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1、第六章第六章 建设工程施工合同管理建设工程施工合同管理 u第一节 建设工程施工合同概述u第二节 建设工程施工合同的订立u第三节 建设工程施工合同的履行u第四节 建设工程施工合同的解除及争议 u第五节 工程合同风险管理u第六节 建设工程施工合同案例分析本章主要内容本章主要内容u1.掌握建设工程合同的概念、类型、特点u2.熟悉标准施工招标文件（2007）版中和施工合同示范文本中关于质量、进度、价款等的相关条款，掌握重要条款应用分析u3.熟悉施工分包合同的特点及相关条款第一节第一节 建设工程施工合同概述建设工程施工合同概述1.11.1建设工程施工合同的概念、类型建设工程施工合同的概念、类型u 一、建
2、设工程施工合同的概念一、建设工程施工合同的概念u建设工程施工合同即建筑安装工程承包合同，是发包人和承包人为完成商定的建是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利、义务关系的合同筑安装工程，明确相互权利、义务关系的合同。依照施工合同，承包人应完成一定的建筑、安装工程任务，发包人应提供必要的施工条件并支付工程价款。施工合同的是施工合同是建设工程合同的一种，它与其他建设工程合同一样是一种双务合同，在订立时也应遵循自愿、公平、诚实信用等原则。u建设工程施工合同的当事人是发包人和承包人，双方是平等的民事主体。承发包双方签订施工合同，必须具备相应资质条件和履行施工合同的能力。对合同范围内的工程
3、实施建设时，发包人必须具备组织协调能力；承包人必须具备有关部门核定的资质等级并持有营业执照等证明文件。发包人即可能是建设单位，也可以是取得建设项目总承包资格的项目总承包单位。第一节第一节 建设工程施工合同概述建设工程施工合同概述二、建设工程施工合同的类型二、建设工程施工合同的类型u根据合同计价形式划分，建筑工程施工合同可以划分为不同的类型。根据合同计价形式划分，建筑工程施工合同可以划分为不同的类型。u1.1.单价合同单价合同u单价合同是最常见的合同种类，适用范围广，如单价合同是最常见的合同种类，适用范围广，如FIDICFIDIC土木工程施工合同。土木工程施工合同。我国的建设工程施工合同也主要是
4、这一类合同。在这种合同中，承包商我国的建设工程施工合同也主要是这一类合同。在这种合同中，承包商仅按照合同规定承担报价的风险，而工程量的风险由业主承担。由于风仅按照合同规定承担报价的风险，而工程量的风险由业主承担。由于风险分配比较合理，能够适应大多数工程，能调动承包商和业主双方的管险分配比较合理，能够适应大多数工程，能调动承包商和业主双方的管理积极性。理积极性。u单价合同允许随工程量变化而调整工程总价，业主和承包商都不存在工单价合同允许随工程量变化而调整工程总价，业主和承包商都不存在工程量方面的风险，因此对合同双方都比较公平。另外，在招标前，发包程量方面的风险，因此对合同双方都比较公平。另外，在
5、招标前，发包单位无需对工程范围作出完整的、详尽的规定，从而可以缩短招标准备单位无需对工程范围作出完整的、详尽的规定，从而可以缩短招标准备时间，投标人也只需对所列工程内容报出自己的单价，从而缩短投标时时间，投标人也只需对所列工程内容报出自己的单价，从而缩短投标时间。间。第一节第一节 建设工程施工合同概述建设工程施工合同概述u二、建设工程施工合同的类型（二、建设工程施工合同的类型（3 3大类）大类）u1.1.单价合同单价合同u单价合同又可分为单价合同又可分为固定单价和可调单价固定单价和可调单价等形式。等形式。u固定单价合同条件下，无论发生哪些影响价格的因素都不对单价进行调固定单价合同条件下，无论发
6、生哪些影响价格的因素都不对单价进行调整，因而对承包商而言就存在一定的风险。整，因而对承包商而言就存在一定的风险。固定单价合同适用于工期较固定单价合同适用于工期较短、工程量变化幅度不会太大的项目。短、工程量变化幅度不会太大的项目。u当采用变动单价合同时，合同双方可以约定一个估计的工程量，当实际当采用变动单价合同时，合同双方可以约定一个估计的工程量，当实际工程量发生较大变化时可以对单价进行调整，同时还应该约定如何对单工程量发生较大变化时可以对单价进行调整，同时还应该约定如何对单价进行调整；当然也可以约定，当通货膨胀达到一定水平或国家政策发价进行调整；当然也可以约定，当通货膨胀达到一定水平或国家政策
