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1、 2023年度劳动和合同,菁华4篇-知书文档网劳动和合同1 在我国劳动用工过程中，始终存在着用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的情形。 在形成事实劳动关系的状况下，一旦双方不再连续相互履行权利义务，对于此状况下应认定为解除还是终止产生了广泛的争议：一种观点认为，在双方没有订立书面劳动合同的状况下，任何一方均可随时将对方“炒鱿鱼”，是为劳动关系的终止；另一种则认为，若允许随时将对方“炒鱿鱼”而不遵循“预报解除”的规定和“即时解除”的限制性前提或者允许用人单位随时辞退劳动者，都将对企业、劳动者以及社会稳定带来不利影响。 合同法对于合同形式成立要件的规定 一般来说，合同的成立与生效是两个有关联性的不
2、同概念。 依据合同法第十三条规定，当事人订立合同，实行要约、承诺方式；其次十五条规定，承诺生效时合同成立。也就是说，当事人双方达成合意的，合同成立。 对于要约及与之对应的承诺通过何种方式表达的问题，合同法第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。在此根底上特殊强调：法律、行政法规规定采纳书面形式的，应当采纳书面形式。 那么对于应当采纳书面形式而未实行书面形式的，是不是就不予成认呢？合同法第三十六条针对应当采纳书面形式而未采纳的合同如何成立给出的答案。 依据合同法中“对应当采纳书面形式而未采纳的合同如何成立”的规定，合同的形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同
3、。假如合同已经得到履行，即使没有以规定或者商定的书面形式订立，合同也应当是成立的。假如合同不违反法律的强制性规定，就是有效的。 有关劳动合同的形式与合同成立的关系 在我国众多法律中，有些法律明确要求合同双方当事人应以书面形式（合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式），典型的为劳动合同。 早在1995年施行的劳动法就以第十九条明文规定：劳动合同应当以书面形式订立。后来的劳动合同法又作了进一步的明确：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；同时又作出了人性化的规定：一个月的缓冲期。 一般状况下，劳资双方为建立劳动关系而进展磋商过程中，会对以下根本事项进展口头商定：工作内容和工作地点、工作
4、时间和休息休假和劳动酬劳。一旦双方就上述事项达成合意并且开头履行，劳动关系即行建立，这也就是“一方已经履行主要义务，对方承受”的情形。福建省高级人民法院在关于审理劳动争议案件若干问题的意见也指出：实践中即使是事实劳动关系也是种合同关系，只是口头形式而已。不过值得留意的是，劳动关系本身具有*等缔结履行和履行过程中单向治理（失衡）的双重性，即一方面用人单位与劳动者具有*等的法律地位，如双方订立、履行劳动合同等，是*等主体之间的关系，另一方面在劳动过程中，用人单位是治理者，劳动者是被治理者，双方是处于治理与被治理的地位，不是*等主体之间的关系。 有人认为，劳动合同法旨在毁灭事实劳动关系，所以自从劳动
5、合同法20xx年1月1日起，国家不再成认事实劳动关系。这样的观点是否能经得起推敲呢？ 为了明确事实劳动关系的地位，原劳动部在关于贯彻执行若干问题的意见中以其次条中提出：*境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其供应有偿劳动，适用劳动法；后来又以劳社部发12号文件公布了关于确立劳动关系有关事项的通知，针对局部用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响的提出了解决方案，在肯定程度上标准用人单位用工行为，在爱护劳动者合法权益、促进社会稳定方面起
