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1、实习生可以不缴纳社会保险吗？S公司与李小姐于2008年10月6日建立劳动关系，并签订了一式一份正式劳动合同。S公司以李小姐要在2009年6月才正式毕业为由，未及时为李小姐申报购买社会保险，随后也一直没有给李小姐申报购买社会保险。2009年7月15日起，李小姐再没有到S公司上班。2009年7月31日，李小姐向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。李小姐的仲裁请求包括：1、S公司为李小姐补缴2008年10月6日至2009年7月15日的社会保险；2、S公司向李小姐支付相当于1个月工资的经济补偿。S公司则辩称：1、S公司与李小姐之间不存在劳动关系，是实习关系，S公司与李小姐签订劳动合同，完全是为了消除李小姐
2、对毕业后就业的后顾之忧，因此，S公司不需要为李小姐购买社会保险；2、S公司与李小姐签订的劳动合同补充条款规定实习生毕业后留在S公司工作的，应及时提交毕业证复印件，才能建立正式劳动关系购买社会保险，但李小姐从未提交过毕业证复印件；3、李小姐自2009年7月15日起一直未到S公司上班，既没有请假，也没有提交辞职信，连续旷工多日，依照该公司制度已经构成自动离职；4、李小姐从未以S公司未为李小姐缴纳社会保险为由提出辞职。庭上，李小姐确认仅仅签有一式一份劳动合同，不确认合同中的补充条款，且从未收到签订后的劳动合同，确认此前没有书面辞职。本期问题：1、实习期是不是也应该签订劳动合同？如果不签会有怎样的法律
3、后果？同时本案中，公司是签订的一式一份正式劳动合同会有怎样的法律后果？2、S公司没有为李小姐缴纳社会保险是否违法？其理由能成立吗？3、此案中，李小姐的经济补偿请求能否得到仲裁庭的支持？4、基于此案，用人单位应如何依法管理实习关系？如果在实习期间发生意外伤害，该如何维权？点评：一、实习期到底该不该签订劳动合同？在实习期间，用人单位无须与实习生签订劳动合同，理由很简单，实习生并非劳动法意义上的劳动者。在实习期间，实习生与用人单位之间构成一种民事上的雇佣关系。在这里双方签订的所谓“正式劳动合同”并非我们日常所说的“劳动合同”，本案中的劳动合同也只能认定是一种民事合同。因为，劳动合同的签约主体必须是用
4、人单位与劳动者，而该案中，在签署这份“正式劳动合同”时，李小姐还是一位在校大学生，并非劳动法意义上的劳动者，不具有签订劳动合同的主体资格。“劳动者”是一个涵义非常广泛的概念，凡是具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为“劳动者”。不同的学科对于劳动者这一概念具有不同的界定。社会学意义上的劳动者，是指在劳动生产领域或劳动服务领域从事劳动、获得一定职业角色的社会人。按照这一定义，凡是参与实际的社会生产过程的人，都可以称之为劳动者。按照这种理解，不仅工人、农民、各类知识分子是劳动者，而且从事国家和社会管理的各级官员、企业的经营者、管理者也可以说都是劳动者。因为他们所从事的工
5、作，均是社会生产劳动过程的一个具体构成部分。然而劳动法意义上的劳动者，不同于社会学意义上的劳动者，劳动法意义上的劳动者是从劳动法调整对象的角度来讲的。1995年劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见（309号文）明确，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，因此，在校学生不受劳动法调整和保护。二、S公司没有为李小姐缴纳社会保险是否违法？在李小姐毕业之前，由于李小姐的学生身份，双方是一种民事上的雇佣关系，S公司是不能为其办理用工手续，也无法交纳社会保险的。但是在李小姐毕业之后，双方之间从一种民事上的雇佣关系转化为劳动关系，一般来说，劳动关系建立后，S公司就需要
6、为李小姐缴纳社会保险。不缴纳社会保险的原因有很多，有些是由于用人单位的恶意为之，有些是由于企业的操作失误或是由于劳动者拖延、拒绝提供某些材料而导致用人单位未能及时缴纳。在实务操作中，六月份毕业的话，一般七月份才能缴纳社保，而且由于李小姐跟S公司有着补充约定，约定李小姐毕业后留在S公司工作的，应及时提交毕业证复印件，才能缴纳社会保险，但李小姐并未提供毕业证复印件，S公司在这种情况下未为李小姐缴纳社会保险并非恶意，因此，笔者认为，S公司的行为并不违法。如果李小姐要求S公司为其补缴社会保险，在李小姐毕业后的这段时间，是否需要补缴，还要结合各地的具体操作，要看李小姐的具体毕业时间，不可一概而论。三、有
