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1、国际投资法一、国际投资n1、概念n 国际投资是与国内投资相对而言的，是国际资本流动的一种重要形式。国际投资是指一国的投资者以营利为目的，将本国的资本投入到别国的一种经济活动。该资本包括货币、物资、技术、专利、商标及其它财产权利。n在国际投资关系中，接受别国投资的国家称为资本输入国或东道国；向别国投资的国家称为资本输出国，或投资者母国。 2、国际投资的分类n国际投资可按不同的标准予以分类：n(1)按投资主体分类，可分为政府(或官方)投资和国际私人(或企业)投资。n(2)以时间长短为标准分类，可分为短期投资和长期投资。2、国际投资的分类n(3)按投资形式与性质分类，可分为直接投资与间接投资。n广义
2、上，国际投资包括国际直接投资、国际间接投资。狭义的国际投资仅指国际直接投资。3、国际直接投资与国际间接投资n国际直接投资International Direct investment ：它是指投资者自然人、企业以控制企业局部产权、直接参与经营管理为特征，以获取利润为主要目的的资本对外输出。国际直接投资可分为创办新企业和控制外国企业股权两种形式。国际直接投资也称对外直接投资Foreign Direct Investment,FDI。n国际间接投资International Indirect investment ：是指以资本增值为目的，以取得利息或股息等为形式，以被投资国的证券为对象的跨国投资，
3、即在国际债券市场购置中长期债券，或在外国股票市场上购置企业股票的一种投资活动。国际间接投资者并不直接参与国外企业的经营管理活动，其投资活动主要通过国际资本市场或国际金融证券市场进行。国际间接投资也称为对外间接投资Foreign Indirect Investment。n国际间接投资可分为国际银行信贷、政府贷款、国际金融机构贷款、国际证券，以及战后迅速开展起来的混合贷款和国际工程贷款等。 n国际间接投资与国际直接投资的根本区别在于对筹资者的经营活动有无控制权。n国际直接投资和间接投资的融合趋势：比方企业跨国并购 。4、国际私人直接投资主要方式n1举办或参与举办独立经营的经济实体的方式，主要是投资
4、者根据东道国的法律在东道国设立独资经营的企业或与东道国的经营者共同投资设立合资经营、合作经营的企业。n2跨国兼并收购的方式，主要是投资者收购或兼并资本输入国即东道国原有的企业或其他经济实体，或在原有的经济实体内取得股份，参与经营。 n3设立分支机构的方式，投资者主要是一些跨国公司根据需要在资本输入国依据当地法律，设立分公司或其他分支机构，以执行并实施总公司的全球战略。n4合作开发方式，投资者根据东道国的特许参与陆上或海上自然资源的合作勘探开发。n5BOT投资方式，主要是指投资者通过特许协议取得东道国政府对其参与某一根底设施工程的建设与经营的许可，在规定的期限内由该投资者负责特定工程的筹资、建设
5、与经营，并通过对该工程的经营活动收取使用费或效劳费用于回收投资并取得合理的利润；协议期满时那么向政府移交该设施的所有权、经营管理权等。二、国际投资法n1、国际投资法是调整国际私人直接投资关系及有关外国投资保护与鼓励的国内法标准和国际法标准的总称。n法律特征：n调整国际私人投资关系。 n 调整私人直接投资关系。 n调整的国际私人直接投资关系既包括国内法关系，又包括国际法关系。n国际投资法的主体与国际经济法的主体相一致，包括国家、国际组织、自然人和法人。2、法律渊源n国际投资法渊源是指国际投资法的各种具体表现形式，包括国际投资的国内法和国际法渊源两方面。n国内法渊源可分为资本输入国的外国投资法制以