7、发生变化时，可以对哪些工程内容的单价进行调整以及如何调整等。因此，生变化时，可以对哪些工程内容的单价进行调整以及如何调整等。因此，承包商的风险就相对较小。承包商的风险就相对较小。第一节第一节 建设工程施工合同概述建设工程施工合同概述二、建设工程施工合同的类型二、建设工程施工合同的类型2.2.固定总价合同固定总价合同u固定总价合同以一次包死的总价委托，价格不因环境的变化和工程量增减而变化，固定总价合同以一次包死的总价委托，价格不因环境的变化和工程量增减而变化，所以在这类合同中承包商承担了全部的工程量和价格风险。除了设计有重大变更，所以在这类合同中承包商承担了全部的工程量和价格风险。除了设计有重大
8、变更，一般不允许调整合同价格。但由于承包商承担了全部风险，报价中不可预见风险一般不允许调整合同价格。但由于承包商承担了全部风险，报价中不可预见风险费用较高。承包商报价的确定必须考虑施工期间物价变化以及工程量变化带来的费用较高。承包商报价的确定必须考虑施工期间物价变化以及工程量变化带来的影响。影响。固定总价合同适用于以下情况固定总价合同适用于以下情况:u1)1)工程量小，工期短，估计施工过程中环境因素变化小，工程条件稳定合理；工程量小，工期短，估计施工过程中环境因素变化小，工程条件稳定合理；u2 2）工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围明确；）工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围
9、明确；u3 3）工程结构和技术简单，风险小；）工程结构和技术简单，风险小；u4 4）投标期相对宽裕，承包商可以由充足的时间详细考察现场、复核工程量，分）投标期相对宽裕，承包商可以由充足的时间详细考察现场、复核工程量，分析招标文件，拟定施工计划。析招标文件，拟定施工计划。第一节第一节 建设工程施工合同概述建设工程施工合同概述二、建设工程施工合同的类型二、建设工程施工合同的类型u3.3.成本加酬金合同成本加酬金合同u工程最终合同价格按承包商的实际成本加一定比率的酬金计算。在合同工程最终合同价格按承包商的实际成本加一定比率的酬金计算。在合同签订时不能确定一个具体的合同价格，只能确定酬金的比率。由于合
10、同签订时不能确定一个具体的合同价格，只能确定酬金的比率。由于合同价格按承包商的实际成本结算，所以在这类合同中，价格按承包商的实际成本结算，所以在这类合同中，承包商不承担任何承包商不承担任何风险风险，而业主承担了全部的工程量和价格风险，而业主承担了全部的工程量和价格风险，所以承包商在工程中没所以承包商在工程中没有成本控制的积极性，常常不仅不愿意压缩成本，相反期望提高成本以有成本控制的积极性，常常不仅不愿意压缩成本，相反期望提高成本以提高他自己的工程经济效益。这样贵损害工程的整体效益。提高他自己的工程经济效益。这样贵损害工程的整体效益。u通常应用于如下情况：投标阶段依据不准，工程的范围无法界定，无
11、法通常应用于如下情况：投标阶段依据不准，工程的范围无法界定，无法准确估价，缺少工程的详细说明；工程特别复杂，工程技术、结构方案准确估价，缺少工程的详细说明；工程特别复杂，工程技术、结构方案不能预先确定；时间特别紧急，要求尽快开工。不能预先确定；时间特别紧急，要求尽快开工。第一节第一节 建设工程施工合同概述建设工程施工合同概述u3.3.成本加酬金合同成本加酬金合同u成本加酬金合同的形式：成本加酬金合同的形式：u1 1）成本加固定费用合同）成本加固定费用合同u根据双方讨论同意的工程规模、估计工期、技术要求、工作性质及复杂根据双方讨论同意的工程规模、估计工期、技术要求、工作性质及复杂性、多涉及的风险
12、等来考虑确定一笔固定数目的报酬金额作为管理费及性、多涉及的风险等来考虑确定一笔固定数目的报酬金额作为管理费及利润，对人工、材料、机械台班等直接成本则实报实销。如果设计变更利润，对人工、材料、机械台班等直接成本则实报实销。如果设计变更或增加新项目，当直接费超过原估算成本的一定比例（如或增加新项目，当直接费超过原估算成本的一定比例（如10%10%）时，固定）时，固定的报酬也要增加。的报酬也要增加。在工程总成本以开始估价不准，可能变化不大的情况在工程总成本以开始估价不准，可能变化不大的情况下，可采用此合同形式，有时可分几个阶段谈判付给固定报酬。下，可采用此合同形式，有时可分几个阶段谈判付给固定报酬。
