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1、目录建设工程施工合同5.15.25.35.45.55.6建设工程施工合同简介建设工程施工合同的订立建设工程施工合同的谈判建设工程施工合同的效力建设工程施工合同（示范文本）的简介建设工程施工合同风险5.7职业活动训练目录 1.了解与建设工程施工合同有关的法律、法规；2.掌握建设工程施工合同的订立程序；3.掌握合同谈判的依据及技巧；4.熟悉建设工程施工合同的效力；5.掌握如何填写合同中的各项条款；6.能够独立签订符合法律、法规要求的建设工程施工合同；7.了解如何避免合同风险。建设工程施工合同目录5.1 建设工程施工合同简介 昆明某房地产公司新建小区，经招标后选定云南N建筑工程有限公司为该小区的施工
2、单位，并签订了建设工程施工合同。问题：（1）什么是建设工程施工合同？（2）建设工程施工合同有哪些特征？目录5.1 建设工程施工合同简介5.1.1 建设工程施工合同的基本概念 建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工单位）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按 照规定提供必要条件并支付工程价款。目录5.1 建设工程施工合同简介5.1.2 建设工程施工合同的主要特证合同监督严格合同约定的内容多且复杂合同涉及的金额大合同履行期限长合同标的物特殊5 5）4 4）3 3）2 2）1 1）目录5.2 建设工程施工合同的订
3、立 2011年10月底，云南省M装饰工程有限公司参加了云南省警官学院校本部警苑宾馆装修改造工程的投标活动，投标报价306万元，总工期108天。2011年11月5日，业主向云南省M装饰工程有限公司发出中标通知书，并要求M公司签订施工合同。问题：（1）建设工程施工合同的订立形式是什么？（2）签订合同的程序是怎样的？目录5.2 建设工程施工合同的订立5.2.1 施工合同订立的条件1 14 43 35 52 2初步设计已经审批。建设项目已列入国家建设计划，有能够满足要求的设计文件和技术资料。建设资金、设备、材料来源已经落实。招标工作已经完成，中标通知书已下达。施工单位已经落实，并已获得施工许可证。目录
4、5.2 建设工程施工合同的订立5.2.2 施工合同订立的形式 合同的形式，又称合同的方式或要式，是当事人合意的表现形式。具体来说，是指订立合同的当事人各方协商一致而成立合同的外在表现方式。一方面，合同的形式反映着当事人双方一致同意的合同的内容，是当事人双方意思表示一致的外在表现；另一方面，只有通过合同的形式，才能证 明合同的客观存在，合同的内容也才能为他人所知晓。目录5.2 建设工程施工合同的订立5.2.3 施工合同的签订程序（1）建设单位发出中标通知书，承包单位接收中标通知书。（2）如果要求中标单位提交履约担保的，中标单位应提交履约担保。（3）双方各自组成由法人代表、工程技术人员、财务人员参
5、加的合同谈判小组，草拟合同专用条款。目录5.2 建设工程施工合同的订立5.2.3 施工合同的签订程序（4）应根据规定，就工程质量、工期要求、合同价款及支付办法等进行谈判，明确工程期限、金额、权利、义务、违约责任等。（5）参照或使用施工合同示范文本，按照双方谈定的合同条件订立建设工程施工合同，报总经理审批，经手人进入盖章程序。目录5.2 建设工程施工合同的订立5.2.3 施工合同的签订程序（6）合同签署前须报经公司会议审议通过。（7）签订设计、施工、监理等合同，必须同时签订廉政合同，明确廉政责任。目录5.2 建设工程施工合同的订立5.2.4 合同订立过程中的注意事项32 严格审查发包人资质等级及
6、履约信用，认真审查合同主体资格。31 仔细阅读使用的合同文本，掌握有关建设工程施工合同的法律、法规规定，严格依法采用书面形式。33 关于工期、质量、造价的约定，是施工合同最重要的内容。34 对工程进度拨款和竣工结算程序作出详细规定。合同中应特别注重拨款和结算的程序约定。目录5.2 建设工程施工合同的订立5.2.4 合同订立过程中的注意事项36 明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限。35 总包合同中应具体规定发包方、总包方和分包方各自的责任和相互关系。37 不可抗力要量化。38 运用担保条件，降低风险系数。目录5.3 建设工程施工合同的谈判 针对云南省警官学院校本部警苑宾馆装修改造的施工
