的某一份额。具体根据过错由法官
14、自由裁量。B、如果主合同，担保合同均被宣告无效，担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。担保法第30条。C、如果主合同，担保合同均被宣告无效，债权人无过错的，如果债务人与担保人串通欺诈债权人，按照担保法司法解释第7条，41条的精神，债务人与担保人承担连带责任。二、抵押权的特征二、抵押权的特征（一）从属性（一）从属性抵押权的从属性，也称抵押权的附随性。抵押权从属于抵押权的从属性，也称抵押权的附随性。抵押权从属于被担保的主债权，这决定于抵押权的担保目的。被担保被担保的主债权，这决定于抵押权的担保目的。被担保的债权为主权利，抵押权为从权利。的债权为主权利，抵押权为从权利。依照从权利附随主权利的原则，主
15、债权存在，抵押权才依照从权利附随主权利的原则，主债权存在，抵押权才能存在（有例外，如最高额抵押）；主债权因履行、抵能存在（有例外，如最高额抵押）；主债权因履行、抵销、免除等原因消灭时，抵押权同时消灭；抵押权不能销、免除等原因消灭时，抵押权同时消灭；抵押权不能与主债权分离而转让。与主债权分离而转让。1成立上的从属性成立上的从属性抵押权的成立以债权的成立为前提，没有有效成立的债抵押权的成立以债权的成立为前提，没有有效成立的债权就不可能设定抵押权。权就不可能设定抵押权。2移转上的从属性移转上的从属性抵押权随债权的转让而转让。抵押权人既不能单独转让抵押权随债权的转让而转让。抵押权人既不能单独转让抵押权
16、而保留主债权，也不能单独转让主债权而保留抵抵押权而保留主债权，也不能单独转让主债权而保留抵押权，更不得将抵押权和主债权分别让与不同的第三人。押权，更不得将抵押权和主债权分别让与不同的第三人。3消灭上的从属性消灭上的从属性抵押权随债权的消灭而消灭，债权消灭后，抵押权就因抵押权随债权的消灭而消灭，债权消灭后，抵押权就因失去存在的前提而消灭。受抵押权担保的债权，因为清失去存在的前提而消灭。受抵押权担保的债权，因为清偿、提存、抵销、免除、混同等原因消灭的，抵押权随偿、提存、抵销、免除、混同等原因消灭的，抵押权随之消灭；受抵押担保的债权部分消灭的，抵押权也一部之消灭；受抵押担保的债权部分消灭的，抵押权也
17、一部分消灭，但并不因此影响抵押权行使的不可分性。分消灭，但并不因此影响抵押权行使的不可分性。最高额抵押、所有人抵押并不以债权的存在为其发生或最高额抵押、所有人抵押并不以债权的存在为其发生或者存在的前提条件，抵押权的从属性在最高额抵押权、者存在的前提条件，抵押权的从属性在最高额抵押权、所有人抵押权等特殊抵押权上的表现并不显著。所有人抵押权等特殊抵押权上的表现并不显著。（二）不可分性（二）不可分性抵押权的不可分性，是指在担保债权未受全部清偿之前，抵押权人抵押权的不可分性，是指在担保债权未受全部清偿之前，抵押权人得就担保物的全部行使权利。抵押权是为担保债权而设立，并且附得就担保物的全部行使权利。抵押
18、权是为担保债权而设立，并且附属于被担保债权。抵押权的不可分性是有关保证抵押权担保功能与属于被担保债权。抵押权的不可分性是有关保证抵押权担保功能与效力的原则。具体内容是：效力的原则。具体内容是：其一，抵押权人得就抵押物的全部行使其权利。也即抵押物如经分其一，抵押权人得就抵押物的全部行使其权利。也即抵押物如经分割或让与其一部分，抵押权不受影响。抵押权人仍得就全部债权对割或让与其一部分，抵押权不受影响。抵押权人仍得就全部债权对全部抵押物行使抵押权；分割人、让与人或受让人不得仅交付与其全部抵押物行使抵押权；分割人、让与人或受让人不得仅交付与其部分价值相当的金钱来排斥抵押权的行使。部分价值相当的金钱来排
