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1、无权处分合同效力与善意取无权处分合同效力与善意取得构成立法冲突之选择得构成立法冲突之选择邢玉霞邢玉霞山东政法学院法律二系，讲师山东政法学院法律二系，讲师内容提要内容提要一、案例探讨一、案例探讨二、冲突解析二、冲突解析三、制度选择三、制度选择四、不动产的无权处分四、不动产的无权处分一、案例探讨一、案例探讨之一之一动产之无权处分动产之无权处分农民甲去外地打工，将其所有的一头驴交给农民甲去外地打工，将其所有的一头驴交给乙使用乙使用,双方口头约定，乙如果使用照顾不当双方口头约定，乙如果使用照顾不当造成驴死亡，赔偿甲造成驴死亡，赔偿甲60元。乙使用之后，见元。乙使用之后，见驴已派不上用场，且多病需要饲养
2、照料，试驴已派不上用场，且多病需要饲养照料，试图卖掉。邻村丙不知道此驴多病，愿意以图卖掉。邻村丙不知道此驴多病，愿意以80元购买。乙想甲回来后就告知驴已死亡，赔元购买。乙想甲回来后就告知驴已死亡，赔给他给他60元，自己还赚元，自己还赚20元，于是将驴卖给丙。元，于是将驴卖给丙。丙交付乙丙交付乙50元，约定余款元，约定余款1个月后一次性给付，个月后一次性给付，将驴牵走。在丙问及驴的所有权人时，乙告将驴牵走。在丙问及驴的所有权人时，乙告知是自己花钱买来的。知是自己花钱买来的。思考：思考：1、如果甲知道后不追认，乙丙之间、如果甲知道后不追认，乙丙之间的合同效力？驴归谁所有？的合同效力？驴归谁所有？2
3、、丙迟迟不交付余款，谁有权请求、丙迟迟不交付余款，谁有权请求乙付款？基于什么理由？乙付款？基于什么理由？3、如果丙发现此驴多病，能否以标、如果丙发现此驴多病，能否以标的物有瑕疵为由要求乙承担责任？的物有瑕疵为由要求乙承担责任？4、如果甲知道后追认，但是丙在使、如果甲知道后追认，但是丙在使用驴的过程中发现此驴多病，能否用驴的过程中发现此驴多病，能否以乙欺诈为由主张合同无效？以乙欺诈为由主张合同无效？5、如果乙丙合同约定全部付款后，、如果乙丙合同约定全部付款后，丙才可以将驴牵走，而丙在货款未丙才可以将驴牵走，而丙在货款未全部付清之前，趁乙外出乙妻不知全部付清之前，趁乙外出乙妻不知情的情况下将驴牵回
4、，乙能否主张情的情况下将驴牵回，乙能否主张善意取得？善意取得？法律规定法律规定之一之一无权处分合同效力无权处分合同效力合同法第合同法第51条规定：条规定：“无处无处分权的人处分他人财产，经权利分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。同后取得处分权的，该合同有效。”法律规定之二法律规定之二善意取得善意取得物权法第物权法第106条：无处分条：无处分权人将不动产或者动产转让给权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该
5、不动产情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：或者动产的所有权：法律规定之二法律规定之二善意取得善意取得（一）受让人受让该不动产或者（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。不需要登记的已经交付给受让人。权利人权利人追认追认合同合同有效有效权利人权利人不追认不追认合同合同无效无效物权物权变动变动物权物权变动变动善意善意取得取得物权法物权法草案草案善意取得之条件：善意取得之条件：（一
6、）受让人受让该不动产或者动产（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；时是善意的；（二）以合理的价格转让；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。要登记的已经交付给受让人。（四）转让合同有效。（四）转让合同有效。结果冲突结果冲突权利人权利人追认追认合同合同有效有效权利人权利人不追认不追认合同合同无效无效物权变动物权变动善意善意取得取得问题探讨问题探讨1、第三人善意取得所有权时，买卖、第三人善意取得所有权时，买卖合同效力如何？合同效力如何？2、如果认定善意取得时
7、买卖合同无、如果认定善意取得时买卖合同无效，买受人和无权处分人（出卖人）效，买受人和无权处分人（出卖人）之间的关系遵循何种规则调整？之间的关系遵循何种规则调整？3、无权处分合同效力？待定？有效、无权处分合同效力？待定？有效？其他？其他？二、冲突解析二、冲突解析之一之一无权处分合同效力无权处分合同效力合同法合同法51条条“无处分权的人处分他人财产，经权无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。同后取得处分权的，该合同有效。”（一）解读（一）解读51条条梁慧星指出：梁慧星指出：“依合同法第依合同法第51条的规定，条的规定