7、合同，M公司立刻组建了谈判小组，对相关的资料进行研究，并对工地现场进行了实地考察。发现原计划堆放材料的场地上原有建筑还未拆除（业主答复暂时无法拆除）；同时由于该校学生还 在上课期间，所以材料运输、施工时间也受到了限制。谈判小组成员一致认为：108天的工期无法完成该项目的施工；需在原报价的基础上增加20万元的物流费用及夜班施工费用。经过双方的多轮谈判协商，最终工期确定为158天，合同价格为320万元。问题：（1）合同谈判的依据是什么？（2）合同谈判的技巧有哪些？目录5.3 建设工程施工合同的谈判5.3.1 合同谈判的依据（4）（3）（2）（1）通用条款。发包人和承包人的工作情况和施工场地情况。投
8、标文件和中标通知书。法律、行政法规。目录5.3 建设工程施工合同的谈判5.3.2 合同谈判的形式及原则Step 1Step 2Step 3平等互利的原则友好协商的原则依法办事的原则目录5.3 建设工程施工合同的谈判5.3.3 合同谈判的主要内容1.工程内容和范围的确认2.合同文件 3.工程的开工日期和工期4.关于工程的变更和增减6.支付方式 7.关于工程验收5.维修期（即缺陷责任期）目录5.3 建设工程施工合同的谈判5.3.4 谈判的策略和技巧（2）高起点战略。（3）注意谈判氛围。（4）适当地拖延与休会。（5）避实就虚。（6）分配谈判角色，注意发挥专家的作用。（1）掌握谈判议程，合理分配各议题
9、的时间。目录5.4 建设工程施工合同的效力 2010年4月15日，M县人民医院与该县建筑公司签订了新建一幢急诊楼和宿舍楼的建设工程承包合同，由建筑公司包工包料。合同订立后，建筑公司将宿舍楼的施工任务包给了B乡工程队，院方施工现场的代表发现后并未加以阻止。工程完工后，院方对急诊楼和宿舍楼进行验收，验收时发现宿舍楼质量低劣，多处墙皮脱落，根本不符合合同约定。院方要求建筑公司返工，并赔偿损失。建筑公司则称该宿舍楼是由B乡工程队施工的，当初转包时院方并未制止，应视为同意，让医院去找工程队。而B乡工程队是几个农民临时拼凑起来的，一无资金，二无技术人员，更没有施工资质证书，也没有承包工程的资格，且已解散。
10、问题：（1）该合同是否有效？为什么？（2）无效合同的处理原则是什么？目录5.4 建设工程施工合同的效力5.4.1 确认合同效力的原则1.订立合同应当遵循的基本原则 平等自愿原则、公平原则、等价有偿原则、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原 则和协商一致原则是从 事民事活动、订立合同 的基本原则。目录5.4 建设工程施工合同的效力5.4.1 确认合同效力的原则2.确认合同效力的一般原则（1）审查合同主体是否合格。（2）审查合同内容是否合法。（4）审查合同是否履行了法定的审批手续。（3）审查当事人的意思表示是否真实。目录5.4 建设工程施工合同的效力5.4.2 影响建设工程合同效力
11、的情形1）2）3）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。建设工程必须进行招标而未招标的或者中标无效的。目录5.4 建设工程施工合同的效力5.4.3 审查建设工程施工合同的效力1.合同效力的概念及分类 所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。目录5.4 建设工程施工合同的效力5.4.3 审查建设工程施工合同的效力2.建设
12、工程承包合同效力的确认YourSloganhere12345审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格。审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格。审查合同内容是否符合法律规定和产业政策，以及是否侵审查合同内容是否符合法律规定和产业政策，以及是否侵犯国家利益和社会公共利益。犯国家利益和社会公共利益。审查合同当事人的意思表示是否真实。审查合同当事人的意思表示是否真实。审查总分包是否合法审查总分包是否合法。审查合同是否经过了必要的程序。审查合同是否经过了必要的程序。目录5.4 建设工程施工合同的效力5.4.4 合同无效后的处理原则 1 合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得