19、斥抵押权的行使。其二，抵押物一部分灭失时，其未灭失部分应担保债权的全部，即其二，抵押物一部分灭失时，其未灭失部分应担保债权的全部，即抵押权的效力及于全部剩余物。抵押权的效力及于全部剩余物。其三，抵押权设定后抵押物的价格上涨或降低，原则上抵押权人不其三，抵押权设定后抵押物的价格上涨或降低，原则上抵押权人不因此而发生减少或增加抵押物的权利或义务。因此而发生减少或增加抵押物的权利或义务。（二）不可分性（二）不可分性其四，所担保的债权经分割或让与一部分时，抵押权并其四，所担保的债权经分割或让与一部分时，抵押权并不因此受影响，分割或让与后的各债权人经全体当事人不因此受影响，分割或让与后的各债权人经全体当
20、事人同意后共同对抵押物的全部行使抵押权。同意后共同对抵押物的全部行使抵押权。其五，债权一部分清偿时，不产生抵押权部分灭失的效其五，债权一部分清偿时，不产生抵押权部分灭失的效力，债权人仍以其剩余债权对抵押物的全部行使抵押权。力，债权人仍以其剩余债权对抵押物的全部行使抵押权。其六，债务分割时，抵押权不会因此受影响，仍以抵押其六，债务分割时，抵押权不会因此受影响，仍以抵押物的全部担保数人的债务。物的全部担保数人的债务。（三）物上代位性（三）物上代位性因抵押权具有物上代位性，权利人对因担保标的物的损因抵押权具有物上代位性，权利人对因担保标的物的损害或者灭失而取得的赔偿、其他对待给付或者保险给付害或者灭
21、失而取得的赔偿、其他对待给付或者保险给付享有优先受偿的权利。享有优先受偿的权利。担保法第担保法第58条规定：条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”抵押权的抵押权的效力及于抵押物的代位物或者代替物。效力及于抵押物的代位物或者代替物。四、四、抵押权的标的抵押权的标的抵押权的标的，即为抵押标的物。抵押权的标的，即为抵押标的物。（一）可抵押财产的条件（一）可抵押财产的条件抵押人对抵押财产应当具有所有权或依法享有处分权。抵押人对抵押财产应当具有所有权或依法享有处分权。不具有所有权的、权属不明或有争议的财
22、产，不能用于不具有所有权的、权属不明或有争议的财产，不能用于抵押，如他人的财产、尚未分割的共有财产或确权纠纷抵押，如他人的财产、尚未分割的共有财产或确权纠纷中的财产等。中的财产等。抵押标的物一般应符合以下两个条件：其一，抵押物在抵押标的物一般应符合以下两个条件：其一，抵押物在法律上应当有公示的方法，并以登记或者注册为生效或法律上应当有公示的方法，并以登记或者注册为生效或者对抗要件。其二，抵押物对抵押人具有利用受益的必者对抗要件。其二，抵押物对抵押人具有利用受益的必要性，利用受益抵押物不会致使其价值或者性状发生质要性，利用受益抵押物不会致使其价值或者性状发生质变，并明显区别于抵押人的其他财产。物
23、权法第变，并明显区别于抵押人的其他财产。物权法第180条条四、抵押权的标的四、抵押权的标的对可抵押财产的几点说明对可抵押财产的几点说明法定不可抵押财产以外的财产都可用于抵押法定不可抵押财产以外的财产都可用于抵押.物权法物权法的规定（第的规定（第180-183条）比担保法（第条）比担保法（第34-36条）要条）要更加具体。更加具体。1、“楼花楼花”抵押抵押正在建造或尚未建造的房屋、船舶、飞行器都可以抵押，正在建造或尚未建造的房屋、船舶、飞行器都可以抵押，担保法解释第担保法解释第47条、条、海商法第海商法第14条也有规定条也有规定（第十四条建造中的船舶可以设定船舶抵押权。（第十四条建造中的船舶可以
