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1、第七章第七章 证明责任证明责任 n第一节 证明责任概述n第二节 刑事诉讼中证明责任的承担n第三节 民事诉讼中证明责任的承担n第四节 行政诉讼中证明责任的承担本章导学本章导学n证明责任包含两种含义，一种是向法院提供证据的行为意义上的责任，另一种是事实真伪不明时承担败诉风险的结果意义上的责任。n在诉讼中，败诉风险意义上的证明责任的负担至关重要。n本章需要把握的重点是证明责任的双重含义，证明责任所具有的裁判规范与行为规范的不同属性，三大诉讼证明责任分配的特点和每一类诉讼中证明责任分配的一般规则。第一节第一节 证明责任概述证明责任概述 n【71】魏某到某市建设银行某储蓄所取了5万元现金和利息4千多元，
2、随即到距离建行储蓄所不到30米的工商银行某储蓄所将钱存入。工行工作人员从中验出了两张100元假币，魏某立即返回建行要求赔偿。n魏某称两张假币是刚从建行取出的一捆1万元现金中发现的，当时连封条都没有拆，并提供了工行储蓄人员的证明。但建设银行称，钱出了大门，就难以确认假币是在哪个环节中出现的，不同意承担赔偿责任。因协商无果，魏某向法院提起诉讼。n问：如果法院审理后无法确定假币的来源将如何处理这一案件？n（一）两种意义的证明责任 n1当事人对自己主张的事实提供证据进行证明的责任。n这种责任是用来规范当事人的诉讼行为的，对当事人来说是一种诉讼上的负担。n行为意义上的证明责任普遍存在于各国的诉讼中。一、
3、证明责任的概念一、证明责任的概念n2承担败诉风险的责任，即待证事实真伪不明时由一方当事人所承担的败诉风险或败诉后果。n它不是针对当事人提供证据活动的行为规则，而是为法官设立的裁判规则。n为了区分这两种意义上的证明责任，我国民事诉讼法学界已经用“提供证据责任”或“举证责任”来称“行为意义上的证明责任”，用“证明责任”来称“败诉风险意义上的证明责任”。n（二）两种意义的证明责任的关系 n对当事人来说，既可能同时承担两种意义上的证明责任，又可能只负担其中的一种责任。n证明责任与提供证据的责任之间的区别表现在以下十个方面：n1.涉及的领域不同 n2.涉及的对象不同 n3.承担责任的原因不同 n4.承担
4、责任的条件不同 n5.责任实际发生的时间不同n6.责任转移与否不同 n7.能否预先在双方当事人之间分担不同 n8.能否由双方当事人负担不同 n9.能否由代理人承担不同 n10.能否强化不同 n（三）证明责任制度的本质 n就其本质而言，证明责任仍然是为法官设置的处理诉讼中事实真伪不明的一项制度，当事人在事实真伪不明时会承担败诉后果其实只是法官依照证明责任下判决的结果。n如何在诉讼中分配证明责任，是证明责任制度的核心问题，而证明责任的分配针对的正是败诉风险意义上证明责任。n理解证明责任制度的本质，需注意的问题：n第一，证明责任是作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明状态时引起的诉讼上的风险。n第二
5、，证明责任只能由当事人负担，并且只能由一方当事人负担。n第三，证明责任存在于任何诉讼模式之中。n（四）适用证明责任下判决的条件n（1）双方当事人对裁判上的要件事实存在着争议n（2）该争议事实需要证明（该事实不属于诉讼上自认的事实，众所周知的事实等免于证明的事实）n（3）已用尽了程序上许可的证明手段，法官在法庭辩论终结后仍然不能就事实的真伪获得心证。n（五）证明责任的分配n在刑事、民事、行政三大诉讼中，都存在着证明责任有哪一方当事人负担的问题。n由于诉讼的性质不同，诉讼中双方当事人的情况不同，三大诉讼的承担情况存在着相当大的差异。n在刑事诉讼中，证明责任原则上由控诉方承担，被告方承担证明责任是相
6、当例外的情形；n行政诉讼中，证明责任主要由作为行政主体的被告方承担，原告方也仅在相当有限的情况下才承担证明责任。n证明责任在原、被告之间分配问题，主要发生在民事诉讼中。第二节第二节 刑事诉讼中证明责任的承担刑事诉讼中证明责任的承担 n【72】刘某外出打工后，其妻高某与同村的陈某产生了婚外情。刘某得知后，与陈某大吵，陈某离家出走。刘某一日夜里潜入陈某家，用斧头杀害了陈某一家四口人。刘某被抓获后，检察机关依法对刘某提起公诉，在审判中，刘某的辩护人提出刘某患有严重的精神分裂症，作案时处于无意识状态。n问：n1.辩护人对其提出的事实，是否有责任提供证据？n2.如果辩护人提供了被告人作案时处于无意识状态
