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1、论国际货物买卖合同的法律适用【摘要】随着经济全球化的深入推进，贸易投资的自由化和便利化，一带一路建设的深入发展，国际贸易已经成为了世界各国普遍交往的经济模式，于是在此基础上产生了国际货物买卖合同以此确保经济贸易能够顺利进行。国际货物买卖合同的要素往往涉及多个国家，如合同主体位于不同国家；合同订立地、履行地及合同的标的物又在不同的国家。在一个涉及如此之多的国家的法律关系中，很容易产生矛盾纠纷。如果所有国家的法律规定相一致则不会产生矛盾，但现实却是各国受到不同历史背景文化习俗国家政策等影响，大多数情况下各国对国际货物买卖合同都有适应于各自国情的不同规定。那么，在确定国际货物买卖合同当事人之间权利义
2、务时，法律的适用为首要关键的因素，若无法准确选择合同所适用的法律，则之后所做的一切分析及操作都将无法取得预期效果。本文将进行法律适用原则的阐述和比较以及对在国际贸易实务中常采用的三大法律适用公约惯例国内法的比较总结，最后得出我方当事人在确定合同准据法时应注意的问题和给出相应的建议，以尽可能保障当事人最大的合法权益。【关键词】 国际贸易货物买卖合同; 法律适用; 当事人权益On the application of international good sales contract lawAbstractWith the deepening of economic globalization,
3、the liberalization and facilitation of trade and investment, and the further development of the belt and road construction, international trade has become the economic model of universal exchanges among countries in the world. Therefore, on this basis, international contracts for the sale of goods a
4、re generated to ensure the smooth progress of economic trade. The elements of an international contract for the sale of goods often involve more than one country, for example, the subject of the contract is located in different countries. The place of conclusion, the place of performance and the sub
5、ject matter of the contract are in different countries. In a legal relationship involving so many countries, it is easy to have conflicts. If the laws and regulations of all countries are consistent, there will be no contradiction, but the reality is that each country is affected by different histor
6、ical backgrounds, cultural customs, national policies, etc. In most cases, each country has different provisions applicable to its own national conditions for the contract of international sales of goods.Then, when determining the rights and obligations between the parties to the international contr