7、关李小姐的经济补偿请求：在本案中，S公司并没有单方解除与李小姐的劳动关系，李小姐的行为也不构成推定解雇，因此，李小姐的经济补偿请求不能得到劳动争议仲裁委员会的支持。四、依法管理实习关系应做好：由于在实习期间，实习生属于学生身份，用人单位无法为其缴纳社会保险，但是用人单位仍然需要承担一定意义上的雇主责任，在使用实习生期间也会存在一定法律风险，例如实习期间实习生发生意外伤害，因此，用人单位可以为实习生购买商业保险，以化解在使用实习生期间的法律风险。实习生如果在实习期间发生意外伤害，可以依法要求企业承担人身损害赔偿责任。“连连跳”富士康的加班争议富士康发生了举世震惊的连跳，该事件闹得沸沸扬扬的。据网
8、络上传：富士康公司的普工工资收入由当地最低底薪900元加上每月不定的加班费组成，于是加班费就成了很多工人的寄托。每个月富士康工人都要和厂方签订一份协议，表明他们是自愿加班的。于是在富士康，国家法律规定每月上限36小时的加班就不再是一个问题。签署后，员工的工作情况基本为：13+1”，即干两星期休息一天，在富士康，深夜加班到12点甚至凌晨2点的情况比比皆是。本期问题：1、员工签署了自愿加班申请书后，是不是就可以不受限制地加班了，法律上对加班有何限制？如何认定这样的申请书的法律效力？2、富士康是包食宿的，请问，食宿可以计算在最低工资范围内？3、你对富士康九连跳事件的看法？点评：一、对于加班要遵守法律
9、规定。早在1995年的中华人民共和国劳动法第41条就有明确规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时”，该规定应属强制性的规定。用人单位与员工间即便有超时加班的协议或是像富士康员工的自愿加班申请，凡超过该法定标准的均视为无效，其因在于，劳动法从性质上讲属于社会法，其立法宗旨在于保护作为弱势群体的劳动者，因为他们先天缺乏与用人单位的谈判能力，所以，员工的所谓“自愿”加班在很大程度上带有不自愿的因素，因为他们的正常工作时间工资被定
10、的太低，要增加收入不得已而加班。而且，如不加班还可能面临被孤立甚至被解雇的风险。但由于超时加班不仅会损害劳动者的身心健康，而且会影响到劳动力的再生产，所以，国家将工作时间、休息休假作为劳动条件标准作了强制性的规定，对加班作了如下限制：第一、条件限制。即是“由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后”才可延长工作时间。第二、时间限制。即一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时”，这里的“36小时”不仅指工作日的加点，而且包括双休日、法定节假日的加班。第三、加班费支付的规定。也即劳动法第44条“有下列情
11、形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”的规定。对于实行综合计算工时制的员工，在一个周期内超过法定标准的工作时间部分，应按不低于正常工作时间工资150%的标准支付加班费；对于实行不定时工时制的员工，在法定节假日工作的，应按不低于正常工作时间工资300%的标准支付加班费。第四、人员的限制。怀孕7个月以上和哺乳未满一周岁的女员工不得安排其加班。二、
12、要搞清楚包食宿是否可以计算在最低工资内，有必要先明确工资的概念。原劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第53条规定：“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；”, 由此可知，工资一定是以货币形式支付，而包食宿是以实物形式给付，此其一；其二，工资不同于福利，而包食宿应属于福利的范畴。对此，原劳动部关于实施最低工资保障制的通知第3条也有相关规定：“关于最低工资标准的组成，除规定中列举的扣除
13、项目外，用人单位通过贴补伙食、住房等支付给劳动者的非货币性收入亦不包括在内”。三、我看富士康事件：在作这个点评时，富士康已经发生了第十二跳了，关于如何评价此事件，媒体、网络上已铺天盖地，我这里仅就所涉劳动法方面谈几点看法：第一、员工权益不能漠视。虽然目前尚未有因富士康原因而致员工自杀的直接证据，但是，富士康超长时间的加班挤压了员工休息、交流和发展的空间、军事化的管理扼杀了员工的个性发展和人格尊严。第二、工会工作亟待加强。工会作为员工的“娘家”，应充分发挥其维权和救助作用，但对于有42万员工的富士康来说，专职工会人员只有15人，远未达到规定的千分之三的标准，至于其在规章制度制定、员工权益维护等方
