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1、第六章建设工程施工合同管理1 16.1 施工合同概述6.1.16.1.1施工合同基本概念施工合同基本概念是发包人与承包人之间为完成商定的建设工程项目，确是发包人与承包人之间为完成商定的建设工程项目，确定双方权利义务的协议。定双方权利义务的协议。6.1.26.1.2施工合同特点施工合同特点(141(141页页)1.1.标的物特殊标的物特殊2.2.履行时间长履行时间长3.3.内容条款多内容条款多4.4.涉及面广涉及面广2 26.1.3 施工合同的订立11、订立应遵循的原则、订立应遵循的原则 遵守国家法律法规遵守国家法律法规 平等、自愿、公平平等、自愿、公平 诚实信用诚实信用22、订立合同的过程、订
2、立合同的过程经过要约和承诺两个阶段经过要约和承诺两个阶段要约是指希望和对方订立合同的意思表示要约是指希望和对方订立合同的意思表示承诺是受要约人作出的同意要约的意思表示承诺是受要约人作出的同意要约的意思表示要约邀请：当事人希望对方向自己提出订立合同的要约邀请：当事人希望对方向自己提出订立合同的意思表示意思表示要约：一旦对方承诺，合同即告成立。要约：一旦对方承诺，合同即告成立。3 3ll 问：建设工程招标属于要约吗？招标属于要约邀请，投标属于要约招标属于要约邀请，投标属于要约l l某公司发函电：我公司急需标号为某公司发函电：我公司急需标号为150150型号的水泥型号的水泥100100吨，如贵厂有货
3、，我公司愿派人前往购买。是要吨，如贵厂有货，我公司愿派人前往购买。是要约还是要约邀请？约还是要约邀请？l l发出中标通告书是承诺的过程。发出中标通告书是承诺的过程。l l发出后发出后3030天内，中标单位应与建设单位签订施工合天内，中标单位应与建设单位签订施工合同。同。4 46.1.4 施工合同文件的构成1.施工合同的文件构成（教材增加：增加：（11）本合同协议书）本合同协议书（22）中标通知书）中标通知书（33）投标书及其附件）投标书及其附件（44）本合同专用条款）本合同专用条款（55）本合同通用条款）本合同通用条款（66）标准、规范及有关技术文件）标准、规范及有关技术文件（77）图纸）图纸
4、（88）工程量清单）工程量清单（99）工程报价单或预算书）工程报价单或预算书5 52.施工合同文件解释顺序总原则：约定推定法定约定的施工合同文件可采用如下原则：(1)优先次序原则。合同是由一系列文件组成的，例如按FIDIC合同的定义，合同文件包括合同协议书、中标函、投标书、合同条件、规范、图纸、工程量表等。实质还包括合同签订后的变更文件及新的附加协议，合同签订前双方达成一致的附加协议。当矛盾和含糊出现在不同文件之间时，则可适用优先次序原则。各个合同都有相应的合同文件优先次序的规定。6 6按协议约定的解释l l 在我国的某水电工程中，承包商为国外某公司，我国某承包 在我国的某水电工程中，承包商为
5、国外某公司，我国某承包公司分包了隧道工程。分包合同规定：在隧道挖掘中，在设 公司分包了隧道工程。分包合同规定：在隧道挖掘中，在设计挖方尺寸基础上，计挖方尺寸基础上，超挖不得超过 超挖不得超过40CM 40CM，在 在40CM 40CM 以内的超 以内的超挖工作量由总包负责，超过 挖工作量由总包负责，超过40CM 40CM 的超挖由分包负责。的超挖由分包负责。由于 由于地质条件复杂，工期要求紧，分包商在施工中出现许多 地质条件复杂，工期要求紧，分包商在施工中出现许多 局部 局部超挖超过 超挖超过40CM 40CM 的情况 的情况，总包拒付超挖超过 总包拒付超挖超过40CM 40CM 部分的工程
6、部分的工程款。款。分包就此向总包提出索赔，因为分包商一直认为合同所 分包就此向总包提出索赔，因为分包商一直认为合同所规定的 规定的“40CM 40CM 以内 以内”，是指平均，是指平均 的概念，即只要总超挖量在 的概念，即只要总超挖量在40CM 40CM 之内，则不是分包的责任，总包应付款。而且分包商 之内，则不是分包的责任，总包应付款。而且分包商强调，这是我国水电工程中的惯例解释。强调，这是我国水电工程中的惯例解释。l l 但在本合同中，没有 但在本合同中，没有“平均 平均”两字，两字，在解释中就不能加上这 在解释中就不能加上这两字。如果局部超挖达到 两字。如果局部超挖达到50CM 50CM
7、，则按本合同字面解释，则按本合同字面解释，40CM 40CM 50CM 50CM 范围的挖方工作量确实属于 范围的挖方工作量确实属于“超过 超过40CM”40CM”的 的超挖，应由分包负责。超挖，应由分包负责。l l 既然字面解释已经准确，则不必再引用惯例解释。结果承包 既然字面解释已经准确，则不必再引用惯例解释。结果承包商损失了数百万元。商损失了数百万元。7 7l(2)对起草者不利的原则。l 如果合同中出现二义性，即一个表达有两种不同的解释，可以认为二义性是起草者的失误，或他有意设置的陷井，则以对他不利的解释为准。我国的合同法也有相似的规定(如合同法第41 条)8 8ll 在某供应合同中，付
8、款条款对付款期的定义是“货到全付款”。而该供应是分批进行的。在合同执行中，供应方认为，合同解释为“货到，全付款”，即只要第一批货到，购买方即“全付款”，而购买方认为，合同解释应为“货到全，付款”，即货全到后，再付款。从字面上看，两种解释都可以。ll 实质上本案例还可以追溯合同的起草者。如果供应方起草了合同，则应理解为“货到全，付款”；如果是购买方起草，则可以理解为“货到，全付款”9 96.2 施工合同的主要内容l l6.2.16.2.1双方一般权利和义务双方一般权利和义务l l1.1.发包人的工作发包人的工作(157(157页页)l l（11）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工）办理土地