13、的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。2 建设施工合同无效，但工程质量经验收合格的，应当参照合同约定支付工程价款。3 建设施工合同无效且工程质量经过验收不合格的，按以下方式进行处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。目录5.5 建设工程施工合同（示范文本）的简介 2008年9月，云南某建筑公司获悉广西M电力公司的扩建厂房工程正在公开招标，即与广西M电力公司联系，递交了资格预审文件。经广西M电力公司审核，认为云南某建筑公司具备参与厂房扩建项目的投标资格，便于2
14、008年11月向云南某建筑公司发出投标邀请书。云南某建筑公司受邀后，在投标截止时间前递交了投标文件。投标总报价为1 640万元，其中五栋厂房钢结构部分报价为1 335万元（每栋267万元），五栋厂房土建部分报价为305万元（每栋61万元），工期90天。经评审，云南某建筑公司中得此标。拿到中标通知书后，云南某建筑公司与广西M电力公司签署了建设工程施工合同。问题：（1）该合同签订的双方主体分别是哪家单位？建设工程施工合同的订立条件是什么？中标单位就可以签订施工合同吗？（2）建设工程施工合同由哪些文件组成？目录5.5 建设工程施工合同（示范文本）的简介5.5.1 建设工程施工合同（示范文本）的颁布
15、1991年，原建设部和工商总局颁布了建设工程施工合同（GF 910201）。经过几年的实践，根据新颁布实施的工程建设法律、法规，总结推行建设工程施工合同的经验，借鉴国际土木工程的成熟经验和有效做法，于1999年12月24日又推出了修改后的建设工程施工合同（示范文本）（GF 19990201），该示范文本可使用于土木工程，包括各类公用建筑、民用建筑、工业厂房、交通设 施及线路管道的施工和设备安装。目录5.5 建设工程施工合同（示范文本）的简介5.5.2 建设工程施工合同（示范文本）的组成2.通用条款的组成内容1.示范文本的组成部分3.建设工程施工合同文件的解释顺序 目录5.5 建设工程施工合同（
16、示范文本）的简介5.5.3 建设工程施工合同（示范文本）的主要内容1.2013示范文本的主要特点 与1999年示范文本相比，2013年的施工合同示范文本具有以下一些特点和新义。（1）重视示范文本的指引和指导作用，并在合同条款设置上充分尊重发承包双方的意思。（2）合同结构体系更为完备，权利义务分配具体明确,有利于引导建设工程市场科学有序发展。（3）增加了防范阴阳合同、非法转包、违法分包和挂靠的内容，促进建设工程市场的健康有序发展目录5.5 建设工程施工合同（示范文本）的简介（4）建立了以监理人为施工管理和文件传递核心的合同体系，提高施工管理的合理性和科学性。（5）增加了暂估价的规定，并且规定了暂
17、估价项目的操作程序。（6）细化了暂停施工条款，有利于避免因工程暂停导致发包人和承包人双方权益受损。（7）增加了发包人付款能力证明条款、支付担保条款和两倍逾期付款违约金条款，促进工程款拖欠问题的解决。（8）引入了缺陷责任期的规定，与保修期相衔接，便于解决工程质量保证金久拖不退和工程质量保修问题。目录5.5 建设工程施工合同（示范文本）的简介（9）完善合同价格类型，适应工程计价模式发展和工程管理实践需要。（10）在“不可抗力”之外另行增加了“不利物质条件”、“异常恶劣的气候条件”，平衡发包人和承包人的权利义务。（11）在争议解决方式上，2013版引入了和解、调解、争议评审（DAB）、诉讼等多种争议
18、解决机制，提高争议解决的效率和专业性。（12）保证2013版合同适应国内建筑市场实际需求并兼顾国际通行做法，保持适度的前瞻性，力求文本表述简练、通俗易懂、全面系统、有机统一。（13）2013版合同较好地考虑了与现行法律和其他文本的衔接问题。目录5.5 建设工程施工合同（示范文本）的简介 2013版合同借鉴和吸收菲迪克合同中的相关制度和条款，可以推动我国建设项目管理模式的变革、发展与完善，有效应对和解决1999版合同文本所存在的上述问题。这些新的合同制度主要是：双方互为担保制度；情势变更调价制度；质量缺陷责任制度；工程系列保险制度；索赔过期作废制度；争议评审解决制度。2.2013合同示范文本的新
19、内容目录5.5 建设工程施工合同（示范文本）的简介 1）双方互为担保制度 1999版合同示范文本中，虽然规定了发承包双方的履约担保，但实践中基本上均是发包人要求承包人提供履约担保，发包人基本上不会向承包人提供履约担保。目录5.5 建设工程施工合同（示范文本）的简介 在2013合同示范文本2.6款中规定了发包人的“付款能力证明及支付担保”：“发包人应在收到承包人要求提供资金安排计划及证明的书面通知后28天内，向承包人提供能够按照合同约定的时间和支付方式支付合同价款的相应资金安排计划及证明。除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保，支付担保可以采用银