24、设定船舶抵押权。建造中的船舶办理抵押权登记，还应当向船舶登记建造中的船舶办理抵押权登记，还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同。机关提交船舶建造合同。）。）。四、抵押权的标的四、抵押权的标的对可抵押财产的几点说明对可抵押财产的几点说明2、房地产抵押、房地产抵押城市房地产管理法第城市房地产管理法第31条条 房地产转让、抵押时，房房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。这就是抵押。这就是“房地一体主义房地一体主义”。物权法第。物权法第182条也条也再次规定。具体而言，（再次规定。具体而言，（1）以建筑物抵押的，及
25、于占用）以建筑物抵押的，及于占用范围内的建设用地使用权，不以当事人的相反约定为转范围内的建设用地使用权，不以当事人的相反约定为转移；反之，以建设用地使用权抵押的，及于该土地上的移；反之，以建设用地使用权抵押的，及于该土地上的建筑物；（建筑物；（2）房地产抵押合同签订后，该抵押权不及于）房地产抵押合同签订后，该抵押权不及于土地上新增的建筑物；（土地上新增的建筑物；（3）乡镇、村企业的建设用地使）乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押；以其厂房抵押的，及于占用范围内用权不得单独抵押；以其厂房抵押的，及于占用范围内的建设用地使用权。的建设用地使用权。四、抵押权的标的四、抵押权的标的对可抵押财产的几
26、点说明对可抵押财产的几点说明4、农作物抵押、农作物抵押农作物可以抵押，但以农作物抵押的，不及于其与尚未分农作物可以抵押，但以农作物抵押的，不及于其与尚未分离的土地使用权。担保法解释第离的土地使用权。担保法解释第52条条四、四、抵押权的标的抵押权的标的（二）不可抵押的财产（二）不可抵押的财产 物权法第物权法第184条、担保法第条、担保法第37条分别规定了不可抵押的财条分别规定了不可抵押的财产范围，前后立法除个别概念的表述不同外，内容没有变化：产范围，前后立法除个别概念的表述不同外，内容没有变化：1 国有集体土地所有权国有集体土地所有权 2 集体土地使用权，但有两个例外集体土地使用权，但有两个例外
27、（1）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒四荒”（荒山、荒（荒山、荒沟、荒沟、荒 丘、荒滩）等土地承包经营权；丘、荒滩）等土地承包经营权；（2）以乡（镇）、村企业厂房抵押的，占用范围内的建设用地使用）以乡（镇）、村企业厂房抵押的，占用范围内的建设用地使用权一并权一并 抵押。抵押。3公益法人的公益设施公益法人的公益设施 但公益法人以公益设施以外的财产为自身债务设抵押的，有效但公益法人以公益设施以外的财产为自身债务设抵押的，有效（担保法（担保法 解释第解释第53条）。换言之，该抵押有效条件是：条）。换言之，该抵押有效条件是：（1）对象：公益设施以外的财产；）
28、对象：公益设施以外的财产；（2）担保债务：抵押人自身的债务。）担保债务：抵押人自身的债务。五、禁止流抵契约五、禁止流抵契约流抵契约是指在抵押权设立时，于抵押合同中约定在债流抵契约是指在抵押权设立时，于抵押合同中约定在债权已届清偿期而未受清偿时，则抵押物的所有权移转于权已届清偿期而未受清偿时，则抵押物的所有权移转于抵押权人所有。抵押权人所有。担保法第担保法第40条规定：条规定：“订立抵押合同时，抵押权人订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。未受清偿时，抵押物的所有权转移为