8、，出卖他人之物，权利人追认或者处分人事出卖他人之物，权利人追认或者处分人事后取得处分权的，合同有效；反之，权利后取得处分权的，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同无效。这里所说的无效，不是的，合同无效。这里所说的无效，不是处处分行为分行为无效，而是无权处分的无效，而是无权处分的合同无效合同无效，即买卖合同无效。即买卖合同无效。”（“如何理解合同如何理解合同法第法第51条条”，人民法院报，人民法院报2000年年1月月8日）日）（二）缺陷（二）缺陷1、给予权利人极大地确认合同效力、给予权利人极大地确认合同效力的权利，即凡是未经权利人追
9、认，的权利，即凡是未经权利人追认，无权处分合同一概无效，这显然不无权处分合同一概无效，这显然不妥。妥。2、与合同法、与合同法150条权利瑕疵条条权利瑕疵条款产生冲突。款产生冲突。合同法第合同法第150条规定：条规定：“出卖人出卖人就交付的标的物，负有保证第三人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。但法律另有规定的除外。”第第151条规定：条规定：“买受人订立合同时买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担标的物享有权利的，出卖人不承担本法第本法第150条
10、规定的义务。条规定的义务。”瑕疵担保责任的构成要件瑕疵担保责任的构成要件第一，权利瑕疵在交付时已经存在。第一，权利瑕疵在交付时已经存在。第二，买受人在订立合同时不知标第二，买受人在订立合同时不知标的物上存在瑕疵。的物上存在瑕疵。第三，合同有效。第三，合同有效。如果合同无效，如果合同无效，则无所谓履行则无所谓履行义务，当然也没有了适用瑕疵担保义务，当然也没有了适用瑕疵担保责任的余地。责任的余地。权利人对无权处分人的处分行为追认，权利人对无权处分人的处分行为追认，则标的物成为无权利瑕疵的标的物则标的物成为无权利瑕疵的标的物不适用不适用150条条权利人不追认，则标的物为有权利瑕疵权利人不追认，则标的
11、物为有权利瑕疵的标的物。但权利人不追认导致合同无的标的物。但权利人不追认导致合同无效，第三人既不能向处分人请求违约责效，第三人既不能向处分人请求违约责任，也不能依据第任，也不能依据第150条向无权处分人条向无权处分人请求权利瑕疵担保责任请求权利瑕疵担保责任不利于对第三人的保护，厚爱了不利于对第三人的保护，厚爱了“罪魁罪魁祸首祸首”的无权处分人，显失公平。的无权处分人，显失公平。3、买卖合同的成立和生效不以出卖、买卖合同的成立和生效不以出卖人具有处分权为必要人具有处分权为必要4、由于债权行为的相对性，不能主、由于债权行为的相对性，不能主张债权合同因侵犯第三人权利而归张债权合同因侵犯第三人权利而归
12、于无效于无效之二之二善意取得善意取得物权法物权法106条条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：（一）在受让时不知道或者不应当知有权：（一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；（二）以合理的价格有道转让人无处分权；（二）以合理的价格有偿转让；（三）转让的财产依照法律规定应偿转让；（三）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。给
13、受让人。”（一）解读（一）解读106条条1、善意取得构成要件、善意取得构成要件（1）善意善意在受让时不知道或者不应在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；当知道转让人无处分权；（2）有偿有偿以合理的价格有偿转让；以合理的价格有偿转让；（3）取得（物权已变动）取得（物权已变动）转让的转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。不需要登记的已经交付给受让人。2、登记或交付的性质、登记或交付的性质物权法物权法23条：条：“动产物权的设立和动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。
14、规定的除外。”第第9条第条第1款规定：款规定：“不动产物权的设立、不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。另有规定的除外。”交付或登记是法律行为还是事实交付或登记是法律行为还是事实行为？行为？如果是事实行为，意思表示不真实如果是事实行为，意思表示不真实不影响交付的效力，即交付就生效，不影响交付的效力，即交付就生效，不交付就不生效。不交付就不生效。如果是法律行为，意思表示因素必如果是法律行为，意思表示因素必将左右交付的效力。将左右交付的效力。（二）缺陷（二）缺陷1、无