6、及资本输出国的对外或称海外投资法制。n国际法渊源包括国家间有关国际投资的双边条约、区域性多边条约、世界性多边条约、联合国有关文件、国际惯例等。 1国内法渊源nA:东道国(资本输入国)立法： na:制定统一的投资法典：简单双轨制n内外资分立的立法模式，构筑外资法主干局部的是一部统一的外国投资法典。采用这一立法模式的国家主要是引资尚处于初级阶段的开展中国家，如智利、叙利亚、埃及、印尼等国，n阿根廷1977年修订的外国投资法(后1989又修改)。nb:公布专门的单行法规：复合双轨制n这一立法模式中外资法局部是由众多的外资专门法律和特别法规构成的。采用这一立法模式的主要是前苏联及东欧的社会主义国家，如
7、罗马尼亚、保加利亚、南斯拉夫等。nd:适用一般的国内法：对外商投资不作特别规定，外国投资直接适用本国的有关法律，即内外资立法统一的“单轨制立法模式。美国是这一立法模式的典型代表，外国投资者在美国享有国民待遇，其他一些兴旺国家如英国、德国、法国、意大利、荷兰、瑞士等国，也是采用国内立法来调整外国投资法律关系。B:资本输出国的立法n海外投资保险制度：鼓励对外投资，同时为了保护本国的投资者免遭各种风险，尤其是政治风险，资本输出国通常都制定保护海外投资的法律，如美国的对外援助法，日本的输出保险法 。2国际法渊源na 国际条约n双边投资条约，其主要形式有三种：“友好通商航海条约，“投资保证协定和“相互促
8、进和保护投资协定。nBilateral Investment Treaty 投资保证协定Investment guarantee Agreementn由于美国首创，所以这种协定被称为美国式的投资保证协定。该类协定的核心内容是：通过协定让缔约对方成认美国国内保险机构在发生政治风险保险事故、理赔后享有代位求偿权，并就双方政府因索赔事宜发生争端时的处理程序进行规定。 促进与保护投资协定 Agreement for Promotion and Protection of Investmentn联邦德国及其他一些欧洲国家将传统的“友好通商航海条约中有关保护外国投资的内容提取出来，加以具体化，并融合以美国
9、式“投资保证协定中有关投资保证、代位求偿及争端解决的规定，“制造出了“促进和保护投资协定这一新的模式。 中华人民共和国政府和芬兰共和国中华人民共和国政府和芬兰共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定政府关于鼓励和相互保护投资协定 n第一条第一条 定义定义n本协定内：投资、投资者、收益、领土 n第二条第二条 促进和保护投资促进和保护投资n第三条第三条 投资待遇投资待遇 第四条第四条 征收征收n第五条 损害和损失的补偿n第六条第六条 转移转移 第七条第七条 代位代位 n第八条缔约双方间争议解决 第九条投资者与缔约另一方争议解决n第十条 人员的进入和逗留 第十一条第十一条 其他义务其他义务n第十二条 透
10、明度 第十三条 协定的适用n第十四条 磋商 第十五条 生效、期限和终止 2国际法渊源n区域性多边条约是指区域性国家组织旨在协调成员国外国投资法律而签订的多边条约，其中最为典型的是拉丁美洲安第斯条约组织制定的共同外资法。 n国际投资的世界性多边条约，目前主要有：解决国家与他国国民间投资争端公约ICSID，多边投资担保机构公约MIGA以及与贸易有关的投资措施协议TRIMS、外国直接投资待遇指南。nb 联合国决议n联合国自60年代以来，先后通过了一系列调整国际投资关系的重要国际法准那么。如关于自然资源永久主权宣言、建立新的国际经济秩序宣言及其行动纲领、各国经济权利与义务宪章等。nc 国际惯例n国际惯