29、债权人所有。”立法理由有二：第一，抵押权是一种换价权，是以取得立法理由有二：第一，抵押权是一种换价权，是以取得物的交换价值为目的的权利，而不是以占有和利用物的物的交换价值为目的的权利，而不是以占有和利用物的实体为目的的权利；第二，抵押权是一种就物的优先受实体为目的的权利；第二，抵押权是一种就物的优先受偿权。流抵契约禁止的原因在于维护抵押权的价值权性。偿权。流抵契约禁止的原因在于维护抵押权的价值权性。六、抵押权的生效（物权法将担保法六、抵押权的生效（物权法将担保法 的错误规的错误规定进行修正。物权法第定进行修正。物权法第15条、条、187-189条条）1、担保法第担保法第41条被废止条被废止2、
30、依物权法的规定，不论是不动产还是动产抵押合、依物权法的规定，不论是不动产还是动产抵押合同，均为要式合同，双方在合同上签字或盖章，即成立同，均为要式合同，双方在合同上签字或盖章，即成立并生效，除法律另有规定或者合同另有约定，如附期限并生效，除法律另有规定或者合同另有约定，如附期限等。也即抵押合同本身不需要登记，后来的物权登记办等。也即抵押合同本身不需要登记，后来的物权登记办理与否，并不能影响合同的效力。理与否，并不能影响合同的效力。六、抵押权的生效（物权法将担保法六、抵押权的生效（物权法将担保法 的错误规的错误规定进行修正。物权法第定进行修正。物权法第15条、条、187-189条条）3、不动产抵
31、押、动产浮动抵押合同生效后的效力就体现不动产抵押、动产浮动抵押合同生效后的效力就体现在，抵押人必须依约办理抵押登记，否则将构成违约；在，抵押人必须依约办理抵押登记，否则将构成违约；其他动产抵押合同生效后的效力体现在抵押人有依照约其他动产抵押合同生效后的效力体现在抵押人有依照约定办理抵押登记的义务，否则也构成违约。定办理抵押登记的义务，否则也构成违约。4、办理抵押登记后，不动产抵押权成立暨生效。、办理抵押登记后，不动产抵押权成立暨生效。总之，抵押登记是不动产抵押权而非不动产抵押总之，抵押登记是不动产抵押权而非不动产抵押合同的生效要件。合同的生效要件。七、抵押权的效力范围七、抵押权的效力范围1、抵
32、押登记的公信力与对抗效力（物权法第、抵押登记的公信力与对抗效力（物权法第199条条）同一财产同一财产上为两个以上的债权人设立抵押的，其清偿顺位是：先登记的优先上为两个以上的债权人设立抵押的，其清偿顺位是：先登记的优先于后登记的，已登记的优先于未登记的；如果都未登记，处于同一于后登记的，已登记的优先于未登记的；如果都未登记，处于同一顺序。顺序。2、所担保的债权范围（担保法第、所担保的债权范围（担保法第46条，物权法第条，物权法第173条条）有约定，从约定，无约定的，推定为包括：有约定，从约定，无约定的，推定为包括：主债权，利息，违约金，损害赔偿金，实现抵押权的费用。主债权，利息，违约金，损害赔偿
33、金，实现抵押权的费用。3、抵押物的范围：、抵押物的范围：1）是否及于从物（）是否及于从物（担保法解释第担保法解释第63条）条）设定前，即为抵押物的从物的，及于从物；在设定前，抵押物、从设定前，即为抵押物的从物的，及于从物；在设定前，抵押物、从物分属于不同人所有的，不及于从物物分属于不同人所有的，不及于从物七、抵押权的效力范围七、抵押权的效力范围2）是否及于孳息（是否及于孳息（担保法第担保法第47条，物权法第条，物权法第197条）条）：原则上不及于，特殊情况例外。例外的条件是：原则上不及于，特殊情况例外。例外的条件是：A.债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵债务人不履行到期债务或者发生
34、当事人约定的实现抵押权的情形；押权的情形；B.抵押物已被法院依法扣押。抵押物已被法院依法扣押。3）是否及于土地上的新增房屋（）是否及于土地上的新增房屋（担保法第担保法第47条）条）不及于，但可将新增房屋与原抵押房产一同拍卖，抵押不及于，但可将新增房屋与原抵押房产一同拍卖，抵押权人不得就新增房屋的卖款主张优先受偿权人不得就新增房屋的卖款主张优先受偿八、抵押人的权利八、抵押人的权利1.占有占有,使用使用,收益权收益权抵押人以其所有的财产为他人设立抵押的抵押人以其所有的财产为他人设立抵押的,由于由于不转移占有不转移占有,所以仍享有占有所以仍享有占有,使用使用,收益权收益权.就就 占有占有,使用权的享