15、权处分合同无效之下的善意取、无权处分合同无效之下的善意取得，买受人与出卖人的关系遵循何得，买受人与出卖人的关系遵循何种规则调整？种规则调整？比如价款给谁？（谁有价款给付的比如价款给谁？（谁有价款给付的请求权？）请求权？）德国的做法德国的做法买卖合同（债权行为）的效力与物买卖合同（债权行为）的效力与物权行为相分离，物权行为不以债权权行为相分离，物权行为不以债权行为效力而受影响。即：在买卖合行为效力而受影响。即：在买卖合同无效时，物权可因物权行为而发同无效时，物权可因物权行为而发生变动。生变动。因此：在受让人善意取得所有权时，因此：在受让人善意取得所有权时，其与出卖人之间的关系仍然可根据其与出卖人
16、之间的关系仍然可根据买卖合同予以解决。买卖合同予以解决。我国的物权变动我国的物权变动合同法合同法135条：条：“出卖人出卖人应当应当履履行向买受人交付标的物或者交付提行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。有权的义务。”买受人交付标的物并转移所有买受人交付标的物并转移所有权是合同履行义务。权是合同履行义务。梁慧星：梁慧星：“买卖合同不仅产生出卖人交买卖合同不仅产生出卖人交付标的物的义务，还产生转移标的物所付标的物的义务，还产生转移标的物所有权的义务。有权的义务。”（“如何理解合同法第如何理解合同法第51条条”，人民法院报，人民法院报
17、2000年年1月月8日）日）孙宪忠：孙宪忠：“买卖合同生效后，双方当事买卖合同生效后，双方当事人之间只发生了请求权的关系人之间只发生了请求权的关系合同合同生效后并没有发生所有权的当然转移，生效后并没有发生所有权的当然转移，而是在交付标的物时才发生所有权的转而是在交付标的物时才发生所有权的转移移。”（论物权法，法律出版社（论物权法，法律出版社2001年年10月版，第月版，第3页）页）合同法合同法58条规定：条规定：“合同无效合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。没有必要返还的，
18、应当折价补偿。”合同如果无效，无履行的义务，合同如果无效，无履行的义务，自然没有向对方请求履行义务（支自然没有向对方请求履行义务（支付货款）的请求权付货款）的请求权2、在权利人不追认合同无效买受人、在权利人不追认合同无效买受人善意取得后，如果取得物有瑕疵，善意取得后，如果取得物有瑕疵，买受人向谁主张？买受人向谁主张？向出卖人向出卖人合同无效，出卖人无合同无效，出卖人无瑕疵担保责任瑕疵担保责任向原所有权人向原所有权人显示公平显示公平三、制度选择三、制度选择（一）无权处分合同基本情况分析（一）无权处分合同基本情况分析 从从第三人第三人在订立合同时的主观心理在订立合同时的主观心理状态划分，无权处分可
19、能出现以下状态划分，无权处分可能出现以下几种情况：几种情况：1、第三人为恶意：第三人知道或者应当知道、第三人为恶意：第三人知道或者应当知道无权处分人无处分权而与之进行交易行为无权处分人无处分权而与之进行交易行为（1）第三人知道或者应当知道无权处分）第三人知道或者应当知道无权处分人的处分行为会损害权利人的利益，仍与人的处分行为会损害权利人的利益，仍与之进行交易之进行交易（2）第三人虽然知道或者应当知道无权）第三人虽然知道或者应当知道无权处分人无处分权，但并没有恶意损害权利处分人无处分权，但并没有恶意损害权利人权益的主观意图人权益的主观意图2、第三人为善意：第三人不知道无权处分、第三人为善意：第三
20、人不知道无权处分人对合同标的没有处分权而与之进行交易人对合同标的没有处分权而与之进行交易行为行为（1）无权处分人知道或者应当知道自己）无权处分人知道或者应当知道自己没有处分权而没有告知第三人没有处分权而没有告知第三人合同法第合同法第54条：一方以欺诈手段，条：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求变更或者撤销合同，受损害方有权请求变更或者撤销（2）无权处分人本身就不知道没有）无权处分人本身就不知道没有处分权而没有告知第三人处分权而没有告知第三人合同法第合同法第54条，因重大误解订立条，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求变
21、更的合同，当事人一方有权请求变更或撤销或撤销综上，无权处分订立的合同无论是在当事综上，无权处分订立的合同无论是在当事人恶意或者善意的各种情况下，完全可人恶意或者善意的各种情况下，完全可以依照合同法的相应法律条文的规定来以依照合同法的相应法律条文的规定来认定合同的效力认定合同的效力。（二）制度选择（二）制度选择之一之一无权处分合同效力无权处分合同效力1、对无权处分合同效力的判断依照我国合、对无权处分合同效力的判断依照我国合同法的有关规定，从行为能力、意思表示同法的有关规定，从行为能力、意思表示以及内容和形式的合法性三个方面来考察以及内容和形式的合法性三个方面来考察2、权利人的追认只是使得无权处分