9、征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，作，使施工场地具备施工条件，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；解决以上事项遗留问题；l l（55）办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除证明承包人自身资质的证件除外）；外）；l l（88）协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工构筑物（包括
10、文物保护建筑）、古树名木的保护工作、承担有关费用作、承担有关费用；10 10l l案例案例商场为了扩大营业范围，购得商场为了扩大营业范围，购得集集团公司地皮一块，准备兴建团公司地皮一块，准备兴建商场分店。商场分店。商场商场通过招标投标的形式与通过招标投标的形式与建筑工程公司签订了建筑建筑工程公司签订了建筑工程承包合同。之后，承包人将各种设备、材料运工程承包合同。之后，承包人将各种设备、材料运抵工地开始施工。施工过程中，城市规划管理局的抵工地开始施工。施工过程中，城市规划管理局的工作人员来到施工现场，工作人员来到施工现场，指出该工程指出该工程不符合城市建不符合城市建设规划，未领取建设工程规划（施
11、工）许可让许可设规划，未领取建设工程规划（施工）许可让许可证证，必须立即停止施工。最后，城市规划管理局对必须立即停止施工。最后，城市规划管理局对发包人作出了行政处罚，处以罚款发包人作出了行政处罚，处以罚款22万元，万元，勒令停止勒令停止施工，拆除已修建部分。施工，拆除已修建部分。承包人因此而蒙受损失，承包人因此而蒙受损失，向法院提起诉讼，要求发包人给予赔偿。向法院提起诉讼，要求发包人给予赔偿。11 11ll 案例评析本案中引起当事人争议并导致损失产生的原因是工程开工前未办理规划许可证，从而导致工程为非法工程，当事人基于此而订立的合同无合法基础，应视为无效合同。依中华人民共和国建筑法之规定，规划
12、许可证应由建设人，即发包人办理，所以，本案中的过错在于发包方，发包方应当赔偿给承包人造成的先期投入、设备、材料运送费用以及耗用的人工费用等项损失。12 122.承包人的工作(158 页)l l（22）向工程师提供年、季、月度工程进度计划及相向工程师提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表；应进度统计报表；l l（55）遵守政府有关主管部门对施工场地交通、施工）遵守政府有关主管部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全生产等的管理规定，按规噪音以及环境保护和安全生产等的管理规定，按规定办理有关手续，并以书面形式通知发包人，定办理有关手续，并以书面形式通知发包人，发包发包人承担由此发生的
13、费用，人承担由此发生的费用，因承包人责任造成的罚款因承包人责任造成的罚款除外；除外；l l（66）已竣工工程未交付发包人之前已竣工工程未交付发包人之前，承包人按专用，承包人按专用条款约定负责已完工程的保护工作，保护期间发生条款约定负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，损坏，承包人承包人自费予以修复；自费予以修复；l l（88）保证施工场地清洁符合环境）保证施工场地清洁符合环境卫生管理卫生管理的有关规的有关规定，定，交工前清理现场交工前清理现场达到专用条款约定的要求，承达到专用条款约定的要求，承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款；担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款；13 13案例
14、l l承包人和发包人签订了物流货物堆放场地平整工程承包人和发包人签订了物流货物堆放场地平整工程合同，规定工程按合同，规定工程按工程造价管理部门颁布的工程造价管理部门颁布的综合综合价格价格进行结算进行结算。在履行合同过程中，因未解决好。在履行合同过程中，因未解决好征地问题，使承包人征地问题，使承包人77台推土机无法进入场地，台推土机无法进入场地，窝工窝工200200天，致使承包人没有按期交工天，致使承包人没有按期交工。经发包人和承包。经发包人和承包人人口头交涉口头交涉，在征得承包人同意的基础上按承包人，在征得承包人同意的基础上按承包人实际完成的工程量变更合同，并商定按实际完成的工程量变更合同，并
15、商定按“冶金部广冶金部广东省某厂估价标准机械化施工标准东省某厂估价标准机械化施工标准”结算结算。工程完。工程完工结算时因为窝工问题和结算依据发生争议。承包工结算时因为窝工问题和结算依据发生争议。承包人起诉，人起诉，要求发包人承担全部窝工责任并坚持按第要求发包人承担全部窝工责任并坚持按第一次合同规定的计价依据和标准办理结算一次合同规定的计价依据和标准办理结算，而发包，而发包人在答辩中则要求承包人承担延期交工责任。人在答辩中则要求承包人承担延期交工责任。l l问：问：11、窝工责任由谁承担？、窝工责任由谁承担？l l问：问：22、结算标准？、结算标准？14 14ll 案例评析建设工程合同的有效要件之一是书面形式，而且合同的签订、变更或解除，都必须采取书面形式。ll 本案中的第一个合同是有效的书面合同，而第二个合同是口头交涉而产生的口头合同，并未经书面固定，属无效合同。所以，法院经审理判决第一个合同有效，ll 第二个口头交涉的合同无效，工程结算的依据应当依双方第一次签订的合同为准。ll 15 15