13、这种方这种方式虽然不能鼓励承包商降低成本，但为了尽快得到酬金，承包商会尽快式虽然不能鼓励承包商降低成本，但为了尽快得到酬金，承包商会尽快缩短工期。有时也可在固定费用之外根据工程质量、工期和节约成本等缩短工期。有时也可在固定费用之外根据工程质量、工期和节约成本等因素，给承包商另加奖金，以鼓励承包商积极工作因素，给承包商另加奖金，以鼓励承包商积极工作。第一节第一节 建设工程施工合同概述建设工程施工合同概述3.3.成本加酬金合同成本加酬金合同u成本加酬金合同的形式：成本加酬金合同的形式：u2 2）成本加固定比例费用合同）成本加固定比例费用合同u工程成本中直接费加一定比例的报酬费，报酬部分的比例在签订
14、合同时由双方确工程成本中直接费加一定比例的报酬费，报酬部分的比例在签订合同时由双方确定。这种方式的报酬费用总额岁成本加大而增加，不利于缩短工期和降低成本。定。这种方式的报酬费用总额岁成本加大而增加，不利于缩短工期和降低成本。一般在工程初期很难描述工作范围和性质，或工期紧迫，无法按常规编制招标文一般在工程初期很难描述工作范围和性质，或工期紧迫，无法按常规编制招标文件招标时采用。件招标时采用。u3 3）成本加奖金合同）成本加奖金合同u奖金是根据报价书中的成本估算指标制定的，在合同中对这个估算指标规定一个奖金是根据报价书中的成本估算指标制定的，在合同中对这个估算指标规定一个底点和顶点，分别为成本估算
15、的底点和顶点，分别为成本估算的60%-75%60%-75%和和110%-135%110%-135%。承包商在估算指标的顶点。承包商在估算指标的顶点以下完成工程则可得到奖金，超过顶点则要对超出部分支付罚款。如果成本在底以下完成工程则可得到奖金，超过顶点则要对超出部分支付罚款。如果成本在底点之下，则可加大酬金值或酬金百分比。采用这种方式通常规定，当实际成本超点之下，则可加大酬金值或酬金百分比。采用这种方式通常规定，当实际成本超过顶点对承包商罚款时，最大罚款限额不超过原先商定的最高酬金额。过顶点对承包商罚款时，最大罚款限额不超过原先商定的最高酬金额。在招标时，在招标时，当图纸、规范等准备不充分，不能
16、据以确定合同价格，而仅能制定一个估算指标当图纸、规范等准备不充分，不能据以确定合同价格，而仅能制定一个估算指标时刻采用这种方式。时刻采用这种方式。案例分析一：单价合同u某工程总报价为某工程总报价为810810万元，投标书中混凝土的单价为万元，投标书中混凝土的单价为300300元元/m/m3 3，工程量为，工程量为1000m1000m3 3。合价为。合价为3000030000元。元。u分析：分析：u（1 1）由于单价合同是单价优先，实际上承包商混凝土的合价为）由于单价合同是单价优先，实际上承包商混凝土的合价为300000300000元，元，所以评标时应将总报价修正。承包商的正确报价为：所以评标时
17、应将总报价修正。承包商的正确报价为：u8100000+8100000+（300000-30000300000-30000）=8370000=8370000元元u （2 2）而如果实际承包商按图纸完成了）而如果实际承包商按图纸完成了1100m31100m3的混凝土量，（由于业主的混凝土量，（由于业主的工作量表是错的，或业主指令增加工程量），则实际混凝土的结算价的工作量表是错的，或业主指令增加工程量），则实际混凝土的结算价格为：格为：300*1100=330000300*1100=330000元元u（3 3）单价的风险由承包商承担，如果承包商将）单价的风险由承包商承担，如果承包商将300300元元
18、/m/m3 3误写成误写成3030元元/m/m3 3，则按，则按3030元元/m/m3 3结算结算案例分析-总价合同u案例二：某建筑构件厂因上海欧尚杨浦一号项目的钢结构工程与上海某超市有限公司签订建设工程施工合同，合同约定为固定总价合同，总价款800万元。工程按期完成，质量合格。施工方在施工过程中较工程量价格清单少用钢材40吨（价值人民币约80万），在结算时业主以承包商少用钢材为由拒付该部分工程款，虽酿成纠纷。最后处理结果：按合同结算。分析：对于案例二，任何承包商在签订固定总价工程合同后，在保证质量的情况下，采用新技术、新工艺、新方法节约材料不仅是为了企业自身利益的需要，也是符合包括业主等整个