22、合同的、权利人的追认只是使得无权处分合同的履行成为可能履行成为可能3、在合同无效或者被主张撤销以后，不仅、在合同无效或者被主张撤销以后，不仅已经交付的财产要返还，没有交付的也就已经交付的财产要返还，没有交付的也就丧失了继续交付的依据，所以权利人的追丧失了继续交付的依据，所以权利人的追认也就失去了意义认也就失去了意义 之二之二善意取得善意取得1、善意取得时，无权处分转让合同有效。、善意取得时，无权处分转让合同有效。2、在善意取得合同有效、权利人不追认、在善意取得合同有效、权利人不追认的情况下，第三人可以向处分人主张违约的情况下，第三人可以向处分人主张违约责任和权利瑕疵担保责任。如果第三人主责任和
23、权利瑕疵担保责任。如果第三人主张了善意取得，合同就得以履行，处分人张了善意取得，合同就得以履行，处分人不用向第三人承担违约责任，但要向权利不用向第三人承担违约责任，但要向权利人承担侵权或者违约责任。人承担侵权或者违约责任。四、不动产之无权处分四、不动产之无权处分吴中与吴华系兄弟俩，二人之母吴刘氏有一座住宅，吴中与吴华系兄弟俩，二人之母吴刘氏有一座住宅，领有产权证。领有产权证。2003年年3月，吴中谎称母亲吴刘氏去月，吴中谎称母亲吴刘氏去世（事实上世（事实上2003年年6月才去世），骗取派出所出具月才去世），骗取派出所出具了吴刘氏的死亡证明。了吴刘氏的死亡证明。5月，吴中持吴刘氏的死亡月，吴中持
24、吴刘氏的死亡证明，谎称自己系吴刘氏的独子，到房管部门将吴证明，谎称自己系吴刘氏的独子，到房管部门将吴刘氏的房产过户到自己名下，并领取了房产证。刘氏的房产过户到自己名下，并领取了房产证。7月，吴中持骗领的房产证，与何某签订房屋买卖合月，吴中持骗领的房产证，与何某签订房屋买卖合同一份，将该房屋卖给何某（何某不知道吴某的房同一份，将该房屋卖给何某（何某不知道吴某的房产证是采用欺骗的手段领取的），产证是采用欺骗的手段领取的），8月，何某领取月，何某领取了该房的产权证。今年了该房的产权证。今年1月，吴华以吴中的房产证月，吴华以吴中的房产证系骗领的、吴中事实上非该房屋的唯一所有人为由系骗领的、吴中事实上非
25、该房屋的唯一所有人为由向法院起诉，要求确认吴中与何某签订的房屋买卖向法院起诉，要求确认吴中与何某签订的房屋买卖合同无效。合同无效。思考：思考：1、吴中与何某签订的房屋买卖合同、吴中与何某签订的房屋买卖合同的效力？的效力？2、房屋的所有权归谁？、房屋的所有权归谁？3、如果房屋还没有进行产权过户登、如果房屋还没有进行产权过户登记，合同效力如何？房屋所有权归记，合同效力如何？房屋所有权归谁？谁？问题问题登记的性质？登记的性质？物权法第物权法第9条第条第1款规定：款规定：“不不动产物权的设立、变更、转让和消动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；灭，经依法登记，发生效力；未经未经登记，
26、不发生效力登记，不发生效力，但法律另有规，但法律另有规定的除外。定的除外。”登记是物权变动登记是物权变动的公示要件的公示要件合同法第合同法第44条：条：“依法成立的依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。续生效的，依照其规定。”1999年年12月月1日最高法院发布关日最高法院发布关于适用中华人民共和国合同法于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第若干问题的解释（一）第9条规定：条规定：“依照合同法第依照合同法第44条第条第2款的规款的规定，定，法律、行政法规规定合同应当办理批
27、准法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物不能转移。合同标的物所有权及其他物不能转移。”1995年年1月月1日实施的城市房地产管日实施的城市房地产管理法第理法第60条第条第3款规定：款规定：“房地产房地产转让或者变更时，应当向县级以上地转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变方人民政府房产管理部门申请房产变更登记更登记”登记不是合同的生登记不是合同的生效要件效要件结论结论除法律、法规另有特殊规定外：除法律、法规另有特殊规定外：1、不动产转让合同不以登记为生效、不动产转让合同不以登记为生效要件要件2、不动产物权变动以登记为要件、不动产物权变动以登记为要件3、不动产登记是不动产转让合同的、不动产登记是不动产转让合同的履行义务履行义务