35、有而言使用权的享有而言,出质人不再享有出质人不再享有.就就收益权而言收益权而言,与出质人相同之处是都享有包括孳与出质人相同之处是都享有包括孳息在内的收益权但抵押人还有权直接收取收益息在内的收益权但抵押人还有权直接收取收益,质物的收益由质权人收取质物的收益由质权人收取.(担保法第担保法第47条，条，68条，物权法第条，物权法第213条条)八、抵押人的权利八、抵押人的权利2.处分权处分权这里的处分权在狭义上使用，指抵押物的转让。此为一这里的处分权在狭义上使用，指抵押物的转让。此为一难点、重点问题，结合物权法第难点、重点问题，结合物权法第191条，并对照担条，并对照担保法第保法第49条第条第1款、担
36、保法解释第款、担保法解释第67条分解条分解(担担保法第保法第49条第条第2款在物权法第款在物权法第191条颁行之后，失条颁行之后，失去意义去意义)：第一第一,抵押期间，抵押人可以转让抵押物。抵押期间，抵押人可以转让抵押物。第二第二,转让抵押物，抵押人应尽两个义务：转让抵押物，抵押人应尽两个义务：(1)经过抵押权人同意经过抵押权人同意(物权法第物权法第191条。担保法条。担保法第第49条原来规定告知抵押权人即可条原来规定告知抵押权人即可)；(2)告知受让人告知受让人(告知受让人的依据是合同法第告知受让人的依据是合同法第150条条的权利瑕疵担保义务的权利瑕疵担保义务)。八、抵押人的权利八、抵押人的
37、权利2.处分权处分权 担保法第担保法第49条条 抵押期间，抵押人转让已办抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权抵押人转让抵
38、押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。所有，不足部分由债务人清偿。八、抵押人的权利八、抵押人的权利2.处分权处分权第三第三,未经过抵押权人同意的转让，其行为效力如何未经过抵押权人同意的转让，其行为效力如何?为为了展现这一法律问题的复杂性，特分几种情形分别讨论：了展现这一法律问题的复杂性，特分几种情形分别讨论：(1)已经登记的不动产、动产已经登记的不动产、动产(不包括集合动产不包括集合动产)抵押权；抵押权；【例】
39、甲欠乙债【例】甲欠乙债1000万元，以楼房一幢万元，以楼房一幢(或者或者20辆汽车辆汽车)为乙设抵押，并办理登记手续。抵押期间，甲以为乙设抵押，并办理登记手续。抵押期间，甲以1200万万元擅自卖与丙并办理了产权转移手续，后才告知乙。乙元擅自卖与丙并办理了产权转移手续，后才告知乙。乙称自己不同意甲出卖，遂起纠纷。问：该纠纷应该如何称自己不同意甲出卖，遂起纠纷。问：该纠纷应该如何解决解决?八、抵押人的权利八、抵押人的权利2.处分权处分权 可以肯定地说，甲、丙的买卖行为并非当然、绝对无效，可以肯定地说，甲、丙的买卖行为并非当然、绝对无效，而是属于而是属于“对特定第三人对特定第三人(债权人债权人)无效
40、的法律行为无效的法律行为”。因为这里存在多种可能性：因为这里存在多种可能性：可能情形之可能情形之1：甲取得卖款后，将其中的：甲取得卖款后，将其中的1000万元提前清偿给乙或者万元提前清偿给乙或者提存，此时乙既没有必要、也没有权利请求法院确认甲、丙买卖行提存，此时乙既没有必要、也没有权利请求法院确认甲、丙买卖行为无效；为无效；可能情形之可能情形之2：丙取得房屋后，将应付房款：丙取得房屋后，将应付房款1200万元中的万元中的1000万元万元提前代为清偿给乙或提存。或者在甲、乙债务到期时将提前代为清偿给乙或提存。或者在甲、乙债务到期时将1000万元直万元直接交给乙，余款接交给乙，余款200万交付给甲