7、具有相当大的可能性的证据，法院应当如何判决？n现代各国的刑事诉讼普遍实行无罪推定原则，所以证明被告人有罪的责任就要由控诉方承担。n无罪推定原则包含了以下三层含义：n1.未经法院宣告被告有罪之前，任何人均应当被假定为无罪；n2.证明被告人有罪的责任要由控诉方承担，被告人不承担证明自己无罪的责任：n3.在是否有罪存在疑问的时候，应作出有利于被告人的解释，将其作无罪处理。一、承担证明责任的一般情形一、承担证明责任的一般情形n出于贯彻无罪推定原则考虑，各国对被告人承担证明责任的情形严加控制，只有在法律有明确规定的情况下，被告才会承担证明责任。n对被告人是否在例外情形下负担证明责任的问题，我国理论界有不
8、的认识。主流观点是至少在巨额财产来源不明罪上存在例外。二、承担证明责任的例外情形二、承担证明责任的例外情形n也有观点认为，被告人承担证明责任的，除了“巨额财产来源不明罪”外，还包括非法持有型犯罪，如非法持有毒品、非法持有枪支弹药、非法持有国家绝密文件资料。n证明标准问题n在肯定被告负担证明责任的同时，在证明标准上，可以低于控诉方的证明标准。控诉方实行的是排除合理怀疑的证明标准，即对于犯罪构成要件实事，控诉方的证明须达到不存在任何合理怀疑的程度。n而对于被告人来说，则可以实行优势证据的证明标准，即当被告人提出的证据表明合法取得的可能性大于非法取得的可能性时，法院就应当认为被告人已经满足了证明要求
9、。第三节第三节 民事诉讼中证明责任承担民事诉讼中证明责任承担 n【73】甲依据与乙订立的买卖合同，要求乙交付某贵重电器，乙在诉讼中并不否认双方就该买卖曾协商一致，但又向法院陈述说自己患有间歇性的精神障碍，主张订立买卖合同时正处于不能辨认自己行为的状态，故所订合同无效。甲则主张当时乙精神状态良好、头脑清醒，主张合同有效。n问：n在此案例中，法官应当要求甲对乙精神正常提供证据证明还是应当要求乙提供证据证明由于间歇性精神病发作自己当时已处于无能力状态？如果乙的行为能力问题在诉讼中无法澄清，法官应判决哪一方当事人败诉？n【74】甲向法院主张遗嘱继承，并提出被继承人生前所立自书遗嘱为依据，被告乙虽未对遗
10、嘱的真实性提出争执，但主张被继承人立遗嘱时，神志已处于混乱状态，该遗嘱应属无效遗嘱。而甲则向法院陈述被继承人虽然患重病住院，但立遗嘱时神志清醒。n问：n在该案件中，应当由那一方当事人对被继承人立遗嘱时的精神状态进行证明？假如法官无法形成遗嘱人立遗嘱时有无完全民事行为能力确切心证，将如何作出裁判？n（一）证明责任分配的含义n证明责任的分配，是指按照一定的标准，将事实真伪不明的败诉风险，在双方当事人之间进行分配，使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的败诉风险。n证明责任分配的核心问题是应当按照什么样的标准来分配证明责任，如何分配证明责任才既符合公平、正义的要求，又能使诉讼较为迅速地完成。一、民事诉
11、讼中证明责任分配概述一、民事诉讼中证明责任分配概述n（二）理解证明责任分配需要注意的问题 n1证明责任分配属于实体法问题。n2证明责任与当事人所处的诉讼地位无关，是按照主张权利还是否认权利的标准分配。n3证明责任是脱离每一具体诉讼而抽象分配的。n4证明责任在诉讼过程中不会发生转移，发生转移的是提供证据的责任。n5主张责任先于证明责任，但两者按同一标准分配。n（三）分配证明责任的必要性 n如果将证明责任完全置于原告一方，就会带来三个方面的问题：n1与国家设立民事诉讼制度的目的相违背n2造成双方当事人诉讼地位失衡 n3不符合诉讼经济的要求 二、证明责任分配的学说二、证明责任分配的学说 n（一）罗马
12、法时期的原则 n1原告应负举证义务。该原则表明即使在实行证明责任在原、被告之间分配的民事诉讼中，原告的证明责任一般也会重于被告。n2举证义务存在于主张的人，不存在于否定的人。这一原则与“谁主张、谁举证”的拉丁格言一脉相承。n（二）证明责任分配的现代学说n现代学说就其主线而言有两条：n从待证事实本身的性质着手研究分配证明责任的方法，形成的学说为待证事实分类说。n着眼于待证事实在实体法上的效果寻找分配证明责任的方法，形成的学说为为法律要件分类说。n法律要件分类说的影响远远超过待证事实分类说。n1待证事实分类说 n待证事实分类说着眼于待证事实是否有可能用证据证明及举证难易程度分配证明责任。n（1）消