19、社会的价值取向。其行为是应该鼓励的。如果业主认为承包商报价过高，那也属于签订合同之前的问题，合同一经签订就应该严格履行，不能因为承包商的节约而获利，也不能为自己签约时的过失推卸责任。其按合同支付工程款是理所应当的。案例分析-总价合同u案例三：中建二局某公司因苏州工业园区商务中心、员工宿舍与总承包单位株式会社熊谷组上海代表处签订建筑工程施工合同，合同采取固定总价包干，价款为2400万元，工期180天。由于2003年钢材等原材料价格的大幅度上升，加之在投标报价过程中的漏算、少算，在工程完工后结算结果为低于成本价800万元，承包商要求总承包予以补偿，总承包拒绝随酿成纠纷。最后处理结果：按合同结算。u
20、分析：对于案例三，则恰恰相反，承包商少算、漏算以及履行合同过程中原材料涨价，都是固定总价合同承包商可能承担的风险。虽然在理论上，有情势变更原则及不可预测因素，但何谓情势变更？变更的幅度与范围等没有统一标准及界线，司法实践中，较难掌握，一般不予考虑。所以，承包商的亏损只能自己承担。第一节第一节 建设工程施工合同概述建设工程施工合同概述1.11.1建设工程施工合同的概念、类型建设工程施工合同的概念、类型u三、建设工程施工合同的类型类型选择三、建设工程施工合同的类型类型选择u 1.合同类型选择的依据u（1）工程项目的设计深度u（2）项目规模和复杂程度u（3）工程项目准备时间及工期的要求u（4）项目的
21、外部环境u（5）合同条件的完整程度u（6）项目的管理水平和风险第一节第一节 建设工程施工合同概述建设工程施工合同概述1.11.1建设工程施工合同的概念、类型建设工程施工合同的概念、类型u三、建设工程施工合同的类型类型选择三、建设工程施工合同的类型类型选择u 2.合同类型选择的方法u（1）设计深度与工程项目准备时间成正比关系，随着设计深度的加深，相应的合同类型选择由成本加酬金、单价合同到固定总价合同。u（2）工程项目规模。规模小和复杂程度较低，外部环境比较简单，可选择的合同类型较多；工程规模大，复杂程度高，相应的合同类型宜选用单价合同。u（3）若合同条件不完善，承包人的项目管理水平较低，项目管理
22、方式比较落后，则采用成本加酬金的合同方式较为合适。u（4）当对工程项目的风险和投资概算准确性有特殊要求时，可采用固定总价合同。第一节第一节 建设工程施工合同概述建设工程施工合同概述1.21.2建设工程施工合同的特点建设工程施工合同的特点u1.1.合同内容的多样性和复杂性合同内容的多样性和复杂性u 虽然建设工程施工合同的当事人只有两方，但其涉及的主体却有许多种。与虽然建设工程施工合同的当事人只有两方，但其涉及的主体却有许多种。与大多数合同相比较，建设工程施工合同的履行期限长、标的额大，涉及的法律关大多数合同相比较，建设工程施工合同的履行期限长、标的额大，涉及的法律关系则包括劳动关系、保险关系、运
23、输关系等具有多样性和复杂性。这就要求建设系则包括劳动关系、保险关系、运输关系等具有多样性和复杂性。这就要求建设工程施工合同的内容尽量详尽。建设工程施工合同除了具备合同的一般内容外，工程施工合同的内容尽量详尽。建设工程施工合同除了具备合同的一般内容外，还应对安全施工、专利及时使用、发现地下障碍和文物、工程分包、不可抗力、还应对安全施工、专利及时使用、发现地下障碍和文物、工程分包、不可抗力、工程设计变更、材料设备的供应、运输、验收等内容作出规定。在建设工程施工工程设计变更、材料设备的供应、运输、验收等内容作出规定。在建设工程施工合同的履行过程中，除施工企业与发包方的合同关系外，还涉及与劳务人员的劳
24、合同的履行过程中，除施工企业与发包方的合同关系外，还涉及与劳务人员的劳动关系、与保险公司的保险关系、与材料设备供应商的买卖关系、与运输企业的动关系、与保险公司的保险关系、与材料设备供应商的买卖关系、与运输企业的运输关系等。所有这些，都决定了建设工程施工合同的内容具有多样性和复杂性运输关系等。所有这些，都决定了建设工程施工合同的内容具有多样性和复杂性的特点。的特点。第一节第一节 建设工程施工合同概述建设工程施工合同概述1.21.2建设工程施工合同的特点建设工程施工合同的特点u2.2.合同监督的严格性合同监督的严格性u（1 1）对合同主体监督的严格性）对合同主体监督的严格性u建设工程施工合同主体一
25、般只能是法人。发包人一般只能是经过批准进行工程项建设工程施工合同主体一般只能是法人。发包人一般只能是经过批准进行工程项目建设的法人，必须具有国家批准的建设项目，落实投资计划，并且应当具备相目建设的法人，必须具有国家批准的建设项目，落实投资计划，并且应当具备相应的协调能力；承包人则必须具备法人资格，而且应当具备相应的从事施工的资应的协调能力；承包人则必须具备法人资格，而且应当具备相应的从事施工的资质。无营业执照或无承包资质的单位不能作为建设工程施工合同的主题，资质等质。无营业执照或无承包资质的单位不能作为建设工程施工合同的主题，资质等级低的单位不能越级承包建设工程。级低的单位不能越级承包建设工程