7、act for the sale of goods, the application of law is the primary key factor. If the law applicable to the contract cannot be accurately selected, all the subsequent analysis and operation will fail to achieve the expected effect. This article expounds the principle of legal application and compariso
8、n of commonly used in international trade practice three applicable law - the convention of convention national law is summarized, and finally concluded that our party should be paid attention to when determining the applicable law contract problems and corresponding Suggestions are given, in order
9、to protect the legitimate rights and interests of parties biggest as far as possible.Keywordsinternational trade contract for sale of goods; applicable law; rights and interests of the parties目 录1 前言12 国际货物买卖合同的基本理论32.1国际买卖合同的概念32.2国际货物买卖合同的特征33 国际货物买卖合同的法律适用原则53.1法律适用原则问题产生的原因53.2国际货物买卖合同的法律适用原则53.
10、2.1意思自治原则63.2.2最密切联系原则74 国际货物买卖合同的法律适用选择104.1联合国国际货物买卖合同公约的适用104.2国际贸易惯例的适用124.3中国合同法的适用145 国际货物买卖合同的法律适用建议166 结论181 前言随着经济全球化的深入发展，当今世界成为了一个你中有我，我中有你，互联互通，共同发展繁荣的地球村。随着科技的发展，交通变得更加便利快捷，国际贸易分工模式越演越烈，国际贸易更加繁盛。当我们进入世界市场这个大体系中，必然涉及贸易双方的利益纠纷问题，利益纠纷的解决必然少不了法律的规定和约束。正是基于这个大背景下，催生了本课题论国际货物买卖合同的法律适用。 本人将从以下
11、几个方面进行探讨和研究，第一章是参考国内外学者的著作和文献对于国际货物买卖合同的基本理论的论述，包括概念的定义和特征的阐述，作出本人对该基本理论的思考和论断。紧接着，将会涉及本课题的研究的渊源，为何会产生货物买卖合同的法律适用问题，那是由于国际货物买卖合同涉及不同国家的当事人，各方的当事人在签订合同时必然会涉及不同的法律适用，不同法律规范在适用范围，合同的订立，形式，解释，履行，不履行，效力等方面都具有差异性，因而在合同履行和发生争议的过程中，采用不同的法律规范，对贸易各方都会产生不同的效果，甚至会出现偏向某一方利益的情形。本文是站在我国当事人的角度进行探讨选择什么样的法律适用最能保障我方当事
12、人利益。关于法律适用问题，会进行以下展开，这也是本文的核心内容。第二章是介绍法律适用的两个大的原则，意思自治原则和最密切联系原则。意思自治原则顾名思义指的是按照当事人的意愿进行选择法律规定和约束，充分体现当事人的自主性和体现其意志，彰显出民权的鲜明特征。最密切联系原则是一个较新的概念，使用的年限并不是很长，但是也已经有不少国家在使用该原则，例如英美普通法国家、法国、卢森堡、奥地利等国都在采用这个原则。它主要指的是从合同复杂多样的关系中找到一个最核心的关系，而这个最中心的关系就成为与合同交易最密切联系的元素，并根据这个元素进行确定选择哪个法律适用（哪个国家的法律）最为恰当。最密切联系原则的产生是