41、。万交付给甲。可能情形之可能情形之3：甲、丙房款两讫后，乙对该房屋主张抵押权。丙为保：甲、丙房款两讫后，乙对该房屋主张抵押权。丙为保住房屋，又另行拿出住房屋，又另行拿出1000万直接交付给乙，而后再向甲追偿万直接交付给乙，而后再向甲追偿1000万。万。八、抵押人的权利八、抵押人的权利2.处分权处分权可能情形之可能情形之4：甲、丙房款两讫后，甲携款不知所向，乙对该房屋主：甲、丙房款两讫后，甲携款不知所向，乙对该房屋主张抵押权。丙对乙无所表示。此时，乙确有必要、也有权利请求法张抵押权。丙对乙无所表示。此时，乙确有必要、也有权利请求法院确认甲、丙买卖行为无效，以执行该房屋优先受偿。院确认甲、丙买卖行
42、为无效，以执行该房屋优先受偿。结论结论：已经登记的不动产、动产抵押权不仅有效，而且具有对抗第：已经登记的不动产、动产抵押权不仅有效，而且具有对抗第三人的效力，不容否认。但是，这并不能得出未经债权人同意的抵三人的效力，不容否认。但是，这并不能得出未经债权人同意的抵押物转让行为当然无效的结论。唯有那些已经损害债权人优先受偿押物转让行为当然无效的结论。唯有那些已经损害债权人优先受偿权的擅自转让行为，经债权人主张且经过法院判决认定无效的，方权的擅自转让行为，经债权人主张且经过法院判决认定无效的，方为无效。物权法为无效。物权法191条第条第2款的规定属于法律的强行性规范，但款的规定属于法律的强行性规范，
43、但不属于效力规范，而属于取缔规范。依照民法原理，违反法律强行不属于效力规范，而属于取缔规范。依照民法原理，违反法律强行性规范中的取缔规范，并不导致行为的当然无效，无效与否还需依性规范中的取缔规范，并不导致行为的当然无效，无效与否还需依据法院的裁定。（王利明：民法总则研究人大据法院的裁定。（王利明：民法总则研究人大2003年版，第年版，第581页。）页。）八、抵押人的权利八、抵押人的权利2.处分权处分权案例分析：案例分析：5月月10日，甲以自有房屋日，甲以自有房屋1套为债权人乙设定套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。抵押并办理抵押登记。6月月10日，甲又以该房屋为债权人日，甲又以该房屋为债权人丙
44、设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月月10日，甲擅日，甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的？是错误的？A乙可对该房屋行使抵押权乙可对该房屋行使抵押权 B甲与丙之间的抵押合同已生效甲与丙之间的抵押合同已生效 C甲与丁之间转让房屋的合同无效甲与丁之间转让房屋的合同无效 D丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失 八、抵押人的权利八、抵押人的权利2.处分权处分权(2)集合动产抵押权人不得对抗特定买受人集合动产抵押权人不得对抗特定买受人依据物权法第依据物权法第189条第
45、条第2款，已经设立抵押并登记的款，已经设立抵押并登记的集合动产未经抵押权人同意而被转让的，原则上亦适用集合动产未经抵押权人同意而被转让的，原则上亦适用上述规则。但有一个特殊规则是：不得对抗在经营活动上述规则。但有一个特殊规则是：不得对抗在经营活动中已经支付合理价款抵押权。中已经支付合理价款抵押权。例例 甲为一农业机械生产企业，向乙银行借款甲为一农业机械生产企业，向乙银行借款500万元，万元，以其生产的库存以其生产的库存50辆大型拖拉机为乙设抵押，并办理登辆大型拖拉机为乙设抵押，并办理登记手续。抵押期间，甲未经乙银行同意，以记手续。抵押期间，甲未经乙银行同意，以480万元擅自万元擅自卖与丙。甲、