11、例主要是在国际投资的长期实践中所形成的、为国际社会所公认的并被各国反复采用的原那么、规那么和做法。如实行外交保护时的“用尽当地救济原那么和“国籍继续求偿国籍原那么等。三、投资者母国：海外投资保险制度n也称海外投资保证制度，是指资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险。投资者与本国投资保险机构订立保险合同后，假设保险事故发生，致使投资者遭受损失，那么由国内保险机构补偿其损失，并且该保险机构取得代位求偿权的制度。1、 运行机制n立法、实践中通行两种机制：n双边保证机制，即投资者母国适用海外投资保证制度是以其与东道国之间所签订的“双边投资保证协定为前提条件，以美国为典型
12、。n优点：通过双边协定成认母国的代位求偿权，东道国放弃“国家及其财产豁免权。n一是单边保证机制，就是依据国内法适用海外投资保证制度，而不以两国间是否签订双边条约为条件。日本、法国、澳大利亚等国采用该种机制。n优点在于：简便、易行。 2、保险人n保险人的设立有两种立法体制：n第一种立法体制是以美国和日本为代表的立法体制，其特点是集海外投资保险审查批准机构与海外投资保险业务经营机构于一体的海外投资保险机构。n美国 ：“海外私人投资公司 Overseas Private Investment Corporation ，OPIC n日本：通产省的企业局 n第二种立法体制是以德国海外投资保险法律关系为代
13、表。其特点是海外投资保险机构的设置采用别离制，即审批机构和经营机构分别建制。n德国：n联邦经济事务部、财政部和外交部代表组成的部际委员会 n黑姆斯信用保险公司和“德国信托监察公司 3、投保人n即被保险人，是指依法有资格申请海外投资保险的投资者 ，一般要求是本国公民和法人、社团。n德国：在德国有住所的德国国民，以及根据德国法律设立、在德国设有住所或营业所的德国公司或社团、进行海外投资的企业，并主要是从事生产、开采、商品销售或交通运输的企业。 4、保险标的 n合格投资，一般各国认为，合格投资的条件有三：n首先为新投资。n其次，投资工程应得到东道国的批准。n最后，投资对投资者母国经济开展有利。 5、
14、承包险别n保险范围：政治风险n外汇险是指东道国政府通过采取任何措施 ，限制或禁止外国投资者将其投资本金、利润和其他合法收入兑换成外币转移出东道国境外的风险。 包括禁兑险与转移险。n征收险一般是指由于东道国政府实行征收或国有化措施 ，而使投保者的投资财产受到局部或全部损失的风险。 n战争与内乱险指由于东道国发生的战争、革命、暴乱、内乱等所导致的投资者财产损失的风险。 多边投资担保机构公约n汉城公约(Convention Establishing Multilateral Investment Guarantee Agency) ,nMIGA为世界银行下属分支机构，但具有独立法人资格。n宗旨1、组
15、织机构n三级：n理事会，为最高权力机构，由各成员国指派的正副理事各一人组成；n董事会，为执行机构，主席由世界银行总裁兼任，除在双方票数相等时投一决定票外，无投票权；n总裁，为日常管理机构，由董事会经主席提名任命。 2、担保的险别 n货币汇兑险汇兑、转移n征收和类似措施险n违约险：用尽当地救济n战乱险：3、投保条件n合格投资、合格投资者、合格东道国n1合格投资，是指可申请成为MIGA保险合同标的的投资。n投资形式：股权投资，也包括非股权直接投资n新投资：担保申请注册之后才开始执行的投资 n实质条件：必须是在经济上合理的投资；必须是具有开展性质的投资，能对东道国经济的开展做出奉献；必须是符合东道国