13、一个重大的突破，它完全革命性地打破了以前一直沿用的固定僵化，只根据一个固定点来确定法律适用的机械模式。对于提高法律的针对性和适用性，以及更好地保障当事人的利益作出极大的贡献。该两大原则各有优势，如何选择和确定才能更好地保障我国当事人的贸易利益呢？本文在后文将详细阐述。 第三章是介绍在国际贸易实务中常常使用到的三大法律适用，联合国国际货物买卖合同公约（以下简称公约），国际贸易惯例（以下简称惯例），我国合同法（以下简称合同法）。公约是由联合国国际贸易法委员会起草完成，截止目前为止，已经超过85个缔约国了，适用范围广阔，是统一的实体法。惯例是指在很长的国际贸易实践过程中各国约定俗成的通用的惯例，它并
14、不是一部法律，也不具有普遍的法律效力，但是如果一旦被使用在贸易合同中，那么贸易当事人将会受它的约束。我国的合同法属于国内法，不仅适用于国内货物买卖，也适用于国际货物买卖。这三大法律适用各有优缺点，各有差异和区别，也蕴含着千丝万缕的联系。本文作者将在后文运用比较分析法，文献研究法，和案列分析法对三者进行比较总结。站在我方当事人普遍遇到的法律案列的角度分析，哪个法律适用中的哪个法律规定更能保障利益。第四章是针对前文对贸易合同中法律适用问题的理论分析和探讨，最终回到真正的贸易实践中去，指出贸易当事人在确定合同准据法时应注意的问题和给出最合理的建议和结论，这也是本文的点睛之处，体现本文的最具实践性的亮
15、点。2 国际货物买卖合同的基本理论2.1国际买卖合同的概念国内学者付艳平在浅析国际货物买卖合同所有权转移的统一实体立法构思一文中，认为是营业地或者经营场所位于不同的境内的当事人，一方提供超出自己国的边界的出口商品，并且收获货物款项，而相对另外一方接受货物并且主动付款的合同叫做国际货物买卖合同。公约适用于营业地处在不同国家的当事人之间订立的货物买卖合同，仅考虑超越一国境内的营业地，而不考虑国籍。由此可以推出公约所定义的国际货物买卖合同应是营业地超越一国境内的货物交易所缔约的合同在国际法教材中包括官方的定义，指出国际货物买卖合同是指，指营业地处于不同国家的当事人之间所订立的，由一方提供货物并转移所
16、有权，另一方支付价款的协议。从以上三者对于国际货物买卖合同的概念的界定来看，有三个关键点，第一是当事人的营业地位于不同国家不同境内，第二是货物所有权的转移，第三是按要求支付货款。由此我们可以定义，国际货物买卖合同是指营业地不属于同一国境内的当事人之间而因为进出口贸易发生货物所有权转移签订的协议。本文也会使用这个定义。除了第一点，其余两点与国内货物买卖合同的概念没有太大区别。但正是因为双方当事人都处于不同国境的营业地，受到不同国家法律的保护，和不同贸易习惯的影响，以及其中还会牵涉跨境交通，风险转移等各种问题，所以比国内货物买卖交易复杂得多，这也是引发本文所要讨论问题的渊源。2.2国际货物买卖合同
17、的特征由前文中提到的，国际货物买卖交易要比国内货物买卖交易要复杂很多，因此它必然具备一些自身鲜明的特征，在此阐明，为下文讨论本课题的核心内容做好铺垫。国内学者孙江在国际货物买卖合同的法律适用研究一文中，她认为国际货物买卖合同最突出的特点是国际性。这个性质可以由3个标准进行解释，首先是国境标准，即指超越一国边境的货物买卖。其次是国籍标准，即指当事人之间是属于不同的国籍。最后是营业地标准，即指当事人之间的营业地是属于不同的国境内。这个特点的论述与上文论述概念极为相似。在国际法教材中指出国际货物买卖合同的特征有以下几点，第一是标的物必须是货物，第二是具有国际性，第三是复杂性，第四是风险大。关于第一点
18、，在公约中有提及货物在交付时是可以移动且有形的物体。还有六类不适用的规定。从以上对于国际货物买卖合同的特征来看，其最鲜明的特征就是国际性，这也是它与国内货物买卖合同最根本的区别。其他的复杂性，风险大等特征都是因为国际性这个最根本的特征所衍生而来的，就是因为在国际货物买卖合同项下的货物贸易是超出一国境内，会涉及与银行，保险公司，运输公司等发生法律关系，会有运输风险，外汇风险等风险，交易时期也会比国内货物买卖交易长很多。因此，笔者认为国际货物买卖合同是当事人权利，义务，各种风险的复杂综合体，具有鲜明的国际性色彩。3 国际货物买卖合同的法律适用原则3.1法律适用原则问题产生的原因首先，法律适用是指当