14、面的工作更是不得而知；第三、工资集体协商势在必行。工资集体协商的目的在于让员工在工资的分配上有话语权，进而使员工能与用人单位共享企业发展的成果，但是，富士康普工的工资均是由企业决定，基本工资均按当地的最低工资标准920元确定，其他均靠加班，过低的工资根本满足不了新生代农民工的需求，进而造成他们的生活和心理困扰。所以实行工资的集体协商，一方面可以保持员工工资有一个正常的水平和一个正常的增长机制；另一方面，通过协商，也可以加强劳资双方的沟通，建设和谐劳动关系。律师说法一、约定和自愿是否有效。如果一个企业“普工工资收入”都是“当地最低底薪”(最低工资)，当然如某企业所说的也是“合法”的。在深圳，90
15、0元恐怕只能维持最基本的生活。劳动者为了体面生存，“于是加班费就成了很多工人的寄托”。于是就有了申请或协议“自愿”加班这样的事。累了，趴下了，也许就有了第N跳。对制造业来说，说不加班恐怕也没人相信。那么，是否真的如一些企业所愿的，只要“员工签署了自愿加班申请书后，是不是就可以不受限制地加班了”？国务院关于职工工作时间的规定第三条明确，“职工每日工作8小时，每周工作40小时。”劳动法第四十一条规定，“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时，特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36
16、小时。”根据劳动合同法第二十六条规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。依据劳动法的规定，只有按照法定工作时间标准安排劳动者工作的才是合法的。所有违反法律法规所订立的协议或自愿超时工作，都是违法的，因此约定和自愿也是无效的。从另一方面来说，这样的一纸申请或协议，可以认定为经企业同意的加班协议。不然，可能还会有更多的规避法律的“自愿”申请或协议：自愿不签订劳动合同、自愿不缴社会保险、自愿低于最低工资、自愿承担工伤、自愿承担赔偿等等。企业未尽其法定义务，应当承担其法律责任。二、“食宿可以计算在最低工资范围内？”回答是，不可以。劳动部在关于实施最低工资保障制度的通知中规定，用人单位通过补贴
17、伙食、住房等支付给劳动者的非货币性收入亦不包括在最低工资标准内。对劳动者提供食宿，属于企业给予职工的福利，企业不能因此低于最低工资标准支付工资。三、我看富士康事件：我想，现在社会上各个层面都有人在关注这件事。笔者还在网上看到所谓的违约条款，网友称之为比跳楼还可怕。希望政府、工会介入调查，并期待调查能取得实质性进展。我们不能无视劳动者的生命安全和身体健康，劳动部门、工会要履行其职责，加强监管，采取措施，杜绝此类“被自愿”事件的发生。三期女职工能否调岗调薪吗？张小姐是某公司的销售主管，月收入为：基本工资1000元、岗位工资2300元、交通补贴200元、住房补贴300元、通讯补贴100元。全勤的，全
18、勤奖100元。另外，每月公司会根据其工作完成情况进行绩效考核并根据考核结果发放绩效工资，绩效考核不合格的，绩效工资为0元，绩效考核合格的，绩效工资为1500元，绩效考核良好的，绩效工资为2000元，绩效考核优异的，绩效工资为2500元。公司大多数员工的绩效考核成绩均在良好的范围。2008年4月2009年3月，张小姐的绩效考核均为良好，每月绩效工资为2000元。2009年4月，张小姐怀孕，该月的绩效工资为2000元。2009年5月，公司以张小姐怀孕需要休息、而销售主管工作需要劳累为由单方面调整张小姐的工作岗位为档案管理员并将其岗位工资及相应补贴和绩效工资均予以降低。张小姐不服，公司遂以张小姐严重
19、违反规章制度为由辞退了张小姐。根据公司的制度，员工超过半个月未能提供劳动的，绩效考核为不合格。拒不服从公司的工作安排和调整的行为是严重违反规章制度的行为。本期问题：1、女职工在三期内，用人单位能否单方面调整工作岗位，什么情况下允许调整呢？2、案件中，张小姐三期内的劳动报酬按什么标准确定，应分别是多少，用人单位能否调整三期女职工的劳动报酬，什么情况下允许调整呢？3、针对本案，用人单位如何既合法又能保护单位利益地管理三期女职工？试用期过后能以不能胜任工作为由辞退员工吗？张小姐于09年6月24日进入一家小型服装企业A公司任职开拓专员。合同约定试用期工资为4000元，转正后工资为6000元，合同期限为