16、和投资者本国法律的合法的投资；必须与东道国宣布的经济开展目标和重点相一致；是否在东道国可以得到公平待遇和法律保护 。 2合格投资者：n自然人是东道国以外成员国的国民n法人成为合格的投资者的条件：n 该法人在某一成员国注册并设有主要营业点，或者其多数股本为东道国以外某一个或几个成员国所有或其国民所有，而该法人无论是否为私人所有，均应在商业根底上经营；n只要东道国同意，且用于投资的资本来自东道国境外，根据投资者与东道国的联合申请，经MIGA董事会特别多数票通过，合格投资者可扩大至东道国国民，以及在东道国注册的法人，或其多数股本为东道国国民所有的法人。3合格东道国n开展中国家成员国 n在东道国政府同
17、意机构就指定的承保风险予以担保之前，机构不得缔结任何担保合同。 n金州固废管理在北京投资兴建了两个城市垃圾处理工程：北京高安屯垃圾燃烧发电厂和北京丰台区生活垃圾处理中心。 MIGA为该两工程提供了政治风险保险。5、索赔与代位求偿权n1公约对索赔进行了一定的限制：n一是投保人已寻求当地行政救济，不包括司法救济；n二是遵守了东道国的法律和法令，对其投资工程进行了控制，以防止或减少可能的损失；n三是妥善保存了求偿的文档记录，以备MIGA查阅。2代位求偿权n公约规定，MIGA一经向投保人支付或同意支付保险金，那么其即取得投保人对东道国或其他债务人所拥有的各种权利或索赔权。各成员国都应当成认MIGA的此
18、项权利。MIGA的代位求偿权是该公约所设立的多边投资担保机制的关键所在。第一起赔付n年，美国一家跨国公司与印尼官方签订一份合资建设电厂的合同，并向投保了“征收和类似措施险。 n该工程于年开工建设，不久印尼便发生了暴乱，苏哈托政府濒临倒台。在国际货币基金组织的要求下，印尼政府以在其境内的电站电价过高，建设本钱太大，须重新予以审查为由，于年中止了境内家电厂的建设和经营。在中止令中，没有任何有关给与业主补偿和如何解决纠纷的规定和安排。 n投保人的工程被中止后，希望和印尼政府协商解决纠纷，以继续维持其在印尼的投资利益。当时印尼政局混乱，投保人屡次要求磋商都没有回应，最后只得向提出索赔。 nMIAG 接
19、到索赔请求后，立即以调解人的身份与印尼当局磋商。印尼当局成认，其没能对受中止令影响的投资者包括本投保人的请求及时作出充分的回应，且表示愿意与MIAG 共同寻求可能的解决方案，使投保人撤回向 MIGA 的索赔请求。n然而，因该案所涉纠纷复杂，投保人不但要求印尼政府保护其在该投保工程的既得利益，而且要求印尼政府对其政局混乱可能带来的其他方面的问题作出保证。虽经 18 个多月之久的努力，中间屡次要求MIGA 延长有关索赔的期限，但终因协商无果，MIGA 在认为解决无望的情况下，于 年6 月正式向投保人付赔。 年，印尼政府开始赔付MIGA 在上一个财政年度末支付的1 千5 百万美元，此后， MIGA
20、再度向印尼提供担保 年月，收到了印尼政府针对该机构受理的第一起索赔进行的最后一笔偿付款。与贸易有关的投资措施协议nAgreement on Trade-Related Investment Measures，简称TRIMS n这是关贸总协定第一次就国际投资问题达成的既有实体内容又有程序内容的协议，也是最新的国际投资标准。 1、投资措施n指资本输入国东道国政府，为贯彻本国的外资政策，对外国直接投资的工程或企业采取的各种立法和行政措施。n投资措施是政府的管理行为，而不是投资者本身所采取的各种投资措施。n与贸易有关的投资措施，是指能够对国际贸易产生扭曲或限制的投资措施。n对国际贸易的扭曲是指能够对国