19、事人之间签订的合同是依照哪种法律规范对合同的签订，履行以及发生争议时做出规定和约束。那么，法律适用原则问题的产生可以总结如下，第一，国际货物买卖是跨越国境的货物买卖，所以它必然涉及到两个甚至两个以上的国家的法律规定。第二，各国法律具有差异性。第三，当合同中对如何解决争议没有作出具体规定时，需要一个统一的法律条文来整合解决合同争议。但是，如果双方当事人在执行合同过程中，就某个问题发生了争议。合同中刚好规定了对该问题争议解决提供了办法，就可以直接按照合同来执行，这时就不存在适用哪国法律来解决这一争议的问题了。但是合同如果没有规定解决办法，因为合同而发生争议时，便会产生究竟适用何种法律规范才能够解决
20、争议，取得良好效果的问题。这个问题便是本课题研究的核心论题，就是国际货物买卖合同的法律适用问题。选择什么样的法律适用对于当事人的合法利益有极大的关系。不同的法律适用选择极有可能导致贸易利益的差异。只有熟悉一些相关的法律规定和本国法，才能够使自己在贸易中极大地争取贸易主动权，维护自己更大的利益。这也是本课题研究的初衷。3.2国际货物买卖合同的法律适用原则总体来看，国际货物买卖合同的法律适用原则主要有两大原则，分别是意思自治原则，最密切联系原则。这两大原则各有优点，其中意思自治原则是从很早的时期延续下来的传统原则，历史悠久，彰显了人权至上的特色。而最密切联系原则是在法律适用原则上的一个革命性的突破
21、，它打破了亘古时期沿袭下来的呆板的单一的机械的模式，不再着眼于一个固定的元素去确定合同准据法，而是综合考虑多层合同关系，选取其中最核心的要素进行确定法律适用，也被称作“最中心原则”。接下来详细阐述这两大原则在实际的国际贸易实务中的运用和比较他们的优缺点。3.2.1意思自治原则意思自治原则指的是在签订合同时可以完全依照当事人的意愿去选择法律规定，在发生合同争议时，当事人可以按照自己的意愿去选择法律适用。这是确定合同准据法最基本的原则。该原则可以追溯到欧洲古典时期，那时候的社会崇尚自由，自治，契约自由等概念，Atiyah等人在Atiyahs Introduction to the Law of C
22、ontract.关于对合同法的介绍一文中，指出古典时期的合同法(1770-1870 G.C.)所建议的法律应该强制执行双方之间“自由达成”的任何协议，且是对第三方没有产生不好附带影响的协议。(Atiyah & Smith, 2006)。实际上，人们所订立的合同就是当事人之间订立的“游戏规则”，是符合当事人的意愿的协议。Gutmann在自己的文章Theories of Contract and the Concept of Autonomy关于契约理论和自治概念的一文中认为在当事人之间所签订合同时采用意思自治原则，可以得到个人利益实现的结果。换句话说，当事人通过自愿协定自己事先所确定的“契约协定
23、”来签订双方都同意的最终合同，于是该合约也获得了法律约束，而不是通过原先法律既定的条款来确定双方贸易合同的内容。由此来看，意思自治原则充分赋予合同当事人自由，突显了人权的特点，这使得在实际的国际贸易过程中都能够尽可能争取自己最大的利益。但是，该自治原则也不是说能够给当事人无限的自由权，仍然有一些限制，这是在国际贸易实务中需要注意的问题。其中有以下几项限制，第一，关于法律性质上的限制。也就是说，当事人只能选择相关国家的任意法，当然不能故意不履行相关国家强行法的规定。第二，关于主体意愿的限制。在意思自治原则上，不能够一味地满足自己的利益，而做出不合规不合法非善意的规定。第三，关于主体的限制。为了维
24、持贸易上的公平性，不能够采取占上风一方所选择的法律，只能选择处在下风一方的法律规定。第四，关于国内公共秩序上的限制。根据当事人意愿选择的法律不能够与国内的法律相冲突，否则将不适用。即便意思自治原则遵循了“契约自由”的精神，但是当事人在选择合同准据法，绝不是无限的自由，是要在法律规定的意思自治的范围内选择准据法，根据国内学者杨秋月在论国际私法中当事人意思自治原则的限制指出，有选择方式的限制，和选择时间的限制。至于选择方式的话，一般有明示和暗示两种，明示主要是通过明确的书写，合同订立，暗示主要是通过口头，虽然有一些国家承认暗示的效力，比如说中国，土耳其等，但是在很多国家对于暗示效力没有明确的规定，