20、行保函、担保公司担保及经承包人同意的其他形式。”目录5.5 建设工程施工合同（示范文本）的简介 2013合同示范文本3.6款中规定了承包人的“履约担保”。发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保”与菲迪克合同相比，更有利于维护承包人的权益，可以更好地平衡发承包双方之间的权利义务。目录5.5 建设工程施工合同（示范文本）的简介 2）情势变更调价制度 1999版合同示范文本中对变更调价的规定比较简单。菲迪克合同规定在12.3款估价和第13条变更和调整有一些规定，2013版合同示范文本特别关注以下两个方面的规定：“除专用合同条款另有约定外，因变更引起的价格调整应计入最近一期的进
21、度款中支付并按照本款约定处理：目录5.5 建设工程施工合同（示范文本）的简介（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定。但是如果变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过10%，且根据实际完成的变更工程量计算的价格款超过签约合同价1%的，由发包人与承包人协商或按照第4.4款协商和确定确定变更该项目的相应单价”。可以有效防止和解决投标人不平衡报价问题。目录5.5 建设工程施工合同（示范文本）的简介（2）菲迪克合同13.8款费用变化引起的调整中规定了合同价款因劳务、货物以及其他投入工程的费用的涨落而调整及具体调整方式，2013版合
22、同示范文本则在11.1款“市场价格波动引起的调整”中规定了因人工、材料、设备和机械台班等价格波动影响合同价格时调整合同价格及具体调整方式（采用价格指数、造价信息或专用合同条款约定的其他方式调整价格差额），并明确规定因承包人/发包人原因造成工期延误期间市场价格上涨或下跌时合同价格的调整方式。目录5.5 建设工程施工合同（示范文本）的简介 在2013版合同示范文本中增加条款规定了“市场价格波动引起的调整”，可以引导发承包双方在合同中约定合理分担市场价格波动的风险，有效平衡发承包双方的权利义务。目录5.5 建设工程施工合同（示范文本）的简介 3）质量缺陷责任制度 1999版合同示范文本中只有质量保修
23、的规定，而并无质量缺陷责任的规定。菲迪克合同中关于“缺陷责任”的规定在第11条；2013版合同示范文本在14.1款规定了“缺陷责任期”。目录5.5 建设工程施工合同（示范文本）的简介 2013版合同示范文本其中14.1款为“缺陷责任”，14.2款为“保修”，在2013版合同示范文本引入“缺陷责任期”之后，关于工程竣工后质量缺陷或质量问题的修复，就同时存在着“缺陷责任期”和“保修期”，两者之间显然存在重合和冲突之处。为解决该问题，2013版合同中明确界定缺陷责任期是指“承包人按照合同约定承担缺陷修补义务，且发包人扣留质量保证金的期限，从工程竣工验收合格之日起计算”，即2013版合同示范文本中引入
24、“缺陷责任期”的主要目的是为了解决工程质量保证金返还的问题。所以2013版合同示范文本中所使用的“缺陷责任”、“缺陷责任期”与菲迪克合同中所使用的“缺陷责任”、“缺陷通知期”存在区别的。目录5.5 建设工程施工合同（示范文本）的简介 4）工程系列保险制度 1999版合同示范文本第40条中规定了工程保险，但其内容非常简单。菲迪克合同第18条保险中则非常详细地规定了工程保险：“有关保险的总体要求”（18.1款）；“工程和承包商的设备的保险”（18.2款）；“人员伤亡和财产损害的保险”（18.3款）；“承包商的人员的保险”（18.4款）。除专用条款中另有约定外，相关保险均由承包商作为保险方办理并使之
25、保持有效。目录5.5 建设工程施工合同（示范文本）的简介 2013版合同示范文本中关于工程保险的规定在第17条，与菲迪克合同相比，2013版合同示范文本中关于工程保险的规定仍显得过于简单。目录5.5 建设工程施工合同（示范文本）的简介 与1999版合同示范文本相比，2013版合同示范文本在17.2款中明确规定了“工伤保险”，并借鉴和吸收菲迪克合同18.1款中的有关内容，在17.5款“未按约定投保的补缴”中规定：“发包人未按合同约定办理保险，或未能使保险持续有效的，则承包人可代为办理，所需费用由发包人承担。发包人未按合同约定办理某项保险，导致未能得到足额赔偿的，由发包人负责补足。承包人未按合同约