26、。u（2 2）对合同订立监督的严格性）对合同订立监督的严格性u 订立建设工程施工合同必须以国家批准的投资计划为前提，即使是国家计划投订立建设工程施工合同必须以国家批准的投资计划为前提，即使是国家计划投资以外的，以其他方式筹集的投资也要受到当年的贷款规模和批准限额的限制，资以外的，以其他方式筹集的投资也要受到当年的贷款规模和批准限额的限制，纳入当年投资规模的平衡，并经过严格的审批程序。建设工程施工合同的订立，纳入当年投资规模的平衡，并经过严格的审批程序。建设工程施工合同的订立，还必须符合国家关于建设程序的规定。还必须符合国家关于建设程序的规定。第一节第一节 建设工程施工合同概述建设工程施工合同概
27、述1.21.2建设工程施工合同的特点建设工程施工合同的特点u3.3.合同管理的经济效益显著合同管理的经济效益显著u 建设工程施工合同管理得好，可使承包商避免亏本，盈利利润，否建设工程施工合同管理得好，可使承包商避免亏本，盈利利润，否则，将要蒙受较大的经济损失。一般对于正常的工程，合同管理的成功则，将要蒙受较大的经济损失。一般对于正常的工程，合同管理的成功与失误对工程经济效益产生的影响之差能达与失误对工程经济效益产生的影响之差能达20%20%的工程造价。的工程造价。第二节第二节 建设工程施工合同的订立建设工程施工合同的订立2.1 2.1 建设工程施工合同的订立建设工程施工合同的订立u合同法第二百
28、七十三条国家重大建设工程合同，应当按照国家规合同法第二百七十三条国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。u一、订立建设工程施工合同应当具备条件一、订立建设工程施工合同应当具备条件u1 1）初步设计已经批准；）初步设计已经批准；u2 2）工程项目已列入年度建设计划；）工程项目已列入年度建设计划；u3 3）有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料；）有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料；u4 4）建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实；）建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实；u5
29、5）招投标工程，中标通知已经下达。）招投标工程，中标通知已经下达。第二节第二节 建设工程施工合同的订立建设工程施工合同的订立二、订立建设工程施工合同的程序二、订立建设工程施工合同的程序u 建设工程施工合同作为合同的一种，其订立也应经过建设工程施工合同作为合同的一种，其订立也应经过要约和承诺要约和承诺两两个阶段。最后，将双方协商一致的内容以书面合同的形式确立下来。其个阶段。最后，将双方协商一致的内容以书面合同的形式确立下来。其订立方式有两种：直接发包和招标发包。如果没有特殊情况，工程建设订立方式有两种：直接发包和招标发包。如果没有特殊情况，工程建设的施工都应通过招标投标确定施工企业。的施工都应通
30、过招标投标确定施工企业。u 中标通知书发出后，中标的施工企业应当与建设单位及时签订合同。中标通知书发出后，中标的施工企业应当与建设单位及时签订合同。依据招标投标法的规定，中标通知书发出依据招标投标法的规定，中标通知书发出3030天内，中标单位应与建天内，中标单位应与建设单位依据招标文件、投标书等签订工程承发包合同。签订合同的必须设单位依据招标文件、投标书等签订工程承发包合同。签订合同的必须是中标的施工企业，投标书中已确定的合同条款在签订时不得更改，合是中标的施工企业，投标书中已确定的合同条款在签订时不得更改，合同价应与中标价相一致。如果中标施工企业拒绝与建设单位签订合同，同价应与中标价相一致。
31、如果中标施工企业拒绝与建设单位签订合同，则建设单位将不再返还其投标保证金，建设行政主管部门或其授权机构则建设单位将不再返还其投标保证金，建设行政主管部门或其授权机构还可给与一定的行政处罚。还可给与一定的行政处罚。第二节第二节 建设工程施工合同的订立建设工程施工合同的订立三、合同无效的认定三、合同无效的认定u根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定的规定u建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五五)项的项的规定，