6、到了积极作用；对于事实劳动关系的劳动者在其受到不法侵害时能否获得经济补偿的问题上，劳动部针对海南省人事劳动厅关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的请示做出了关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函。复函指出，用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位有意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，假如劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据劳动法第九十八条、违反和解除劳动合同的经济补偿方法（劳部发1994481号）和违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿方法（劳部发1995223号）的有关规定
7、处理。 上述观点得到了最高法的积极响应：不但各级人民法院在依法审理劳动争议案件过程中将事实劳动关系比照劳动合同判决用人单位担当违反和解除劳动合同的民事责任，最高法在第一次系统地就劳动争议适用法律作出解释时明确规定“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，属于劳动法其次条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。” 笔者认为，20xx年的劳动合同法第十条第一款规定的“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”实际上是对劳动法第十九条“劳动合同应当以书面形式订立”的简洁重复，故而事实劳动关系的处理在20xx年1月1日前
8、后是没有较大的区分；即便如此这个形式上的“简洁的重复”在劳动合同法是有着重要的意义的： 首先，第十条第一款规定了“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，但是紧接着就以其次款规定了人性化的一个月缓冲期规定；后面又以第三款规就“用工前就订立劳动合同在的状况下如何确定劳动关系的建立”问题作出了规定。 其次，劳动合同法第八十二条确立了在“一个月缓冲期”内不签订法定形式的劳动合同应担当的法律后果（我们称之为“缔结劳动合同形式过失责任”），这是我国继消费者权益爱护法之后又一次参照英美法系作出的惩处性的规定，旨在通过增加用人单位的用工本钱方式强迫用人单位必需主动与劳动者订立符合法律规定形式的劳动合同；立法没
9、有将增加工资标准一倍的支付作为行政惩罚收入国库而是规定向劳动者支付，彰显了劳动合同法鼓舞劳动者积极主动*的立法本意，这就是资方反对劳动合同法的缘由之一。 笔者认为，制定法律是一项特别严谨的国家行为，所以法律草案的每一个条款都是要经得起推敲的；而劳动合同法第十条第一款的消失，是为了第十条其次款、第十条第三款以及第八十二条效劳。 依据劳动合同法第一条，该法的立法目的为“完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，爱护劳动者的合法权益，构建和进展和谐稳定的劳动关系”，而真刚要毁灭口头劳动合同确为劳动合同法的立法宗旨中“构建和进展和谐稳定的劳动关系”的详细表达，使得劳动者*有了更多的保障。
10、依据有关部门的统计数据说明，1995年施行的劳动法，第一次以法律的形式确立了劳动合同制度，但由于当时的法律法规对劳动合同制度的规定比拟原则，操作性不强，亦没有对不订立劳动合同的情形赐予明确处理，导致劳动合同制度实施二十多年来，劳动合同的签订率依旧较低。建筑业、餐饮效劳业中劳动合同签订率只有40%左右，农夫工的劳动合同签订率仅有30左右，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20%。依据20xx年全国职业院校学生就业质量评价报告显示， “中职毕业生中签订正式劳动合同的占12.67%、高职毕业生中签订正式劳动合同的比例为14.5%”。大量的数据说明，在没有订立书面劳动合同的问题上，用人单位缘由占主导