20、2年，试用期3个月，转正后购买社保。8月24日，经张小姐同意，公司将她从开拓部调往企划部任企划专员，口头约定重新试用3个月，但未重签合同。在这期间，张小姐仍是领取试用期工资，且并未缴纳社保。11月24日，张小姐主动提交转正申请给企划部聂经理，聂经理对张小姐表现不是很满意，但却不知道怎么处理，所以一直压着此事，并未提交给人力资源部。期间张小姐也催了几次，聂经理都搪塞说交给人力资源部了，正审核中。直到2009年12月底，张小姐终于忍不住了，直接问人力资源部毛经理，毛经理在跟聂经理沟通后，聂经理表达了不想用张小姐的意思，毛经理于是跟张小姐沟通。这时矛盾爆发了，张小姐坚决不愿意离职，而且要求公司补回试
21、用期工资，社保购买等。在多次交涉之后，公司出具了一份公告以试用期不胜任工作为由辞退了张小姐，张小姐一气之下申请劳动仲裁。本期问题：1、如果张小姐经证实不符合录用条件，公司能否以试用期不胜任工作为由辞退了张小姐，有何法律风险？2、案件中，A公司的哪些试用期做法违法，有何法律风险？3、此案中，张小姐可以提出哪些主张？4、基于本案，如何管理试用期员工？点评：一、能否辞退张小姐要看法律规定。劳动部办公厅对关于劳动用工管理有关问题的请示的复函规定：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。劳动合同法第17条规定：劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可
22、以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。因此，试用期不是劳动合同的必备条款，而是可约定条款，如果用人单位和劳动者没有在劳动合同中约定试用期的，则视为无试用期。劳动合同法第39条第（一）项规定：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。这是因为用人单位在试用期内可以对新进员工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行考察，以确定对方是否符合自己的条件，如此可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者。依据该条解除劳动合同的，用人单位依法无须支付解除劳动合同经济补偿金。如果张小姐经证实不符合录用条件，公司辞退张小姐的理由为试用期不胜任工
23、作的，则根据劳动合同法第40条第（二）项规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。而且，此种情形解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。故公司以不胜任工作为由辞退张小姐需要证明其已经经过培训或者调整工作岗位后还不胜任工作，否则就是违法辞退，需要支付赔偿金。另外，即使公司能证明辞退是有合法依据的，也需要提前30日通知或者支付代通知金并且需要支付解除劳动合同经济补偿金。因此，辞退试用期员工，如果能够证明员工不符合录用条件的，最好的做法是在试用期内以员工在试用期间不符合录
24、用条件为由予以辞退，如此不用支付任何经济补偿。千万不要以不胜任工作或不能完成工作指标为由，否则，存在需要支付代通知金、经济补偿金或赔偿金的风险。二、A公司的以下试用期做法违反法律规定：1、劳动合同法实施条例规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。案件中，转正后工资为6000元，而试用期工资仅为4000元，低于劳动合同约定工资的80%（4800元），故该试用期工资约定违法。2、劳动合同法第19条规定：劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。案件中，劳动合同期限为2年，依法试用期不