21、际贸易的正常流向发生改变的行为。n对国际贸易的限制是指阻碍国际贸易活动进行的行为。常见投资措施n当地成分要求，出口实绩要求当地成分要求，出口实绩要求，国内销售要求，当地制造要求，产品销售方向要求，贸易平衡要求贸易平衡要求，当地股权要求，外汇平衡要求外汇平衡要求 ，技术转让及许可要求 2、TRIMS的主要内容nTRIMS全文由序言、9个条文和一个涉及第2条的附件组成。n第一， 适用范围。n协议第1条规定：“本协议仅适用于与货物贸易有关的投资措施，与效劳贸易、知识产权贸易有关的投资措施和其他投资措施，不受本协议管辖。n第二， 国民待遇原那么与取消数量限制原那么。TRIMS根据GATT的根本精神，将
22、国民待遇与数量限制问题作为核心内容，为了能实现国际投资的国民待遇，该协议禁止实施违反国民待遇原那么和取消数量限制原那么的措施。 nTRIMS第2条第1款 外资企业法实施细那么旧外资企业法实施细那么旧 n第三条第2款“年出口产品的产值到达当年全部产品产值50%以上,实现外汇收支平衡或者有余的。 n第四条 以下行业，禁止设立外资企业：一新闻、出版、播送、电视、电影；二国内商业、对外贸易、保险；三邮电通信；四中国政府规定禁止设立外资企业的其他行业。第五条 以下行业，限制设立外资企业：一公用事业；二交通运输；三房地产；四信托投资；五租赁。n第五十六条 外资企业应当自行解决外汇收支平衡。外资企业无法自行
23、解决外汇收支平衡的，外国投资者应当在设立外资企业申请书中载明并提出如何解决的具体方案；审批机关商有关部门后作出答复。设立外资企业申请书中已载明自行解决外汇收支平衡的，任何政府部门不负责解决其外汇收支平衡问题。外资企业生产的产品为中国急需并且可以替代进口，经批准在中国销售的，经中国外汇管理机关批准后，可以收取外汇。第四十五条 外资企业在中国市场销售其产品，应当依照经批准的销售比例进行。外资企业超过批准的销售比例在中国市场销售其产品，须经审批机关批准。 违反国民待遇的投资措施，n该协议附件列举了两项：要求企业购置或使用国内产品或来源于国内渠道供给的产品，不管这种具体要求是特定产品、产品数量或价值，
24、还是规定购置与使用当地产品的数量或价值的比例；限制企业购置或使用进口产品的数量，或与其出口当地产品的数量或价值相联系。违反数量限制义务n协议附件列举了三项：(a)对企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品或彻底加以限制，或在数量上根据该企业出口它在当地生产的产品的数量或价值加以限制；(b)对企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品，通过将其可获得的外汇数量限于可归属于它的外汇收入而加以限制；(c)限制企业出口产品或为出口而销售产品，不管这种限制是以规定特定的产品、产品数量或价值的形式提出的，还是以该企业在当地生产的产品数量或价值比例的形式提出的。 第三、通知与过渡安排n世界贸易组织成员国应
25、在“建立世界贸易组织协议生效后90天内向该组织的货物贸易理事会通告他们正在实施的与该协议不相符的所确与贸易有关的投资措施，不仅包括其根本特征，还包括其一般的和具体的实施情况。过渡期安排n上述措施要限期取消：自建立WTO协议(1995年1月1日)生效日起，兴旺国家应2年内取消，开展中国家为5年，最不兴旺国家为7年。解决国家与他国国民间投资争端公约nConvention on the Settlement of In-vestment Disputes between States and nationals of Other States，华盛顿公约n年月日在华盛顿开放签字，年月日生效 解决国家