25、因此我们在适用意思自治原则时，应该最好采取明示的方式，避免法官的自由裁量而造成不必要的利益损失。至于选择的时间，是有明确规定的。是在各国订立合同之后，选择法律适用。如果想要重新选择或者变更法律的适用，将会限制其选择的时间。这样做是为了维护当事人的平等地位，使得交易能够顺利进行，同时保护第三方的利益。因而，笔者可以总结到意思自治原则有以下限制，法律性质，主体意愿，主体自身情况，国内法律规范，选择方式，选择时间。总而言之，在发生合同争议时，意思自治原则赋予了当事人确定法律选择很大的自由，尊重当事人的意愿，更好地维护当事人的利益。这使得国际贸易中，减少了交易成本，和使得利益最大化。这是它的优点所在。
26、但是自由是在一定限制和约束的基础上建立起来的，仍会受到几项限制。在实际的国际贸易过程中，我们需要根据自身的情况和所在国法律的特点来谨慎采用，不要因为不熟悉限制，而造成不必要的损失和麻烦。3.2.2最密切联系原则在实际的国际贸易案件中，会涉及很多法律关系，法律元素，而当事人意愿只是一个元素。如果只考虑当事人的意愿来选择合同准据法，就很容易导致另一方的利益受损，造成贸易秩序上的不公正。于是，最密切联系原则在这情况下应运而生。它也被称作最中心原则或者关系集聚地原则。它与意思自治原则完全不同，主要是综合考虑一个涉外案件中的多样法律关系和元素，最终确定一个与本身案件最密切联系的元素，并针对这个元素进行选
27、择合同准据法。最密切联系原则从它创立起，就在各国立法和国际条约广泛适用，同时也对国际私法产生很多积极的影响，渐渐地已经成为了一项重要原则。国内学者在对涉外合同中最密切联系原则的探析中，认为阐述了该原则的功能渐渐凸显的背景，是由于在实际的法律处理争议过程中，我国的司法部门都开始追求案件的科学性，合理性。该原则有两大特性，既满足了冲突法的理论的价值追求，又符合能够解决合同纷争的实际价值。这也是优越于传统的原则，即当事人意思自治原则的地方。这也是它能够被广泛适用，且逐渐被重视的地方。 虽然该原则与以往传统的法律规范相比，有很大的进步性，特别是它突破了以往固定呆板机械的模式，在实际的案件处理过程中，更
28、具有灵活性，更具有针对性和科学性。但是正是它的这种灵活性，会造成一些不公平的地方，比如法官的裁决的自由空间更大，这都将不利于我方当事人在国际贸易过程中利益的保障和解决争议时效率的低下。国内有学者代晓焜在试论最密切联系原则的司法适用一文中，针对该原则的现状，对最密切联系原则在实际的使用过程中会遇到的一些问题的总结概括。首先，该学者认为很多司法人员在司法实践中对该原则没有理解透彻，只是表面地将一个涉外案件中的法律关系梳理一下再按照公式化找出最中心的那个元素而不是按法律选择的指导原则来发挥作用。这体现了目前一些法院对该原则的理解较为局限。由于存在这种理解的局限性，就很容易出现裁决不公正的情况，那么这
29、对于国际贸易的当事人双方都不能够真正地实现个人利益。其次，按照最密切联系原则的概念，我们可知是找出最贴切案件的那个法律关系去选择法律适用规范，但是目前我国很多法官在对最中心的那个法律元素选择分析时，往往会倾向借助管辖权理论直接指向中国法的适用，这意味着法官仍然沿用着传统的原则，没有很好的理解最密切联系原则的特征之处，这都不利于在实际的案件处理中发挥最密切联系原则合理性，针对性，科学性的鲜明特点和优势。最后，因为该原则在使用过程中更具有灵活性，这无形中给了法官更大的自由的裁决空间。同时也有学者郑泽在涉外合同中最密切联系原则探析中阐述该原则在适用方面存在一定的随意性和界限模糊性，有可能导致个案的不
30、公平审理结果，也容易导致影响到司法部门在合同当事人心里树立的威严性。因而，笔者认为，最密切联系原则在法律适用原则上是一个革命性的突破，但是就目前现状看，在采用该原则的过程中，有些法官对于该原则的理解还不够透彻，和仍然停留在传统思路中，所以难免会造成不公平现象，违背了设立该原则的初衷，这也说明了该原则仍然有很多完善和改进的空间。因此，我们在国际贸易实务选择法律适用原则时，如果要选择意思自治原则，我方当事人需提前决定是在哪个方国家或者哪个国家处理法律案件，提前熟悉他国法律。这是考虑到当地的法官对于该原则的理解不够深入，只是按照公式化表面地采取该原则，实际上仍然沿用传统的法律规范，那么如果提前了解他