25、得超过2个月，而用人单位却与劳动者约定了试用期3个月，该试用期限约定违法。3、试用期不缴纳社会保险，转正后才缴纳社会保险。该做法违法。因为试用期也是劳动合同的有效期，应当被计算在劳动合同的履行期内，在劳动合同期限内必须缴纳社会保险，因此，试用期内也必须缴纳社会保险。4、经员工同意后调整员工的工作岗位并重新约定试用期，该做法违法。案件中，张小姐于2009年6月24日入职，劳动合同期限为2年，则试用期限最长不得超过2个月，即最长到2009年8月23日止。8月24日，经张小姐同意，公司调整了张小姐的工作岗位并重新约定3个月的试用期，根据劳动合同法第19条规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用
26、期。因此，即使员工同意调整了工作岗位，用人单位也不能再次约定试用期。5、试用期满后方才处理试用期员工，该做法违法。劳动部办公厅对的复函规定：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。案件中,假使张小姐的试用期到2009年11月23日止,且张小姐不符合录用条件,但是超过了11月23日，则公司就不能再以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。另外用人单位超过试用期不办理转正手续，也将视为员工在正式合同期，也就是自动转正。6、相关法律风险：试用期工资约定违法的，则应补足试用期的工资差额。试用期未缴纳社会保险的，则劳动者有
27、权根据劳动合同法第38条第（三）项 “用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同” 之规定主张解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。再者，劳动合同法第83条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。因此，对于违法约定的试用期已经履行了（2009年8月24日至2009年12月底），张小姐可以在并仅能在劳动行政程序（劳动监察）要求劳动行政部门责令单位按每月6000元工资标准支付违法履行期间的赔偿金。三、如何根据劳动合同的期限来
28、合法约定试用期呢？劳动合同法第19条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。这里，如何理解“以上、不满”呢？比如：1年期限的劳动合同，可以约定最长是多长期限的试用期呢，是1个月还是2个月呢，如果想约定试用期为2个月，是不是非得约定合同期限为1年加1天呢？实践中，很多人很困惑这一问题。根据民法通则第155条规定：民法上所称的“以上、以下、以内、届满”包括本数；所称“不满、以外”，不
29、包括本数。因此，劳动合同期限1年的，试用期最长可以约定为2个月，劳动合同期限没必要约定为1年零1天。四、张小姐可以提出如下主张：1、补足工资差额（其中，试用期2个月（2009年8月23日止），工资标准为4800元，故该2个月应补发800*2=1600元，其余时间（2009年8月24日-2009年12月底，工资标准为6000元，故该4个月应补发2000*4=8000元）。2、补缴社会保险。3、要求恢复劳动关系或要求支付违法解除劳动合同的赔偿金。五、用人单位应如何做好试用期管理：首先，用人单位要依法约定试用期，在能否约定试用期、试用期限、试用期工资、试用期的约定方式（仅口头约定试用期或仅在入职登记
30、表或员工手册上批注试用期等做法是违法的）、试用期的约定次数等方面要合法。其次，事先要对“录用条件”进行明确界定。试用期解除劳动合同的前提是员工在试用期内被证明不符合录用条件。因此，用人单位要想利用这一规定来保护自己的权益，就必须对录用条件作出具体明确的规定，切忌一刀切或空泛化、抽象化，比如说符合岗位要求，就不能仅仅说符合岗位要求，而应该把岗位要求是什么，怎么衡量是否符合岗位要求固定下来。第三，“录用条件”要事先对员工明确：就是要让员工知道用人单位的录用条件，从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工知道了录用条件。最好的做法是要求员工对录用条件进行签字确认。第四，要跟员工明示考核依据和考核办