26、与他国国民间投资争端公约n公约由序言、八章构成，共75条。第一章为“解决投资争端中心：第一节建立和组织，第二节行政理事会，第三节秘书处，第四节小组，第五节中心财务，第六节地位、豁免权和特权；n第二章“中心的管辖权；n第三章“调解：第一节请求调解，第二节调解委员会的组成，第三节调解程序；n第四章“仲裁：第一节请求仲裁，第二节法庭的组成，第三节法庭的权力和职能，第四节裁决，第五节裁决的解释、修改和取消，第六节裁决的成认和执行；n第五章调解人和仲裁人的更换和取消资格；n第六章程序的费用；n第七章程序进行的地点；n第八章缔约国之间的争端；n第九章修改；n第十章最后条款。1、中心的成立与宗旨n解决投资争
27、端国际中心:ICSID nInternational Centre for Settlement of Investment Disputes,n世界上第一个专门解决国际投资争议的仲裁机构，总部设在华盛顿特区 n签订该公约和创设ICSID的宗旨是为解决各缔约国和其他缔约国国民之间的投资争端提供调解和仲裁的便利，以此增进相互信任的气氛；尤其要排除投资者母国政府的介入，使投资争端解决非政治化从而促进私人投资的跨国流动。 2、法律地位与组织结构nICSID具有完全独立的国际法人人格 n设行政理事会和秘书处两个机构。理事会是ICSID的权力机关，职责是制定行政和财务规章，制定调解和仲裁程序的规那么等，
28、世界银行的行长担任理事会主席。n秘书处设秘书长、副秘书长及假设干工作人员。秘书长由行政理事会选举产生，是ICSID的法定代表人和主管官员。3、争端解决方式 nICSID提供的投资争端解决方式包括调解和仲提供的投资争端解决方式包括调解和仲裁两种裁两种 nA调解：调解程序是独立于仲裁程序之外的，调解：调解程序是独立于仲裁程序之外的，当事人可只要求调解，而不要求仲裁；也可以当事人可只要求调解，而不要求仲裁；也可以先要求调解，调解不成再行仲裁，但须另组仲先要求调解，调解不成再行仲裁，但须另组仲裁庭。双方当事人任命的调解委员会有责任就裁庭。双方当事人任命的调解委员会有责任就解决争端提出建议，但建议对当事
29、人没有法律解决争端提出建议，但建议对当事人没有法律约束力，在调解下达成的协议也无约束力。约束力，在调解下达成的协议也无约束力。3、争端解决方式 nB仲裁：当事人要求仲裁的，也应向秘书长提仲裁：当事人要求仲裁的，也应向秘书长提出书面申请，经同意登记后组成仲裁庭进行仲出书面申请，经同意登记后组成仲裁庭进行仲裁。生效后的仲裁裁决对双方都有法律拘束力，裁。生效后的仲裁裁决对双方都有法律拘束力，并应在各缔约国领土上得到成认和执行。并应在各缔约国领土上得到成认和执行。nICSID根据争端双方当事人之间的书面仲裁协根据争端双方当事人之间的书面仲裁协议受理案件议受理案件 4、中心管辖权n对于提交中心解决的投资
30、争端必须符合该公约规定的各项条件：n 主体条件当事人适格。凡提交中心处理的投资争端的当事人，其中一方必须是公约缔约国或该缔约国的公共机构或实体，另一方那么为另一缔约国国民包括自然人、法人及其他经济实体。n如果某法律实体与缔约国具有相同国籍，但由于该法律实体直接受到另一缔约国利益的控制，如果双方同意，为了公约的目的，该法律实体也可以被视为另一国国民。n凡提交中心解决的特定争端，当事人双方必须订有将该特定争端提交中心解决的书面协议书面协议。并且，双方一旦订立了此项协议，任何一方均不得单方面撤回或撤消不得单方面撤回或撤消。此外，某一缔约国的公共机构或实体表示的同意，必须经该缔约国公共机构或实体表示的