26、定办理保险，或未能使保险持续有效的，则发包人可代为办理，所需费用由承包人承担。承包人未按合同约定办理某项保险，导致未能得到足额赔偿的，由承包人负责补足。”2013合同示范文本增加该款规定可以有效促使发承包双方自觉按照合同约定办理相关保险，强化发承包双方通过工程保险来防范和化解工程风险的意识。目录5.5 建设工程施工合同（示范文本）的简介 5）索赔过期作废制度 1999版合同示范文本第36条为“索赔”，其中规定了索赔程序等内容，但并未明确规定过期索赔的后果。目录5.5 建设工程施工合同（示范文本）的简介 2013版合同示范文本18.1款“发包人的索赔”第（1）项中规定：“承包人应在知道或应当知道
27、索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”。18.3款“发包人的索赔”中规定：“发包人应在知道或应当知道索赔事项后28天内通过监理人提出索赔意向通知书，发包人未在28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。”目录5.5 建设工程施工合同（示范文本）的简介 2013版合同示范文本不仅明确规定了承包人过期索赔作废的后果，还明确规定了发包人过期索赔作废的后果，与菲迪克合同相比，更加对等和合理，可以更好地平衡发承包双方的权利义务。目录5.5 建设工程施工合
28、同（示范文本）的简介 6）争议评审解决制度 1999版合同示范文本中规定的争议解决方式包括：和解、调解、仲裁或诉讼，而并不包括争议评审。2013版合同示范文本中在19.3款中规定了“争议评审”的争议解决方式，包括“争议评审小组的确定”、“争议评审小组的决定”、“争议评审小组决定的效力”。目录5.5 建设工程施工合同（示范文本）的简介 与菲迪克合同中的规定相比，2013版合同示范文本中关于争议评审的规定不仅显得过于简单，而且在争议评审的地位及争议评审小组所作决定的效力上也与菲迪克合同中的相关规定差异较大。目录5.5 建设工程施工合同（示范文本）的简介“争议评审”仅为并列的数种争议解决方式之一，而
29、非前置的争议解决方式，当事人可无需经过争议评审而直接通过仲裁或诉讼方式解决争议，而且，争议评审小组所作决定需经双方签字确认才对双方具有合同约束力。产生上述区别的原因可部分地归结于争议评审在我国工程建设领域还属于一个新生事物，需要有一个逐步推广和完善的过程。在适用2013版合同示范文本和解决争议的过程中，应当特别注意上述区别。目录 某建筑施工单位与甲方签订了施工合同，其中有两项内容为：基坑开挖，清单工程量 6 000 m3（实际工程量8 000 m3，清单与计价表工程量不一致。按照计价表套价后折算，综合单价比实际高）；土方外运距离，要求投标人自行考虑。问题：（1）请问这两项内容对合同双方的哪方比
30、较有利？为什么？（2）处理合同风险的对策有哪些？5.6 建设工程施工合同风险目录5.6 建设工程施工合同风险5.6.1 合同风险1.合同中已明确规定的风险2.合同条款风险3.不平等条款目录5.6 建设工程施工合同风险5.6.2 造成合同风险的原因（2 2）承包方对合同风险控制工作不够重视，放任风险的发生和存在，不分析风险如何控制，而是一厢情愿地、毫无根据地期望中标后遇到开明的发包方，在合同谈判和实际履约过程中给予巨大让步，甚至于期望在履约过程中修改合同，以挽回在投标过程中的被动。（1 1）承包方主动或被动放弃自己的权利。（3 3）在项目上，项目管理人员和施工人员由于缺少风险意识，缺少责任心或者
31、缺乏经验，致使许多重大风险未能被正确识别和有效处置。（4 4）缺少科学、有效的风险控制方法。目录5.6 建设工程施工合同风险5.6.2 造成合同风险的原因（5 5）在合同谈判和签署阶段，没有组织专业、高效的谈判班子。（7 7）施工合同中对许多工作都有时间上的严格规定，必须在规定的时间里完成相关手续的办理。（8 8）不重视或者不擅长索赔工作。（6 6）对程序问题和时效问题不够重视。目录5.6 建设工程施工合同风险5.6.3 承包方在合同方面可能遇到的问题（1）来自发包方主体资格及相关资信方面（2）来自招标文件方面目录5.6 建设工程施工合同风险5.6.4 处理合同风险的对策B BA AF FE ED DC C在报价时考虑并实施风险对策双方合理分担风险采取技术、经济和管理措施在工程实施过程中加强索赔管理保险公司投保其他风险防范措施目录5.7 职业活动训练 5.7.1 建设工程施工合同范本的识读 5.7.2 模拟签订建设工程施工合同目录 建设工程施工合同