31、国法律规范，就容易将使自己处在不利的位置，不能够很好地争取自己的合法权益。4 国际货物买卖合同的法律适用选择在我们签订好交易合同之后，采取什么样的法律适用，会有产生不同的法律效果和贸易结果。因此选择法律适用对于国际贸易实务中的当事人来说，极其重要，这也可能会成为国际贸易磋商的一个要点，因此我们要熟悉其特点，谨慎选择。这也是本文研究的重点内容。对于国际货物买卖合同中，一般法律适用有：公约，国际贸易惯例，我国合同法。接下来，我们将比较三者的优缺点。4.1联合国国际货物买卖合同公约的适用公约是一个国际性公约，适用范围广泛，目前已经超过85个缔约国加入，涵盖了不同发展水平，不同法律规范的国家。它主要用
32、于解决国际贸易商事争端。中国也是公约的缔约国之一，因而，理论上说，中国在处理国际货物买卖合同时，必须适用公约的规定，也必须按照公约的适用规定来判断公约的适用问题。诚如国内学者在其文章论联合国国际货物销售合同公约在中国法院的适用中所言，随着中国全面开放格局的推动形成，和“一带一路”建设的深入发展，在这个大环境下，中国需要“依法准确适用国际条约和惯例”，公约就是中国法院适用最广泛的代表性条约，因此只有熟悉CISG的适用条款，对于国际贸易的当事人来说具有相当重要的实践指导价值和现实意义。首先，公约具有两大特性，任意性和强制性。任意性具体表现为可以根据意思自治原则，当事人自主选择是否适用公约的条款，或
33、者变更公约条款和改变其效力。这意味着公约给了当事人很大自主空间。但是双方当事人没有选择好法律适用时，公约里的一些强制性规定就会转变为自动适用，双方当事人要受到公约的约束。这便是其强制性的体现。由于中国是公约的缔约国之一，所以在解决国际贸易争端时常常会采用公约中的法律规定，当然也不是每个涉外案件都能够适用。一般的适用情形如下，第一种情况，贸易双方当事人的营业地都属于缔约国，那么如果营业地在中国及另外一个缔约国的当事人之间发生争议时，当事人双方未排除或者明确选择适用公约时，那么则会采取公约的条款来解决。第二种情况是，有一方的营业地是属于缔约国，而另外一方当事人未缔约公约。在这种情况下，有些学者认为
34、不能够适用CISG条款，而有些学者则认为可以适用CISG条款。笔者认为在这样一种情形下，最为公平的一种做法，就是可以采取当事人意思自治的原则，通过双方的事先规定采取什么样的法律条款约束后面合同履行过程，都能够最大程度地保证双方的利益。至于采取什么的法律条款能够保证自己的最大的利益呢，可以参考后文阐述的国际贸易惯例和国内法的一些法律规定。第三种情况，双方当事人都明确排除了CSIG条款。虽然这种情况比较少见，因为公约在目前为止，是最广泛适用的一个国际公约。但也不排除这种情况。因为公约里明确规定了一条“双方当事人可以不适用本公约”，这也充分体现了公约的任意性，与意思自治原则所体现出的“契约自由”精神
35、相类似，给予当事人很大的自由抉择的空间，可以说这是公约的一个优点。这有利于在国际贸易争端中能够极大地争取的自己的利益，在一定程度上减少贸易磋商的成本。当事人可以选择某一非缔约国的法律或者约定不适用公约。第四种情况是如果双方当事人事先选择冲突法是某一非缔约国的法律，即使双方都是公约的缔约国，同样也可以排除公约的适用，这意味着关于法律适用的选择权大多数交到当事人手上。从上面关于公约的一般适用情形上来看，彰显了公约的任意性的特点，这也是公约赋予当事人的权利，这也是它的优点所在。当然，在中国的国际商事仲裁中，公约的适用也同样具有争议，这也是贸易当事人需要注意的地方。首先是，在中国仲裁时，公约是否具有可
36、适用性，仲裁庭是否必须适用公约呢？原则上，只要当事人的营业地是公约的缔约，且没有明确表明不适用公约条款，中国仲裁庭则有必要采取CISG条款。 “现代国际商法认为，仲裁庭拥有比法院更多的自由裁量权。仲裁庭应更加注意争议双方对适用公约所作的明示或默示同意。”但是实际上，在很多时候，中国仲裁庭却没有完全履行公约的条款。这意味着，当遇到国际商事争议时，如果采取的是仲裁的办法，贸易当事人有必要明确所签订的合同对于适用的公约规定。其次，关于公约与国内法哪个优先适用的问题。从原则上看，中国是公约的缔约国，公约也属于中国法律体系中的一部分。民法总则最新修订已经生效，本应按照新法优于旧法的规定，但是在民法总则中