11、地位。 虽然劳动合同法第八十二条的初衷在于指导劳动者合理*，但是不阻碍个别劳动者“投机倒把”地滥用“第八十二条”。 为了杜绝这一现象，使得“第八十二条”不被滥用，*公布实施了中华人民共和国劳动合同法实施条例。条例以第五条和第六条对于用人单位在一个月内和超过一个月的不同时间内提出书面劳动合同而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的状况下有权书面通知劳动者终止劳动关系作出了规定。 条例指出，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的。也就是说，用工之日起一
12、个月内因劳动者的缘由未能订立书面劳动合同的，用人单位可以单向辞退劳动者并可以拒付一切劳动酬劳之外的给付工程，杜绝了劳动者歪用劳动合同法第八十二条。 对于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，条例规定，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 据此可以看出： 1、用人单位通知劳动者订立书面劳动合同之前是否应支付经济补偿金的分水岭在于自劳动关系建立之日起满一个月； 2、在劳动合同法施行后，用人单位
13、无权随便解除或终止事实劳动关系，只有法定事由消失的状况下才能提出解除或终止； 3、国家对于事实劳动关系的解除或终止作出了限制性的规定：除劳动法以及劳动合同法规定的用人单位即时解除劳动合同的情形消失的状况下，只有劳动者拒签书面劳动合同才能解除劳动关系。 从契约角度认定事实劳动关系符合爱护劳动者的立法本意 劳动合同法要解决的是“用人单位不与劳动者订立书面劳动合同”的问题，实施条例要解决的是“经用人单位提出，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同”的问题，而对于“劳动者不主动提出签订劳动合同的问题”，我国的立法在劳动者普遍处于弱势的国情下还是倾向于宽容劳动者的态度，以彰显“爱护劳动者合法权益”的立法本意
14、；同时劳动合同法实施条例以第六条再次明确了无书面劳动合同亦应支付经济补偿的法律精神。 据此，依据劳动合同法第十四条第三款有关“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定精神来看，将用人单位自用工之日起超过一个月但又不满一年的情形视为用人单位与劳动者已订立无试用期的期限待定劳动合同，而且除法律明确规定的情形，用人单位和劳动者不得擅自解除或者擅自即时解除劳动关系，这样才是符合对劳资双方都依法加以爱护的立法本意；而且通过将用人单位对事实劳动关系的随便解除的民事责任等同于解除书面劳动合同的民事责任，更彰显劳动合同法有关“爱护劳动者”的立
15、法宗旨。 有关事实劳动关系的劳动酬劳如何确定的问题 一般来说，双方建立事实劳动关系后，双方对劳动酬劳的商定一般消失三种情形，笔者对于这三种情形如何分别作出阐述： 1、依据劳动合同法第十八条规定，劳动合同对劳动酬劳商定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动酬劳的，实行同工同酬。 2、依据劳动合同法其次十八条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动酬劳。劳动酬劳的数额，参照本单位一样或者相近岗位劳动者的劳动酬劳确定。 3、除了上述两种情形外，依据民法通则第五十五条有关“民事法律行为成立和生
16、效要件”的规定以及劳动合同法第三条有关“劳动合同全面依法履行”的精神，用人单位应按承诺和有关规定准时足额地发放劳动酬劳。 有关劳动合同的内容与合同效力的关系 依据民法通则第六条的规定，民事活动必需遵守法律，作为民事行为表现形式之一的订立合同也不例外。那么对于劳资双方有口头商定工资标准的，对该口头商定应当如何认定效力呢？ 最高法民一庭指出，像劳动和社会保障部及局部学者们认为，劳动法所称的劳动合同，不仅仅指书面合同形式，包括口头商定。根据这种观点，劳动者与用人单位之间假如有口头商定的，即使没签订书面劳动合同的，也构成了事实劳动关系。而我们从事审判工作的多数同志则认为，劳动关系是一种兼具民事和行政特