31、同意，必须经该缔约国同意，同意，除非该缔约国通知中心不需要此项批准。主观条件-当事人同意。客观条件-争端适格。n根据公约的规定，提交ICSID管辖的争端必须符合两个条件：n1争端必须是直接产生于投资；n2争端必须是法律争端。n争端必须是关于法律权利或义务的存在与否及其范围，或者是因违反法律义务而引起的赔偿的性质和范围。 管辖的排他性n根据公约第26条和第27条，ICSID仲裁独立于其他任何程序之外，对其他任何程序都具有排他性。n排他性表现为对东道国的当地救济、外国法院诉讼或其他仲裁、投资者本国的外交保护的排斥。 n东道国：可以声明以争端当事方“用尽当地救济作为接受ICSID管辖的前提条件 n
32、1993年2月6日公约对我国生效，我国仅考虑把由征收和国有化产生的有关补偿的争议提交ICSID管辖 n一当事人意思自治原那么n二辅助和补充原那么n仲裁庭应依据双方协议同意的法律准那么裁决争端，如无此种协议，仲裁庭应适用争端一方缔约国的法律包括其关于冲突法的规那么以及可能适用的国际法规那么。 5、法律适用n三禁止拒绝裁决原那么n仲裁庭不得借口法无明文规定或规定模糊而裁定不予处断。n四公平正义原那么n第一款和第二款的规定不得损害仲裁庭在双方同意的情况下对争端作出公平和蔼意的决定的权利。 6、仲裁裁决的成认与执行 n对双方的约束力：nICSID仲裁裁决对当事人双方具有约束力。当事人双方应切实履行裁决
33、，并不得提出任何上诉或采取任何除公约规定之外的救济方式。缔约国的成认与执行：n各有关缔约国，包括争端当事国，均有义务成认和执行ICSID的仲裁裁决，而且应将ICSID裁决视同本国的终局裁决，不得对其进行实体上和程序上的审查。 班弗努蒂和邦芬特公司诉刚果人民班弗努蒂和邦芬特公司诉刚果人民共和国政府案共和国政府案n仲裁程序年表仲裁程序年表n1977 年年 12 月月 15 日登记仲裁请求日登记仲裁请求n1978 年年 5 月月 9 日组成仲裁庭日组成仲裁庭n1980 年年 8 月月 8 日做出裁决日做出裁决n1981 年年 1 月月 13 日巴黎民事法庭做出与执行裁决有关的裁定日巴黎民事法庭做出与
34、执行裁决有关的裁定n1981 年年 6 月月 26 日巴黎上诉法院做出与裁决有关的裁定日巴黎上诉法院做出与裁决有关的裁定n1985 年年 3 月月 12 日巴黎上诉法院做出与裁决有关的裁定未发表日巴黎上诉法院做出与裁决有关的裁定未发表n1987 年年 7 月月 21 日巴黎最高法院做出与裁决有关的裁定日巴黎最高法院做出与裁决有关的裁定案情介绍案情介绍一、事实n1973 年，意大利班弗努蒂和邦芬特公司Benvenuti and Bonfant Srl，以下简称“班邦公司和刚果人民共和国政府以下简称“政府协议建立一家生产塑料瓶和矿泉水的公司。根据一项初步协议，班邦公司同意为另一家意大利公司意大利工
35、程公司SODISCA建造的工厂提供预付款融资。1973 年 4 月，班邦公司与政府签署一项协议，拟按照刚果法律成立一家合资公司普拉斯科公司PLASCO，以下简称“普拉公司，政府占公司股份的60% ，班邦公司占其余的 40% 。n政府有权在五年之后购回班邦公司所持有的股份。普拉公司的资本将由政府和班邦公司提供。政府承诺为普拉公司所需的任何融资提供担保，并给予普拉公司税收优惠待遇。班邦公司同意担保普拉公司产品的销售。该协议第12 条规定所有争议将依解决国家和他国国民间投资争端公约以下简称“公约提交仲裁。与此同时，政府和班邦公司制定了普拉公司的公司章程Articles of Association，
36、章程规定董事会每年至少开会一次。如果有足够的利润，股东每年将获得已付股份价值 5% 的股息。章程还规定政府应干预以防外国竞争并确保普拉公司能与某些客户，特别是国营公司赛厄刚果SIACONGO开展业务。n1973 年 4 月底，普拉公司与意大利工程公司签订建造一家工厂和一家制瓶厂的合同。该合同由工业部长会签。1975 年制瓶厂开始营运，大量瓶子交付给赛厄刚果公司。但赛厄公司未支付这批贷款，也未再得到任何交货。在 1975 年间，普拉公司的经营受到政府越来越多的干预，包括设定矿泉水的最高售价班邦公司抗议说这一价格低于本钱价，以及解散刚果销售公司EDICO家由班邦公司出资设立以销售普拉公司产品的刚果