37、删除了涉外法律关系，并不是彻底删除，而是把它放进了民法通则中。我国民法通则第142条规定，当发生国际贸易争议时，公约与国内合同法发生矛盾时，应该优先选择公约，除非双方当事人协商明确排除公约的适用。此条规定仍然适用。在中国国际商事贸易争端时，CISG条款一直是我方用来解决纠纷，广泛使用的法律规范。因为它所具有的任意性和灵活性深得各方的广泛沿用，但是我国的仲裁机构在实际操作过程中，没有完全适用GISG条款，可能会导致一些贸易不公的现象。但是我国积极履行国际公约，并且公约时优先于国内法的。所以，公约是我们优先考虑的一个法律适用。4.2国际贸易惯例的适用首先关于国际贸易惯例的定义，不同学者有不同的看法
38、，在这里，笔者认为，国际贸易惯例是指在长期的国际贸易实践过程中各国约定俗成的通用的惯例，它并不是一部法律，也不具有普遍的法律效力，但是如果一旦被使用在贸易合同中，那么贸易当事人将会受它的约束。因此，可以由此看出国际贸易惯例具有以下特征：首先，自发性。它不同于CISG条款，是由联合国国际贸易法委员会起草完成的一个统一的实体法。国际贸易惯例则是在长期的贸易实践中逐渐形成的一些惯例和原则，它不具有国家意志力的强制约束。其次，它具有任意性。这个性质也有自发性所决定的。主要指的是在国际惯例适用选择问题上，双方当事人可以通过明示或者暗示的方式进行选择，可以明确表示采用哪条国际惯例，也可以暗示排除哪条国际惯
39、例，只要符合双方当事人的意愿即可。这体现了意思自治原则的精神。再次，它具有商业性。国际贸易惯例的适用只能是用于贸易交易等商业合同，对国际商事活动起规范作用。目前在国际贸易实务中，我们常用到的惯例有以下：第一是国际贸易术语方面，第二是，国际商会制定的2000年国际贸易术语解释通则，第三是，国际法协会制定的1932年华沙-牛津规则。从以上特征分析，可以看出国际贸易惯例的优点，即是它的自发性和任意性，是意思自治原则的一个继续发展和传承，在具体的国际贸易实务中，可以根据当事人意志，自主选择法律规定来约束自己的合同行为，能够促进国际贸易的顺利进行。同时，它又具有对国际贸易商事争议的规范性。因为从定义可知
40、，惯例是在长期的国际贸易实务中各国约定俗成的通用惯例，“各国约定俗成”体现了意思自治的精神。虽然它不具有国家意志力的强制保障，从表面上看，不具有法律效力，但是实际上如果惯例一旦被使用，当事人就受其约束，体现了它的商业规范性。关于国际贸易惯例的作用，有学者谭中利这样认为“国际贸易惯例克服各国经济与政治的障碍，促进了国际贸易发展，是人类发展事业的垫脚石”笔者认为，各国都有不同政治因素，经济发展水平不同，各国法律规定不同，在实际的国际商事中，不可能依靠一方的国家法律解决争议，这样显示出贸易的不平等。在经济全球化深入发展的大背景下，参与世界市场体系的每个主体都是平等的，都有权利享受合法的权益，也有义务
41、履行法律规定。而国际贸易惯例则刚好发挥了中和的作用，调整和规范每个参与贸易的商事个体的权利和义务，使得国际贸易朝着更加公平，公正，普惠共赢的方向发展。总之，在国际贸易实务中，发生了合同争议，采取国际贸易惯例中的法律规范在一定程度上即可以体现个人利益，又能够促进国际贸易争端的顺利解决。虽然，国际贸易惯例发挥着“意思自治”的精神，具有任意性和自发性，但是在实际的贸易商事中，仍有需要注意的地方。首先，在某些情形下，国际贸易惯例是不能单独适用的。比如一项国际货物买卖合同中通常不单单适用一个国际贸易惯例，有时候是和国内法以及国际公约共同适用。因为一项国际货物交易涉及的法律范围很大，和法律关系，法律主体很
42、多，而国际贸易惯例是是实践的过程中逐渐形成，还在一个完善的过程，所以与国际公约和国内法等这些统一法相比，有很多内容还不够完善，则需要公约和国内法加以补充。其次，适用国际贸易惯例时不能够与合同规定好的条款相违背。因为国际贸易惯例的作用就是一个补充和解释的作用。当合同有些条款没有明确或者没有标明时，而发生相应的合同争议时，此时就可以适用国际贸易惯例促进贸易争端的解决。如果合同的条款已经足够完备，足够解决已经发生的合同争议，那么就不需要适用贸易惯例。总之，目前的国际惯例与国际公约和国内法相比更具灵活性，更能满足贸易双方的交易需求，实现当事人个人利益，更加体现了当事人意思自治的本质，充分体现了当事人意