17、点的法律关系，既然劳动法未作特殊说明，那么，依据合同法的相关规定，合同的形式包括口头商定和书面商定两种，假如当事人双方就劳动关系已有口头商定的，亦属于订立了劳动关系而不是所谓的事实劳动关系，只有既无口头商定、又无书面协议的劳动者与用人单位之间形成的劳动关系，才属于事实劳动关系。 劳动法第十八条列举了“违反法律、行政法规”和“实行欺诈、威逼等手段订立”两种导致劳动合同无效的情形；劳动合同法在此根底上，比照合同法增加了“用人单位免除自己的法定责任、排解劳动者权利”的情形。 现实中比拟常见的是工资标准低、社会保险缺失和工伤概不负责的无效情形，其中最简单、最普遍的当属工资支付的有关问题。 最高法民一庭
18、指出：包括商定劳动酬劳条款在内，劳动合同被整体认定为无效的，或者劳动合同中没有商定劳动酬劳标准的，就应当根据本单位的同期、同工种、同岗位的工资标准来支付劳动酬劳，假如用人单位没有可直接参照适用的标准，亦可参照其他单位同期、相类似工种、类似岗位的工资标准来确定其劳动酬劳的数额。比方，某用人单位非法以欺诈、胁迫手段与劳动者签订劳动合同，商定的劳动酬劳明显低于正常工资标准，当此劳动合同被依法认定无效后，该商定劳动酬劳的条款亦不得适用，为爱护劳动者这一弱势群体的利益，就可以直接适用本条的规定予以解决。()通常状况下，这种参照同期、同工种、同岗位的工资标精确定的劳动酬劳，对劳动者而言，往往是一样性质工作
19、中猎取酬劳较低的，故假如劳动者与用人单位之间有对劳动酬劳作出相对较高商定的，尽量应当根据商定标准来计算劳动者的劳动酬劳。 依据劳动法第九十七条规定，用人单位应依据其自身缘由订立的无效合同向劳动者担当损害赔偿责任；劳动合同法在此根底上，本着“公*合理”的原则，以第八十六条将其扩大为双向责任，即明文规定过错人应向对方当事人担当损害赔偿责任。 不过值得留意的是：依据劳动法和劳动合同法有关规定，劳动合同的无效由人民法院或劳动争议仲裁委员会确认，不能由合同双方当事人打算。据此，我国的劳动合同并非固然无效，而是实行宣告无效，即劳动合同（条款）经由人民法院或劳动争议仲裁委员会宣告后才发生不具备法律效力的溯及
20、力。 综述 总之，劳动合同的形式不合法不能拒绝劳动合同的存在，更不能以此拒绝劳动合同的效力。对于劳动合同形式或劳动合同内容不合法的，应追究其违法应担当的民事责任，而对于双重违法的应分别追究、合并执行。将事实劳动合同根据“不满一年”和“超过一年”分别视为“期限待定的劳动合同”和“无固定期限的劳动合同”更加符合劳动合同法的立法本意。 劳动和合同2 用人单位名称：_ 地址：_ 联系人和电话：_ 劳动者姓名：_ 身份证号码：_ 工作岗位：_ 入职日期：_年_月_日 最终一份劳动合同期限：_ 解除日期：_年_月_日 本单位工作年限：（其中依法合并计入的年限为_年_个月） 依据的法律条文：劳动合同法第条第
21、款第项终止缘由（打） 劳动合同期满或工作任务完成劳动者死亡或失踪 劳动者到达法定退休年龄或开头享受根本养老保险待遇 用人单位破产用人单位停业 单位名称（盖章） 年 月 日 签收人： 签收日期： 年 月 日 劳动和合同3 _中心校食堂：(以下简称甲方) _：(以下简称乙方) 甲方聘用乙方为食堂工作人员，甲乙双方经过*等协商特立协议如下： 1、乙方在被聘用期间，听从学校和食堂的工作安排，严格遵守学校的，做好自我爱护。如造成损害事故，责任自负。 2、乙方在被聘用期间，应加强食品安全防范，搞好卫生工作，确保师生生命安全，如系工作失误或自身责任产生安全问题，影响师生安康，造成的责任和损失由乙方担当。 3
22、、聘用期间，按实际工作天数核算乙方工资和养老金，工资每月考核发放，养老保险金每月发放给乙方自行缴纳，聘用期间乙方的伙食费自理，在月工资中扣除。 4、如遇特别状况或工作需要，甲方有权随时终止此合同，乙方保证无条件听从。如乙方须提前终止此合同，乙方必需提前一个月通知甲方，否则甲方有权停发乙方当月的工资和待遇。 5、本合同到期后，由甲方依据学校状况及乙方的工作表现，协商是否续聘，在信守本合同的根底上，乙方有续聘优先权。 6、聘用期限为_年_月至_年_月。 7、年终，学校将视食堂所产生的安全及经济效益，对乙方进展考核，发放考核奖。 本合同一式两份，甲乙双方各执一份。 甲方(食堂)：_ 乙方：_ 劳动和合同4