32、认定无效：规定，认定无效：u(一一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；u(二二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；u(三三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。u（四）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资（四）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效
33、。案例分析案例分析-建设工程合同的内涵建设工程合同的内涵 u 背景：商场为了扩大营业范围，购得我市集团公司地皮一块，准备兴建商场分店。商场通过招标投标的形式与建筑工程公司签订了建筑工程承包合同。之后，承包人将各种设备、材料运抵工地开始施工。施工过程中，城市规划管理局的工作人员来到施工现场，指出该工程不符合城市建设规划，未领取施工规划许可证，必须立即停止施工。最后，城市规划管理局对发包人作出了行政处罚，处以罚款2万元，勒令停止施工，拆除已修建部分。承包人因此而蒙受损失，向法院提起诉讼，要求发包人给予赔偿。u 案例评析本案双方当事人之间所订合同属于典型的建设工程合同，归属于施工合同的类别，所以评判
34、双方当事人的权责应依有关建设工程合同的规定。本案中引起当事人争议并导致损失产生的原因是工程开工前未办理规划许可证，从而导致工程为非法工程，当事人基于此而订立的合同无合法基础，应视为无效合同。依中华人民共和国建筑法之规定，规划许可证应由建设人，即发包人办理，所以，本案中的过错在于发包方，发包方应当赔偿给承包人造成的先期投入、设备、材料运送费用以及耗用的人工费用等项损失。案例分析案例分析-重大建设工程合同订立条件案例重大建设工程合同订立条件案例u【案例】某城市拟新建一大型火车站，各有关部门组织成立建设项目法人，在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经市计划主管部门审核后，报国家计委、国务院审批
35、并向国务院计划主管部门申请国家重大建设工程立项。审批过程中，项目法人以公开招标方式与三家中标的一级建筑单位签订建设工程总承包合同，约定由该三家建筑单位共同为车站主体工程承包商，承包形式为一次包干，估算工程总造价18亿元。但合同签订后，国务院计划主管部门公布该工程为国家重大建设工程项目，批准的投资计划中主体工程部分仅为15亿元。因此，该计划下达后，委托方（项目法人）要求建筑单位修改合同，降低包干造价，建筑单位不同意，委托方诉至法院，要求解除合同。法院认为，双方所签合同标的系重大建设工程项目，合同签订前未经国务院有关部门审批，未取得必要批准文件，并违背国家批准的投资计划，故认定合同无效，委托人（项
36、目法人）负主要责任，赔偿建筑单位损失若干。案例分析-重大建设工程合同订立条件案例u 【案例评析】本案车站建设项目属2亿元以上大型建设项目，并被列入国家重大建设工程，应经国务院有关部门审批并按国家批准的投资计划订立合同，不得任意扩大投资规模。根据合同法第二百七十三条“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。”本案合同双方在审批过程中签订建筑合同，签订时并未取得有审批权限主管部门的批准文件，缺乏合同成立的前提条件，合同金额也超出国家批准的投资的有关规定，扩大了固定资产投资规模，违反了国家计划，故法院认定合同无效，过错方承担赔偿责任，其认定是正确的
37、。第一节第一节 建设工程施工合同概述建设工程施工合同概述1.4 1.4 建设工程施工合同的履行建设工程施工合同的履行u建设工程施工合同一经依法订立，即具有法律效力，双方当事人应当按合同约定建设工程施工合同一经依法订立，即具有法律效力，双方当事人应当按合同约定严格履行严格履行。u1.1.不可抗力不可抗力u 不可抗力事件发生后，对施工合同的履行会造成较大的影响。在合同订立时不可抗力事件发生后，对施工合同的履行会造成较大的影响。在合同订立时应当明确不可抗力的范围。在施工合同的履行中，应当加强管理，在可能的范围应当明确不可抗力的范围。在施工合同的履行中，应当加强管理，在可能的范围减少或者避开不可抗力事