43、思自治原则在国际贸易实践中的新延续，有助于减轻贸易壁垒，加快各国的经济文化交流，促进国际贸易的繁荣兴盛。但是关于适用原则上，贸易当事人仍需要熟悉相应的规则，以免加大了贸易解决的不必要成本。4.3中国合同法的适用国内法的适用不仅仅指的是我国合同法的适用，也包括其他国家的法律适用，因为本文是站在我方当事人的角度研究，所以下文只研究中国合同法的适用。我国的合同法属于国内法，总结了我国长期的实践经验，并吸取了国外的先进的合同法制度，例如“缔约过失责任”“不安抗辩权”“合同解释”等，不仅适用于国内货物买卖，也适用于国际货物买卖。我国的合同法相当于我国的一部货物买卖法在外贸实践中适用国内法将最大限度地保障
44、我方当事人的合法权益。因此当我们遇到法律冲突需要选择合同准据法时，应尽可能地选择适用我国的合同法。但是，合同法仅局限了我国一国范围，在实际的国际贸易中，往往会涉及多国当事人的利益，所以仅适用我国合同法往往是不够的，而根据国际贸易惯例的相应的法律规定，它可以为我国合同法作为补充。根据国内学者研究认为，我国国内法借鉴公约的地方很多，所以二者在关于国际交易的法律规范上会有很大的相同的地方，但是在挺多细节问题上存在差异性。这是由于公约对于实践可能出现的情况的考虑比较完善，因为体现出严谨性和系统性，深受广泛适用。接下来，笔者将详细阐述国内法的一些不完善的地方，值得我们注意。首先，我国合同法有一个重要缺陷
45、就是没有“差价赔偿”制度，就是司法解释也无法弥补，整体上削弱了违约救济的公平和有效性。然而新添加的司法解释中若干条款明显偏向于买方利益，有利于保护消费合同中弱势买方，却缺乏公平性，不利于商事流转以及保持贸易双方权利义务平衡。其次，关于风险转移问题上，中国合同法认为，如果卖方所提供的货物不符合合同的法律规定，可以买方可以拒付，那么风险转移到了卖方手中。这是与CISG不同的地方。但是根据国外学者人文，CISG 中不存在这样的规定，即标的物的交付与合同规定不符导致合同不成立，所以出卖人不交付标的物只是构成违约行为，却不能够转移风险，所以公约中的风险负担制度，被认为是与以双务合同概念为媒介的履行牵连关
46、系机制无关。由此看来，国内法的此项规定加大了出卖人的风险，实际上接受风险比造成违约，对于出卖人来说，利益损失将会更大。总之，虽然我国合同法借鉴CISG不少地方，但是仍有需要完善的地方。比如说对于国际货物买卖中寻求损害赔偿救济的受损害方，适用公约比适用中国合同法更有利。但是对于中国贸易当事人来说，中国法律是会尽可能保障其权益。由于中国仅局限一国，且还有不少完善之处，有必要时可以适用国际贸易惯例的一些条款加以辅助。5 国际货物买卖合同的法律适用建议经过上文，我们对当事人意思自治原则和最密切联系原则这两大类法律适用原则的详细阐述，以及对在国际贸易实践中经常使用的法律适用选择，公约，惯例，以及国内法的
47、比较分析和实证研究分析，由此可得出他们各有优点。但是并不是在所有的法律情形下都适用，本章将对此作出总结，给予国际贸易当事人一些法律适用建议，以保障我方当事人能够取得相对公平的贸易利益。第一，我国是公约的缔约国，且公约所适用的范围广泛，可以优先适用公约。但是，在适用公约作为合同准据法时,需要注意的地方。首先，在适用前，先明确公约是否适用，因为公约是统一的实体法，在缔约国范围内具有强制性。与此同时，公约也具有随意性，可以明确排除公约的适用，但必须通过明示的形式来说明排除哪项公约的条款，或者直接其他的实体法。其次，虽然我国是公约的缔约国，但是我国针对公约的某些条款规定作了保留。比如，我国坚持采取书面
48、形式，不是采取书面形式的合同无效，我国规定该公约的适用范围仅限于营业地点分处于不同的缔约国的当事人之间订立的货物买卖合同，其余公约的适用范围无效。所以，我国贸易合同当事人并不是都适用公约的所有条款，只针对缔约国当事人之间确定公约的法律适用条款。另外，如果我国与对方国家签订了双边条约，应该适用双边条约，而不是公约条款。最后，公约仅适用于其特定意义上的货物销售，除此之外，不适用公约，此时须按照中国的有关冲突规则来确定法律适用。第二，一般情形下，我国法律是保护我方当事人利益的，所以当事人大多愿意都选择自己本国的法律作为合同准据法，中国法律借鉴公约的地方很多，处在一个逐渐完善的过程，漏洞疏忽之处也不少。所以对于要选择国内法的当事人有以下建议：首先，国际法优于国内法，当事人应该对其他的国际惯例和国际公约的有关条款有所理解，在实际发生合同争议时，可以针对相关问题选择最有利于保护自己的法律，减少贸易纠纷，增加贸易的机会，促进国际贸易的发展。第三，相对于公约和国内法这样的统一实体法，国际惯例是比较灵活的方式，双方当事人都能够在贸易实务中体现个人的自由意志，较好