37、公司。普拉公司董事会很少开会，政府也未采取措施排除外国竞争或给予公司税收优惠待遇。1976 年 1 月，普拉公司经理邦芬特先生收到一份将普拉公司视为国营公司的行政备忘录。此后不久，邦芬特先生和普拉公司的大多数意大利职员听从意大利大使馆说其平安将受到威胁的告诫离开了刚果。后来普拉公司的总部被刚果军队占领。班邦公司向“中心递交了仲裁请求，之后仲裁庭及时组成。n1978 年 10 月，政府依下述理由对仲裁庭的管辖权提出异议：1. 邦芬特先生作为普拉公司的代理人与政府之间在布拉柴维尔刚果首都革命法院的诉讼尚未了结；2. 普拉公司的公司章程要求股东间的争议应先提交刚果法院。 n仲裁庭认为对本案有管辖权，
38、理由：政府关于未决诉讼的抗辩仅在该两项诉讼中的当事人、客体和案由具有同一性时才有效。但本案情况并非如此。由于争议是与班邦公司和政府间的协议有关而不是与作为普拉公司股东的当事人行为有关，因此没有必要判定普拉公司公司章程的正确解释。相应地，本案应由协议第 12 条支配，而该条规定由“中心仲裁。二、请求与反请求n班邦公司请求：n1. 赔偿普拉公司未支付的股息；n2. 赔偿它所持有的普拉公司股份的价值；n3. 归还它为普拉公司利益所做的贷款；n4. 归还预付给意大利工程公司的款项；n5. 解散刚果销售公司的赔偿；n6. 无形损害精神损害赔偿，外加每年 15% 的利息。n政府坚决主张班邦公司的所有请求应
39、予驳回，同时提出请求：n1. 赔偿名为普拉公司实为第三方进口货物而未支付的关税和税收；n2. 赔偿原材料的过高定价；n3. 在履行与意大利工程公司协议时违约的损害赔偿；n4. 工厂建造瑕疵的损害赔偿；n5. 无形损失精神损害赔偿，外加每年 10% 的利息。 裁决结果裁决结果n1. 关于班邦公司的请求n1原那么上说，班邦公司的各项请求是有充分根据的；n2政府应向班邦公司支付赔偿金：n2. 关于反请求n政府反请求中的所有结论均被驳回。n3. 关于仲裁费用和各方当事人的费用n1政府和班邦公司应各自承担一半的仲裁费用。n2各方承担自己的费用。案件结果案件结果n1、意大利班弗努蒂和邦芬特公司 以下简称
40、“班邦公司寻求强制执行“中心仲裁庭 1980 年 8 月 8 日做出的有利于他的仲裁裁决。巴黎民事法庭给予班邦公司仲裁裁决执行令，条件是，对于任何执行措施或保障措施，他必须获得事先批准，以确保主权豁免或公共财产豁免。班邦公司反对这一条件，并向做出该执行令的法庭申请修改。判决：要确定哪些资产或资金可豁免执行是不可能的。在没有事先征询的情况下，允许产生一种可能损害外国国家主权的情况是不适当的。班邦公司就此判决向上诉法院上诉。判决：上诉得到允准，执行令被修改。案件结果案件结果n2、意大利班弗努蒂和邦芬特公司 以下简称 “班邦公司寻求强制执行 1980 年 8 月 8 日做出的对其有利而对刚果人民共和国不利的仲裁裁决。班邦公司经由 1981 年 6 月 21 日巴黎上诉法院判决已获得该裁决的无条件执行令。为获得此项裁决的付款，班邦公司还获得对由法国银行代表刚果商业银行持有的资金的扣押令。在 1985 年 3 月 12 日的判决中，巴黎上诉法院认为扣押令无效。班邦公司提起上诉，辩称上诉法院以裁决是针对刚果国家，而刚果商业银行不是其分支机构为由，认为刚果银行不应对裁决付款负责，这是错误的。判决：上诉被驳回。国家行使的控制权缺乏以使依赖该国的实体被认为是其分支机构，并因此对其债务负责，因为这些实体和其资产有别于国家。