46、丙货款两讫后，乙才知晓此事，但甲已经卖与丙。甲、丙货款两讫后，乙才知晓此事，但甲已经将货款用于发放拖欠工人的工资。乙诉至法院，称自己将货款用于发放拖欠工人的工资。乙诉至法院，称自己不同意甲出卖，主张甲、丙买卖无效。问：应该如何解不同意甲出卖，主张甲、丙买卖无效。问：应该如何解决决?八、抵押人的权利八、抵押人的权利2.处分权处分权(3)未登记的动产未登记的动产(包括集合动包括集合动产产)抵押权。抵押权。动产抵押未予登记的，抵押动产抵押未予登记的，抵押权有效但不得对抗第三人。权有效但不得对抗第三人。八、抵押人的权利八、抵押人的权利2.处分权处分权第四第四,转让款的处理转让款的处理转让后，对所得价款
47、抵押权人可主张两项权利：提前清偿或提存转让后，对所得价款抵押权人可主张两项权利：提前清偿或提存(可可见，正常转让行为对抵押权人是有百益而无一害的见，正常转让行为对抵押权人是有百益而无一害的)。第五第五,转让行为无效的，抵押人转让行为无效的，抵押人(出让人出让人)与受让人的关系处理与受让人的关系处理 在抵押人（出让人）与受让人的转让合同被抵押权人主张无效的在抵押人（出让人）与受让人的转让合同被抵押权人主张无效的(如上述如上述“可能情形之可能情形之4”)，出让人就无效的转让合同向无过错的受让，出让人就无效的转让合同向无过错的受让人负缔约过失赔偿责任。人负缔约过失赔偿责任。在转让合同有效，但因抵押权
48、人主张优先受偿权而致受让人损失在转让合同有效，但因抵押权人主张优先受偿权而致受让人损失的的(如上述如上述“可能情形之可能情形之3”)，依照合同法第，依照合同法第150条规定，出让人条规定，出让人负有权利瑕疵担保义务，即就交付的标的物负有保证第三人不得向负有权利瑕疵担保义务，即就交付的标的物负有保证第三人不得向受让人主张任何权利的义务，否则因此引起受让人损失的，要承担受让人主张任何权利的义务，否则因此引起受让人损失的，要承担违约责任。违约责任。九、九、抵押权人的权利抵押权人的权利（一）保全抵押物（担保法第（一）保全抵押物（担保法第51条、物权法第条、物权法第193条）条）1抵押人的行为可能致抵押
49、物价值减损的，抵押权人有权请求停止该抵押人的行为可能致抵押物价值减损的，抵押权人有权请求停止该行为；行为；2抵押人的行为已经致抵押物价值减损的，抵押权人有权请求恢复抵押人的行为已经致抵押物价值减损的，抵押权人有权请求恢复原价值，或者相应地补充担保；原价值，或者相应地补充担保；3否则，抵押权人可以要求债务人提前清偿债务（此系物权法否则，抵押权人可以要求债务人提前清偿债务（此系物权法的最新规定）的最新规定）4但是，非因抵押人行为致抵押物价值减损的，抵押权人不能行使但是，非因抵押人行为致抵押物价值减损的，抵押权人不能行使上述权利，只能对抵押人因此获得的赔偿金行使物上代位权（担上述权利，只能对抵押人因
50、此获得的赔偿金行使物上代位权（担保法第保法第51条第条第2款）。款）。实际上，上述第实际上，上述第1、2、3项讲的即是保全抵押物的权利，第项讲的即是保全抵押物的权利，第4项讲的项讲的是抵押风险。是抵押风险。九、九、抵押权人的权利抵押权人的权利(二二)特殊情形下的收取孳息权特殊情形下的收取孳息权(担保法第担保法第47条、物权法第条、物权法第197条条)1前已指出，原则上，抵押人收取抵押物孳息，故抵押权人无此权前已指出，原则上，抵押人收取抵押物孳息，故抵押权人无此权利，利，原因是其不占有抵押物。但符合以下条件时，抵押权人可通知孽原因是其不占有抵押物。但符合以下条件时，抵押权人可通知孽息交付义务人将