13、极事实说n（2）内界事实说 n事实分类说的贡献在于指出了消极事实，内界事实不易证明，因此，需要通过推定等方式缓解证明的困难，但也存在缺陷。n2法律要件分类说n法律要件分类说是根据民事权利产生、变动与实体法规定的要素之间的关系，将实体法规定的要素按照一定的标准进行分类，将他们区分为不同的要件，然后在此基础上分配证明责任。n法律要件分类说又包含多种学说，其中影响最大的是罗森贝克的规范说。n（1）罗森贝克的规范说n第一，法不适用的命题。n第二，当事人对有利于自己的实体法规范的要件事实负证明责任。n第三，实体法规范分为四种：权利形成规范、权利妨碍规范、权利消灭规范、权利排除规范。n第四，如何区分这四类
14、规范，主要取决于实体法的逻辑结构、条文形式上的构造。n第五，只能由立法者对证明责任分配作出规定。n罗森贝克提出的分配证明责任的原则是：n主张权利存在的当事人，须就形成权利的法律要件事实的存在证明责任。n否认权利存在的对方当事人，应就其主张的权利妨碍规范、权利消灭规范或权利受制规范所规定的要件事实的存在负证明责任。n（2）反规范说n主要包括以下三种学说：n危险领域说 n盖然性说 n损害归属说 n分配标准的多元化、缺乏统一标准是该说的主要缺陷。n由法官根据具体情形来分配会使证明责任的分配失去安定性和可预见性。三、我国民事诉讼证明责任的分配三、我国民事诉讼证明责任的分配 n（一）证明责任分配的规则
15、n一般规则是当事人须对法律规范中对其有利的要件事实承担证明责任。n证明责任分配的特殊规则是，当要件事实真伪不明时，作出异乎寻常的相反拟制，即不是将其拟制为不存在，而是把它拟制为存在。n诉讼理论中常把这种异乎寻常的分配称之为“证明责任的倒置”。n我国民诉理论界的主流观点是按照罗森贝克的理论来分配证明责任。按此学说得出的具体分配规则是：n1.凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生该权利或法律关系的要件事实负证明责任，不必对不存在妨碍该权利或法律关系发生的事实负证明责任，存在妨碍该权利或法律关系发生的事实的证明责任由否认权利存在的对方当事人负担。n2.凡主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当
16、变更或消灭的当事人，只须就存在变更、消灭权利或法律关系的事实负证明责任，不必进一步对不存在妨碍权利或法律关系变更、消灭的事实负证明责任，这类事实的存在亦由对方当事人主张并负证明责任。n3.凡主张权利受制的当事人，应当对排除权利行使的事实负证明责任。n（二）证明责任分配的体系 n1.依据实体法分配证明责任n2.依据司法解释分配证明责任 n3.依据法官裁量分配证明责任 n4.通过证据契约分配证明责任n证据契约的约定合法、有效的，首先适用证据契约中的约定。三、合同案件与侵权案件的证明责任分配三、合同案件与侵权案件的证明责任分配 n（一）合同案件n民事证据规定第5条对合同案件如何分配证明责任作出了规定
17、 n上述规定规定有下列问题需要作进一步探讨：n第一，行为能力发生争议时的证明责任。n第二，合同义务为不作为义务时的证明责任的分配。n（二）侵权案件的证明责任分配n1侵权诉讼中证明责任分配的一般规则 n构成一般侵权民事责任的四个要件：（1）损害事实；（2）加害行为；（3）因果关系；（4）行为人有过错。n受害人请求赔偿，须对四个要件事实负证明责任。n2侵权诉讼中证明责任的倒置 n证明责任的倒置，是以法律要件分类说作为分配证明责任的标准为前提的，是对依该说分配证明责任所获得结果的局部修正。n证明责任的倒置意味着特定要件事实的主张负担、提供证据负担、承担败诉风险负担从一方当事人转移至另外一方当事人。n
18、民事证据规定第4条对需要倒置证明责任的侵权诉讼作出了规定，该规定涉及八类案件。真正实行证明责任倒置的只有以下五类：n因产品制造新方法发明专利引起的专利侵权诉讼。n因污染环境引起的损害赔偿诉讼。n建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼。n因医疗过失致人损害的诉讼。n共同危险行为致人损害的侵权诉讼。第四节第四节 行政诉讼中证明责任的承担行政诉讼中证明责任的承担 n【75】1990年8月9日，某县物价局对位于县城的农家乐饭店进行检查，查了该日各种菜的价格，发现平均毛利率高达51%，比当时国家规定所允许的最高利率高出16%。据此计算，饭店从1990年1月到