31、法，做好平时的试用期考核工作，得出考核结果。如果没有有效的考核结果，用人单位很难证明员工不符合其录用条件。因此，最好的做法也是要员工对考核办法和考核结果进行签字确认。第五，员工不符合录用条件的，用人单位必须在试用期届满之前做出解除决定并且解除通知书在试用期届满之前要送达员工。以不符合录用条件为由解除劳动合同也只有在试用期可用，过了这个时间，就无法再以不符合录用条件为由解除合同。因此，这就要求用人单位在发现员工不符合录用条件时，应及时解除合同，否则，超过试用期解除合同，就要支付较高的成本。迟到能算旷工吗？张三是深圳A公司的员工，2010年3月，张三有4次上班迟到35-45分钟的情况（因为发生了交
32、通事故导致迟到）。A公司的规章制度规定：员工每次上班迟到30分钟的，视为旷工半天。旷工一天的，扣3倍工资。因此，A公司支付张三3月工资的时候扣了6天的工资。张三不服，认为：自己是4次迟到半个小时以上，就算是同意扣钱，也应该是扣两天的，绝对不能是6天。由于双方未能协商一致，张三申请劳动仲裁，要求单位返还克扣的6天工资。说明：支付的剩余工资不低于当地最低工资标准。同时规章制度已履行相应的法定程序。本期问题：1、张三因为迟到而被扣钱，是该扣2天还是6天？还是说根本不该扣钱？2、公司这样的规章制度是否合法合理？3、基于此案，对于员工迟到企业应该如何管理？点评：一、用人单位是否有处罚权用人单位是否能够对
33、员工实施经济处罚，这是整个案件的焦点。根据我国宪法规定：公民合法的私有财产权不受侵犯。罚款，在一定意义上说，就是剥夺公民的财产权。因此，罚款属于财产罚的范畴。依照立法法和行政处罚法的规定，对财产的处罚只能由法律、法规和规章设定。公司和企业是以营利为目的的经济组织，当然无权在规章制度中设定罚款条款，除非有相关法律法规的明确授权。那么，用人单位在规章制度中设定罚款条款是否有法律授权呢？1982年国务院颁布施行的企业职工奖惩条例第十一条、第十二条规定了企业的罚款权，这是我国劳动法律关系中对企业职工罚款的直接法律渊源。然而，企业职工奖惩条例已经在2008年1月15日废止。也就是说，2008年1月15日
34、以后，用人单位已经不能再根据该条例的规定在规章制度中设立罚款条款了。可现实中很多用人单位仍然在规章制度中赋予自己对员工罚款的权利，且这种做法还被一些法律理论和实践所接受。理由有二：首先，法律既要维护劳动者的合法权益，又要考虑保障企业和雇主进行正常、有效的劳动管理和企业管理，维护企业和雇主的合法权益。法律对维护职工合法权益和提高企业管理效益二者都要兼顾；其次，法律并没有明文禁止企业对员工实施经济处罚。劳动者肆意迟到等行为应属于违反劳动纪律，用人单位应当有权在规章制度或企业奖惩制度中，对此类行为进行一定的处罚，以实现双方的权利义务平等。而在本案例发生地深圳市，用人单位依据规章制度罚款更有法律依据：
35、2008年11月1日实施的深圳经济特区和谐劳动关系促进条例第16条规定，用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分的，单项和当月累计处分金额不得超过该劳动者当月工资的百分之三十，且对同一违纪行为不得重复处分。因此，在本案中，如果该用人单位合法有效的规章制度制定了罚款权，并向劳动者公示，依据深圳经济特区和谐劳动关系促进条例第16条规定，用人单位拥有罚款权。二、企业是否该对张三罚款？如果可以，该罚多少？本案中，企业的规章制度经过法定程序制定，并依法向包括张三在内的所有员工进行过公示，应属于合法有效的规章制度。张三和企业都应当遵守规章制度关于迟到罚款的规定，但是张三迟到是因为发生了交通事故，企业应当将
36、此情况考虑进去。此外，罚款是一项非常严谨的处罚制度，所以，不止是张三应当遵照该制度，企业进行罚款也应当严格遵照该制度规定，而不能肆意对员工进行罚款。该规章明确规定：“员工每次上班迟到30分钟的，视为旷工半天。旷工一天的，扣3倍工资。”从严格意义来说，企业无权对迟到35-45分钟的张三进行罚款，因为张三每次都仅迟到半天，而该规章并没有对迟到半天的行为规定企业有罚款的权利。正所谓法无明文规定不违法，既然公司制度没有规定迟到半天要罚款，因此，笔者认为，该企业就无权对每次仅迟到半天的张三进行罚款。三、企业该如何对迟到员工进行管理？不管是法律还是实践，对企业的经济处罚权要求都非常严格。企业面对员工的迟到
37、问题，不应仅从经济处罚一个方法进行处理，而应当完善企业的管理及制度等方面。具体可从以下几个方面着手：1、制定合法有效的规章制度如本案中的企业，通过法定程序制定规章制度，并依法向劳动者进行公示。当然，规章制度的内容也应当讲究，包括对什么样的违反劳动纪律问题可以进行何种处罚等。如果是经济处罚，则要考虑是否超过一定比例，尤其是处罚后的工资不能低于当地最低工资标准。其外，可以考虑结合适用全勤奖、绩效工资等手段，采用违反劳动纪律扣除一定额度的全勤奖、绩效工资的方式，比起扣除合同工资，企业具有更高的自主权。2、完善企业管理体制即使拥有合法有效的规章制度可以对违反劳动纪律的员工进行处置，但是缺乏完善的企业管
