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1、 劳动合同法劳动合同法操作实务与劳动纠纷处理操作实务与劳动纠纷处理 主讲人：宋成军老师主讲人：宋成军老师 2009.11.13 2009.11.13 中国法学会会员中国法学会会员 北京市律师协会企业风险控制专业委员会委员北京市律师协会企业风险控制专业委员会委员 北京市盈科律师事务所高级合伙人、律师北京市盈科律师事务所高级合伙人、律师人大文化科技园企业法律实务系列讲座 第一讲一、劳动合同法劳动合同法新增内容介绍新增内容介绍1、用人单位规章制度建设的新规定用人单位规章制度建设的新规定（1）、用人单位在制订涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时的程序要求（应经职工代表大会或全体职工讨论，与工会或职
2、工代表协商确定）（2）、在规章制度和重大事项实施中，工会或职工认为不恰当的，职工有建议权，并应通过协商修改或完善（3）、明确了用人单位承担的涉及职工切身利益的制度和重大事项的公告或告知义务（案例说明）2、职工名册建立义务职工名册建立义务 自用工日起确定双方的劳动关系，用人单位应建立职工名册备查。3、增加了用人单位的如实告知义务、增加了用人单位的如实告知义务 在招工时应履行有关工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等内容要如实告知。4、针对担保事项的明令禁止针对担保事项的明令禁止 禁止用人单位扣押劳动者证件、要求劳动者提供担保或收取财物5、关于签定书面劳动合同及相关法律责
3、任的新规定、关于签定书面劳动合同及相关法律责任的新规定（1）、未在用工同时签订合同的，在用工日起一个月内订立书面合同；（2）、承认实际用工前可以签订劳动合同，劳动关系自用工日建立。（案例说明）6、关于试用期及试用期工资的新规定关于试用期及试用期工资的新规定（1）、同一单位与同一劳动者只能约定一次试用期；（2）、以完成一定工作任务为期限的劳动合同或期限不满3个月的，不得约定试用期；（3）、新法缩短了试用期。（4）、试用期工资底线不得低于单位所在地最低工资标准（5）、不低于本单位相同岗位最低工资或合同约定工资的80%（6）、试用期单位解约附加条件规定：下列情况下用人单位可以解除合同，但应向劳动者说
4、明理由（劳动法没有说明要求）：A、试用期间证明不符合录用条件的B、严重违反用人单位的规章制度的C、劳动者同时与其他单位有劳动关系，对完成本单位造成严重影响，或经本单位提出，拒不改正的D、以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，迫使单位在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的E、劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作的F、不能胜任工作，经培训或调整岗位后仍不能胜任的J、依法被追究刑事责任的。7、扩大了无固定期限合同的适用范围扩大了无固定期限合同的适用范围劳动法仅要求职工在同一单位工作满十年，劳动者提出订立无固定期限合同时，应订立无固定期限合同。劳动合同法规定：下述几种
5、情况发生时，劳动者提出订立合同或提出续订、同意续订时，除劳动者提出订立有固定期限的劳动合同外，均应订立无固定期限的劳动合同：（1）、在同一单位连续工作满10年（2）、初次实行劳动合同制度或国有企业改制重组新订立合同时，职工连续工作满十年且距法定退休年龄不足10年的（3）、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第39条和第四十条一、二项规定情形，续订劳动合同的（4）、用工满一年不与劳动者签订合同的，视为签定了无固定期限合同 8 8、关于关系建立和办理用工手续的新规定关于关系建立和办理用工手续的新规定9 9、明明确确除除下下列列两两种种情情况况外外，合合同同中中不不得得约约定定由由劳
6、劳动动者者承担违约金承担违约金（1）、用人单位提供专项培训费用，约定服务期，劳动者违反约定未提供满期服务的；（2）、如劳动者违反了竞业限制约定，可以约定违约金。1010、新新增增了了用用人人单单位位解解除除或或终终止止合合同同同同时时应应出出具具证证明明的附随义务。的附随义务。11、单位经济性裁员的新规定单位经济性裁员的新规定（1）下列情况下可裁员：A、依破产法规定进行重整的；B、生产经营发生严重困难的；C、转产、重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁员的；D、其他因订立劳动合同时依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。（原劳动法只规定A、B两种情况下可以裁员）（
7、2）放宽了裁员政策：首先增加了C、D两种情形，其次对裁员20人以下或裁减人数比例不足职工总数10%的不需向职工、工会说明及向劳动行政部门报告。（3）限定了裁员时优先留用的范围：签订较长固定期限合同的、签订了无固定期限合同的、家庭无其他就业人员并有需要抚养的老人及未成年人的。（4）重整后6个月内重新招用人员，应通知被裁减人员，在同等条件下优先录用。12、扩大了用人单位解除合同的条件限制、扩大了用人单位解除合同的条件限制除劳动法规定的4种限制解除情况外，新增的以下情况下用人单位不得解除合同：（1 1）、从事职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查或疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的；（2）