19、8月9日，非法收入高达18643元。于是，县物价局根据价格管理条例作出处罚决定，没收全部非法所得并罚款2000元。农家乐饭店不服，向市物价局申请复议，市物价局复议后维持了县物价局的处罚决定。n饭店不服，向县法院提起诉讼。n在诉讼中，物价局向法院提供了当日的检查笔录。饭店主张其价格是8月1日才调整的，以前都是按照国规定定价的。对于这一主张，饭店未能提供证据。n问：法院应当如何判决此案？n在行政诉讼中，一般均应当由作为被告的行政主体对被诉行政行为的事实依据和法律依据负证明责任。其原因有三：n由被告负担证明责任符合行政诉讼的目的 n由被告负担证明责任符合证明责任的分配的一般规则 n由被告负担证明责任
20、符合法律的公平和正义 一、证明责任承担的一般原则一、证明责任承担的一般原则二、证明责任承担的例外规则二、证明责任承担的例外规则 n（一）符合起诉条件 n原告起诉需要符合行政诉讼法规定的条件n行政证据规定第4条规定：原告向法院起诉时，应当提供符合起诉条件的相应的证据材料n原告如果不能向法院提供证明符合起诉条件的证据，将导致法院拒绝受理诉讼的后果。n（二）在行政程序中对已经提出申请 n在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：n被告应当依职权主动履行法定职责的；n原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明
21、的。n（三）行政赔偿诉讼中的损害事实 n原告在诉讼中仅需对其人身或者财产受到了损失以及损失是行政机关的行为造成的负证明责任，而无需对行政机关的行为违法进行证明，如果行政机关主张其行为合法而不应赔偿，就应当由行政机关对行为的合法性负证明责任。练习案例练习案例n案例1：n骆某在某银行存款79万余元（凭密码取款）。2000年10月30日，周某从该账户中取款2次，合计.5万元。之后，骆某又在该账户存、取款数次。周某取款时，在取款凭条的印鉴一栏中，同时签名为骆某、周某，并在凭条上注明了存折密码。n骆某在一审庭审中，对于存折如何会在周某手中表示“不清楚”，并称曾多次向被告催讨，但被告拒不归还，要求被告返还
22、.5万元。被告辩称，当时是原告把存折和密码交给他，才从原告存折账户中取出.5万元，且该款是原告用于偿付所欠借款。n一审法院认为，该款的所有权应属原告。被告占有该款应当具有合法依据，其主张取款系原告偿付欠款，未提供证据证明，应承担举证不能的责任。因此，被告占有该款构成不当得利，应返还原告骆某.5万元。n二审法院认为，从取款凭条上注明存折密码及取款过程可以推断出，被告从原告的存折中取款是经过原告同意的，是原告交付了存折并告知了密码。因此，事实上存在原告给付被告款项的行为。n但鉴于被告主张原告的交付存折和密码的行为是归还先前所欠借款，即给付目的在于消灭原债务，而非产生新的债权，故原告应当就给付义务不
23、存在或给付错误之事实负证明责任，原告未能证明，应当承担举证不能的结果。因此，本案并不构成不当得利。遂判决：撤销原判，驳回骆某的诉讼请求。n问：在本案中，究竟是应当由主张不当得利返还请求权的原告对被告取得利益不存在合法依据负证明责任，还是应当由被告对其主张的存在合法依据负证明责任？n案例2：n原告甲诉被告乙（一年近60岁的老太太），请求法院判决被告返还原告为其垫付的2000元医疗费。乙辩称，她是被甲的自行车挂倒造成骨折后才被甲送往医院的，她为此已花费了近万元，未向甲要其余医疗费就已经便宜甲了，2000元是甲应当支付的。甲称，自己见乙倒在地上，为做好事才将乙送往医院并为其垫付医药费。n经法庭调查，
24、双方对2000元医疗费是甲支付无异议，但对甲是否将乙挂倒一事各执一词。由于事过境迁，当时在场的人已无处寻找。法院遂判决，原告举证不足，驳回其诉讼请求。n问：你认为法院的判决是否正确？拓展阅读拓展阅读n1德普维庭：现代证明责任问题第一章“证明责任的概念”，法律出版社2000年版。n2日新堂幸司：新民事诉讼法第5章第2节“证明责任”部分，法律出版社2008年版。n3柴发邦、李浩：两种含义证明责任之比较，中国法学1993年第4期。n4陈刚：证明责任概念辨析，现代法学1997年第2期。n5卞建林：刑事证明责任的分配与转移，诉讼法学研究（第3卷），中国检察出版社2002年版。n6刘善春：行政诉讼举证责任分配规则论纲，中国法学2003年第3期。n7张卫平：证明责任分配的基本法理，证据学论坛第1卷，中国检察出版社2000年版。n8陈荣宗：举证责任之分配，证据法论文选萃，中国法制出版社2005年版。