38、理体制，也会让公司的规章制度形同废纸。企业管理体制，包括实施全勤工资制度管理、绩效工资制度管理、考勤管理、对违纪员工的及时处理等。如果员工违反公司制度或劳动纪律的，企业应当及时制作处罚决定或情况说明，并要求劳动者签字，以作为依法适用企业规章制度的证据。完善的管理，是企业得以适用规章制度对员工进行规范或处置的重要手段。3、合理规定上下班时间员工违纪，应该只是偶发状况，但如果一个企业的员工违纪是一种常态，那么这个企业就应当好好检讨自身的制度设置及管理问题。如，某些企业在市中心，但是员工大多居住在远离公司的郊外，那么公司应当考虑是否该将上班时间推迟到9点，下午下班时间稍往后延或者稍微缩短午休时间，以
39、防止屡发迟到现象等。总之，企业与员工不应当是对立的两面，而应当是企业和社会发展的统一战线上的战友。企业对员工的管理不能单靠处罚手段，更多的应该是对员工的激励，以构建和谐的劳动关系，促进企业的良性发展。怎样处理“泡病假”的员工？HR小王：我司有一员工总是拿着有医生写的“因为什么什么病，建议休息一月或一周”的病例书，到公司请假，公司一般都批准。后来我私下去了解，这个员工和公司另外一些员工都是恶意泡病假的，其实没有什么必须休息的病，但公司出于人性化考虑，有规定员工有病可以休病假而已。HR小张：我们公司的员工W去年11月因为身体不适，请了3个月的病假期。在此期间公司也是按照医疗期的待遇（他有3个月的医
40、疗期）发放工资等。今年3月21日他与公司的劳动合同就到期了，公司提前了一个月通知他说不再与其续约（他不具备签定无固定期限劳动合同的条件）。没过几天，3月3日，该员工拿着医院开的证明说要再休息三个月的医疗期。公司不同意，他就以医疗期内不得辞退员工为由将公司告到了仲裁。本期问题：1、是不是员工只要拿着医院开的病假证明就能请病假？公司能否要求员工到指定医院进行复查？2、员工享受了规定的医疗期后，还能否再次享受医疗期？3、基于本期内容，如何防范虚假病假及如何管理病假员工？点评：1、病假期是员工患病或非因工负伤事实上需要接受治疗的事实期间，也就是员工休了多长时间的病假，病假期就算多长时间。病假与劳动关系
41、的存续密切相关，只有存在劳动关系，才有病假。鉴于员工身体不适必须休病假，实践中，这一现象主要是通过医院开具的病假证明来予以证实的。虽然关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知中规定：职工因伤病需要休假的，应凭企业医疗机构或指定医疗机构开具的疾病诊断证明，并由企业审核批准。但这一规定并未意味着：用人单位有审核批准权就可以不批准员工休病假。由于员工拥有身体健康权，在其确实患病的情况下享有休病假的权利，因此，只要员工有医保定点医院开具的病假证明，用人单位就应该允许员工休病假。有人困惑，既然规定了医疗期制度，那么医疗期已满的员工申请休病假的，用人单位是否就可以不批准。实际上，法律并没有规定医疗期满的员工
42、，以后不得休病假，法律只是规定，医疗期满后，用人单位可以依照劳动合同法第40条规定解除劳动合同。因此，用人单位没有解除劳动合同的，如果员工有充分的证据（医院病假条）证明其必须休病假的，用人单位就必须安排。（也就是医疗期满，用人单位有解除合同的权利；用人单位不解除的，员工患病就有休病假的权利。）不少用人单位在规章制度中规定了指定医院开具病假证明（指定看病），这样的制度是否有效呢？这要根据具体情况来认定。一般情况下，用人单位指定医院，医院与用人单位建立了长期的合作关系，医院有可能服从单位的意志，在员工确实患病需要休病假的时候，不出具病假证明，损害员工的身体健康权。而且，指定的医院也不可能是万能的，
43、不可能什么疾病都擅长，指定医院就有可能使员工丧失最佳医疗的机会，使员工权益受损。再者，指定就医也可能影响员工就医的便利性（如：居住在A区，指定医院在B区）。因此，为了尊重和保护员工的身体健康权，员工因患病而到哪家医院看病就诊应属于员工自由决定的正当权利。当然，如果单位的规章制度是依法制定的并且指定的医院不存在着违反公平性、合理性及便利性的情况的，这样的指定是有效的。鉴于实践中确实存在着医院基于人情等缘故开具的虚假病假单的情况，因此，用人单位应该对员工的病假证明拥有复核的权利。用人单位可以要求员工提交病历本、病假证明、医药费单据等对病假的真实性进行形式上审查。当用人单位对员工的病假有合理怀疑时，