38、件的发生（如爆炸、火灾等有时就是因为管理不善引起减少或者避开不可抗力事件的发生（如爆炸、火灾等有时就是因为管理不善引起的）。的）。u不可抗力事件发生后应当尽量减少损失。不可抗力事件发生后应当尽量减少损失。不可抗力是指合同当事人不能预见、不不可抗力是指合同当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。建设工程施工中的不可抗力包括因战争、战乱、能避免并不能克服的客观情况。建设工程施工中的不可抗力包括因战争、战乱、空中飞行物坠落或其他非发包人责任造成的爆炸、火宅，以及专用条款约定的风、空中飞行物坠落或其他非发包人责任造成的爆炸、火宅，以及专用条款约定的风、雨、雪、洪水、地震等自然灾害。不可抗力事件发
39、生后，承包人应在力所能及的雨、雪、洪水、地震等自然灾害。不可抗力事件发生后，承包人应在力所能及的条件下迅速采取措施，尽量减少损失，并在不可抗力事件结束后条件下迅速采取措施，尽量减少损失，并在不可抗力事件结束后4848小时内向工程小时内向工程师通报受害情况和损失情况，及预计清理和修复的费用。发包人应协助承包人采师通报受害情况和损失情况，及预计清理和修复的费用。发包人应协助承包人采取措施。取措施。第一节第一节 建设工程施工合同概述建设工程施工合同概述1.4 1.4 建设工程施工合同的履行建设工程施工合同的履行u2.2.工程分包工程分包u合同法第二百七十二条规定：发包人不得将应当由一个承包人完成的建
40、设合同法第二百七十二条规定：发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人工承包人向发包人承担连带责任。承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分
41、包的名义分别转包给第三人。三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第一节第一节 建设工程施工合同概述建设工程施工合同概述1.4 1.4 建设工程施工合同的履行建设工程施工合同的履行u2.2.工程分包工程分包u建筑法第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中建筑法第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中
42、的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。结构的施工必须由总承包单位自行完成。u 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。分包
43、工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。包单位将其承包的工程再分包。第一节第一节 建设工程施工合同概述建设工程施工合同概述1.4 1.4 建设工程施工合同的履行建设工程施工合同的履行u2.2.工程分包工程分包u工程分包，是指经合同约定和发包单位认可，从工程承包人承包的工程中承包部工程分包，是指经合同约定和发包单位认可，从工程承包人承包的工程中承包部分工程的行为。承包人按照有关规定对承包的工程进行分包是允许的。分工程的行为。承包人按照有关规定对承包的工程进行分包是允
44、许的。u（1 1）分包合同的签订）分包合同的签订u承包人必须自行完成建设项目的主要部分。承包人必须自行完成建设项目的主要部分。其非主要部分或专业性较强的工程可其非主要部分或专业性较强的工程可分包给营业条件符合该工程技术要求的建筑安装单位。机构和技术要求相同的群分包给营业条件符合该工程技术要求的建筑安装单位。机构和技术要求相同的群体工程，承包人应自行按成半数以上的单位工程。承包人按专用条款的约定分包体工程，承包人应自行按成半数以上的单位工程。承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，