8、、在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足五年的。13、扩扩大大了了用用人人单单位位支支付付经经济济补补偿偿金金的的范范围围（劳劳动动法法对对经济补偿没有规定单位过错补偿）经济补偿没有规定单位过错补偿）（1）、因用人单位过错，劳动者解除合同的：未按合同约定提供劳动保护或劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法交纳社会保险的；（2）、因用人单位过错致使合同无效的用人单位的规章制度违反法律、行政法规的规定，损害劳动者权益的；以欺诈、胁迫或乘人之危，使劳动者违背意愿签订、变更合同致使合同无效的；用人单位排除法定责任、排除劳动者权利，致使合同无效的；合同违反法律、法规强制性规定无效的；（3）
9、、合同期满，用人单位不再续订合同，终止了固定期限合同的（4）、用人单位被依法宣告破产的（5）、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或自行决定提前解散的1414、关于拖欠和克扣工资的新规定、关于拖欠和克扣工资的新规定1515、用用人人单单位位名名称称、法法定定代代表表人人、投投资资人人变变更更，合合并并、分分立立与与劳劳动动关系处理新规定关系处理新规定1616、关于单位发包、个人承包用工的新规定、关于单位发包、个人承包用工的新规定1717、关关于于劳劳动动者者依依法法解解除除合合同同、违违法法解解除除合合同同、被被迫迫解解除除合合同同的的新新规定规定18、首次确认了劳务派遣和非全日制用工形式首
10、次确认了劳务派遣和非全日制用工形式二、目前用人单位在用人机制和劳动合同目前用人单位在用人机制和劳动合同管理方面存在的主要问题及面临的法律风管理方面存在的主要问题及面临的法律风险险1、为降低成本和所谓掌握用人主动权为目的，不想或推迟签订劳动合同。会面临行政处罚、付出双倍工资及不得不签订无固定期限合同的风险。2、用人单位因规章制度建立程序违法或内容与法律、行政法规的有关规定相抵触，职工投诉及工会、劳动部门介入影响单位声望、支付额外成本。3、有部分用人单位的规章制度未向劳动者公示或告知，致使劳动者虽实际严重违反制度，但以不明知为由对抗，使单位在劳动争议案件中面临败诉风险。4、单位在招用员工时不履行告
11、知义务，致使员工以此为由解除合同，单位面临重新招聘的成本扩大支出及支付经济补偿金的法律风险。5、单位为控制风险违法扣留员工证件、要求提供担保、收取财物造成投诉，单位面临民事行为被确认无效、返还、遭受行政处罚的风险。6、单位工资结构不合理、恶意拖欠工资，面临加付赔偿金的风险。7、不了解行使解除合同权利的相关规定，不注重解除理由证据保全和使用，致使行使解除权时违法，面临双倍支付赔偿金的风险。8、没有评估不同岗位所需要的临时性、长期性、工作性质连续性、工作岗位对员工性格、人品要求的差异性，造成固定期限合同周期设置不合理，致使特殊岗位人员流动频繁，工作衔接不好降低工作效率，甚至出现严重问题。9、在招聘
12、时怠于行使知情权，未能了解员工身体、精神、能力状况等基本情况和自身素质是否适应应聘岗位，或出现员工与他人合同未解除而被聘用，致使扩大单位成本支出。10、不履行或怠于履行附随义务，面临赔偿风险。三、用人单位在新立法形势下人力资源管理理三、用人单位在新立法形势下人力资源管理理念的转变和新的人事管理机制的建立念的转变和新的人事管理机制的建立1、首先应转变观念，从单纯的降低生产、经营成本，转变为提高企业创新能力和管理水平。2、严格和完善业绩管理，要考虑绩效评价的多种方法和多方介入，将企业发展和员工成长结合起来，处理好效益和公平的关系，充分调动员工的积极性和创造力。3、建立能够适应新法律环境下的新的人事
13、管理制度，完善招聘、考核、解聘等管理流程，避免因疏忽而造成的不必要麻烦和经济损失。四、企业劳动人事管理的法律应对及现四、企业劳动人事管理的法律应对及现实问题解决策略实问题解决策略必须以劳动法制为基础，人力资源部门应熟知劳动法、劳动合同法及有关部委的相关规定,依法维护企业自身利益；1、借此机会全面清理和完善内部各项规章制度。2、设计高效的绩效考核管理制度，量化操作性强的考核标准3、细化岗位职责及胜任工作的条件4、对现有劳动关系和合同进行整理和归类，筛选续签职工人选5、树立人事管理风险控制意识，书面协议是规避法律风险的最佳途径6、对不同岗位和人员按具体情况确定合理的聘用周期、慎重选择签订无固定期限
14、合同的员工。7、必须要提高证据意识8、正确运用业务外包，不将接受劳务派遣作为用工首选。9、在出现劳动争议时，积极协商，建议建立工会和中介机构的协调机制。10、劳动合同必备条款、约定条款设计策略11、员工拒签合同应对策略12、岗位约定与岗位变更技巧13、工资约定与工资变更技巧14、如何对不胜任员工调岗降薪15、劳动合同履行、变更中的风险防范16、新法实施前已经连续两次签订固定期限合同，续签合同时是否必须订立无固定期限合同17、何种情况下单位可不支付经济补偿金18、员工因工负伤劳动合同及相关待遇处理19、员工患病或非因工受伤合同及相关待遇处理20、招聘广告是否属于劳动合同条款21、电子邮件能否作为解除合同的证据使用22、病假工资能否低于最低工资标准23、如何计算加班工资的基数24、无固定期限合同是否等同于终身制25、在法律禁止员工担保的形势下如何降低用工风险