44、也可以要求员工到指定医院进行复查，但应当作到有依法制定的规章制度规定，而且指定复查的医院不存在着违反公平性、合理性及便利性的情形。当然，出于保护员工的考虑，复查的费用应由用人单位支付。2、根据企业职工患病或非因工负伤医疗期规定第3条规定：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。另外，部分地区也有自己的医疗期规定，如：上海关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定。在这些地区，医疗期则参照当地的规定执行。根据企业职工患病或非因工负伤医疗期规定第4条规定：医疗期三个月的按六个月内累计病休时
45、间计算；六个月的按十二个月内累计病休时问计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。根据关于贯彻企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定的通知规定：医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如：应享受三个月医疗期的职工，如果从1995年3月5日起第一次病休，那么，该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定，在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。其它依此类推。案例中，W根据其实际参加工作年限和在本单位工作年限确定了有3个月的医疗期，从其病休第一天开始，计算病假天数，并且确定医疗期周
46、期。病休开始第一天往后推6个月的最后一天即为医疗期周期的截止日。因此，医疗期的计算周期为2009年11月到2010年5月。如果在此周期内病假累计不满3个月，则属于医疗期未满，同时这个医疗期也随之结束，计算办法“归零”，下一周期仍然要从W下一次病假时开始记录。如果在此周期内病假累计满3个月（不问是否同一病因及是否一次还是多次请病假及是当年度还是跨年度，只管病假累计期是否已满），则医疗期满，即使其还未痊愈，在这一周期之内也不能再享受医疗期。其要享受医疗期的，只有等到下一个周期后才可以。案例中，W从2009年11月请了3个月病假，从其休满3个月病假之日起（2010年2月），医疗期满。在2010年5月
47、前，其再无享受医疗期的权利。故2010年3月21日，劳动合同期满，因不在规定的医疗期内，用人单位可以终止劳动合同。3、基于此案，用人单位应做好如下工作：A、制定详细的病假管理制度及病假复查制度，程序要依法，内容要合法、合理及可操作性。B、严格病假申请的流程，必须提交适格医院医生开具的病假证明，填写格式化的病假申请单，在申请单上附注医生的姓名和联系电话、联系方式，提高病假的审批权限等。C、在规章制度或劳动合同中明确：申请虚假病假属于严重违反单位规章制度的行为，并对情节严重、假期天数较长等情况，用人单位可以直接解除劳动合同。D、定期探访生病员工，关爱员工，也起到了对员工的监控作用。E、建立长期病假
48、试工制度，明确试工的有关待遇、试工不合格如何处理等。那15%是否该支付？王某于2008年3月进入到一家民营公司，所签订的劳动合同中约定了王某的基本月薪是6000元。同时公司有不成文的规定就是员工月薪中的15%奖金，根据其绩效考核情况发放。此做法得到了包括王某在内的全公司员工的认可并接受。2010年3月王某离职，要去公司补发两年来所克扣的15%的“基本月薪”，累计21600万元。公司没有同意。在王某向劳动仲裁委员会提出诉讼时认为，既然约定的是“基本月薪”，就是“基本工资”，那么就应该发放6000元而不应该扣除其中的“15%”。至于奖金，那应该是“超额的劳动报酬”，不在基本工资之列。公司则辩解说，约定的“基本月薪”只是一个工资总额，里面包含了基本工资和奖金。同时这种做法是全体员工都认可并接受的，也就相当于公司的规定。本期问题：1、王某所主张的“基本月薪”就是“基本工资”是否正确？2、公司的不成文规定“15%是奖金”是否有效？公司是否要补发王某的奖金？3、基于此案，用人单位如何做好员工工资工作？点评：1、看起来，王某与公司的说法都有着一定的道理，