45、承包人不得将承包工程的任何部分分包。分包合同签订后，发包人与分包单位之间不存在直将承包工程的任何部分分包。分包合同签订后，发包人与分包单位之间不存在直接的合同管理。分包单位应对承包人负责，承包人对发包人负责。接的合同管理。分包单位应对承包人负责，承包人对发包人负责。第一节第一节 建设工程施工合同概述建设工程施工合同概述1.4 1.4 建设工程施工合同的履行建设工程施工合同的履行u2.2.工程分包工程分包u（2 2）分包合同的履行）分包合同的履行u 工程分包不能解除承包人的任何责任和义务。工程分包不能解除承包人的任何责任和义务。承包人应在分包场地派驻相应承包人应在分包场地派驻相应监督管理人员，保
46、证本合同的履行。分包单位的任何违约行为、安全事故疏忽导监督管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为、安全事故疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。分包工程价款由承致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。分包工程价款由承包人与分包单位结算。包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何名义向分包单位支付各发包人未经承包人同意不得以任何名义向分包单位支付各种工程款项。种工程款项。第一节第一节 建设工程施工合同概述建设工程施工合同概述1.41.4建设工程施工合同的履行建设工程施工合同的履行u3.3.工程转包工程转包u建筑法第二十八条规定：禁止承包单位
47、将其承包的全部建筑工程转包给他人，建筑法第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。u工程转包，是指不行使承包人的管理职能，不承担技术经济责任，将所承包的工工程转包，是指不行使承包人的管理职能，不承担技术经济责任，将所承包的工程倒手转给他人承包的行为。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不程倒手转给他人承包的行为。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以分包的名义分别转包给他人。工程转包，不仅违反得将其
48、承包的全部工程肢解以分包的名义分别转包给他人。工程转包，不仅违反合同，也违反我国有关法律和法规的规定。合同，也违反我国有关法律和法规的规定。u下列行为均属转包：下列行为均属转包：u（1 1）承包人将承包的工程全部包给其他施工单位，从中提取回扣者；）承包人将承包的工程全部包给其他施工单位，从中提取回扣者；u（2 2）承包人将工程的部分或群体工程中半数以上的单位工程包给其他施工单位者；）承包人将工程的部分或群体工程中半数以上的单位工程包给其他施工单位者；u（3 3）分包单位将承包的工程再次分包给其他施工单位者。）分包单位将承包的工程再次分包给其他施工单位者。第一节第一节 建设工程施工合同概述建设工
49、程施工合同概述1.5 1.5 建设工程施工合同的变更建设工程施工合同的变更u1.1.发包人对原设计进行变更发包人对原设计进行变更u施工中发包人如果需要对原设计进行变更，应不迟于变更前施工中发包人如果需要对原设计进行变更，应不迟于变更前1414天以书面形式向承天以书面形式向承包人发出变更通知，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，须经原管理部门包人发出变更通知，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，须经原管理部门和其他有关部门审查批准，并由原设计单位提供变更的相应的图纸和说明。发包和其他有关部门审查批准，并由原设计单位提供变更的相应的图纸和说明。发包人办妥上述事项后，承包人根据发包人变更通知并按
50、工程师要求进行变更。人办妥上述事项后，承包人根据发包人变更通知并按工程师要求进行变更。u2.2.承包人对原设计进行变更承包人对原设计进行变更u承包人应当严格按照图纸施工，不得随意变更设计。施工中承包人提出的合理化承包人应当严格按照图纸施工，不得随意变更设计。施工中承包人提出的合理化建议涉及到对设计图纸或者施工组织设计的变更及对原材料、设备的换用，须经建议涉及到对设计图纸或者施工组织设计的变更及对原材料、设备的换用，须经工程师同意。工程师同意变更后，也须经原规划管理部门和其他有关部门审查批工程师同意。工程师同意变更后，也须经原规划管理部门和其他有关部门审查批准，并由原设计单位提供变更的相应的图纸