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1、eAAA建设工程施工合同管理-副本 Still waters run deep.流静水深流静水深,人静心深人静心深 Where there is life,there is hope。有生命必有希望。有生命必有希望 前前 言言 项目经理具备法津意识与法律风险防范能项目经理具备法津意识与法律风险防范能力极为重要。力极为重要。施工合同管理包括施工合同管理包括签约管理签约管理与与履约管理履约管理。签约管理签约管理主要是对合同本身潜在风险的防主要是对合同本身潜在风险的防范，是建筑企业风险防范的第一道防线；范，是建筑企业风险防范的第一道防线；履约管理履约管理是合同履行过程中发生的风险管是合同履行过程中发
2、生的风险管理，履约管理还包括索赔管理。理，履约管理还包括索赔管理。一、投标与签约阶段的风险防一、投标与签约阶段的风险防（一）工程挂靠与项目内部承包问题（一）工程挂靠与项目内部承包问题n n1 1、挂靠投标、挂靠投标、挂靠投标、挂靠投标n n（1 1）挂靠的概述）挂靠的概述）挂靠的概述）挂靠的概述n n（2 2）如何认定是否是挂靠？）如何认定是否是挂靠？）如何认定是否是挂靠？）如何认定是否是挂靠？2001 2001 2001 2001年年年年9 9 9 9月月月月25252525日发布施行的深圳市制止建设工程转包、日发布施行的深圳市制止建设工程转包、日发布施行的深圳市制止建设工程转包、日发布施行
3、的深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定违法分包及挂靠规定违法分包及挂靠规定违法分包及挂靠规定 第六条明确规定：下列行为属第六条明确规定：下列行为属第六条明确规定：下列行为属第六条明确规定：下列行为属挂靠行为挂靠行为挂靠行为挂靠行为：n n通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他允许他允许他允许他人以本单位名义承接工程人以本单位名义承接工程人以本单位名义承接工程人以本单位名义承接工程的；的；的；的；n n无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种无资质
4、证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，途径或方式，途径或方式，途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承利用有资质证书或高资质等级单位的名义承利用有资质证书或高资质等级单位的名义承利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程接工程接工程接工程的。的。的。的。第七条规定：第七条规定：第七条规定：第七条规定：具备下列情形之一的，具备下列情形之一的，以挂靠行为论处以挂靠行为论处：n n合同约定的施工单位与现场实际施工方之间合同约定的施工单位与现场实际施工方之间合同约定的施工单位与现
5、场实际施工方之间合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关无产权关无产权关无产权关系；系；系；系；n n合同约定的施工单位与现场实际施工方之间合同约定的施工单位与现场实际施工方之间合同约定的施工单位与现场实际施工方之间合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财无统一的财无统一的财无统一的财务管理务管理务管理务管理；n n合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间管理人员之间管理人员之间管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用
6、以及社会保无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系险关系险关系险关系；n n合同约定的施工单位与施工现场的工人之间合同约定的施工单位与施工现场的工人之间合同约定的施工单位与施工现场的工人之间合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建无合法的建无合法的建无合法的建筑劳动用工和社会保险关系筑劳动用工和社会保险关系筑劳动用工和社会保险关系筑劳动用工和社会保险关系。（3）挂靠的法律风险）挂靠的法律风险n nA A：对：对被挂靠企业被挂靠企业面临的法律风险面临的法律风险n n对建设工程的安全、质量、工期承担连带赔对建设
7、工程的安全、质量、工期承担连带赔偿责任；偿责任；n n对建设工程的对外债务（拖欠的材料款、工对建设工程的对外债务（拖欠的材料款、工资等）承担连带偿还、支付责任；资等）承担连带偿还、支付责任；n n因劳动、工伤损害赔偿等劳动争议发生也损因劳动、工伤损害赔偿等劳动争议发生也损害企业的经济利益和企业形象；害企业的经济利益和企业形象；n n挂靠人无法全面履行施工合同的风险（特别挂靠人无法全面履行施工合同的风险（特别是低价中标的情况下）；是低价中标的情况下）；n n违规投标被有关部门行政处罚风险。违规投标被有关部门行政处罚风险。相关规定n n最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法最高院关于审理建设工程
8、合同纠纷案件适用法最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第律问题的解释第律问题的解释第律问题的解释第4 4 4 4条规定：条规定：条规定：条规定：“没有资质的实际施没有资质的实际施没有资质的实际施没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订签订签订签订建设工程施工合同的行为无效建设工程施工合同的行为无效建设工程施工合同的行为无效建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收人民法院可以收人民法院可以收人民法院可以收缴当
9、事人已经取得的非法所得缴当事人已经取得的非法所得缴当事人已经取得的非法所得缴当事人已经取得的非法所得”。n n建筑法第建筑法第建筑法第建筑法第66666666条规定：条规定：条规定：条规定：“建筑施工企业转让、建筑施工企业转让、建筑施工企业转让、建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，
10、并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书情节严重的，吊销资质证书情节严重的，吊销资质证书情节严重的，吊销资质证书。”B：对挂靠人挂靠人的法律风险n n施工合同无效，不管挂靠人还是被挂靠施工合同无效，不管挂靠人还是被挂靠企业均无法行使工程价款优先受偿权，工企业均无法行使工程价款优先受偿权，工程价款回收无保障；程价款回收无保障；n n工程质量不合格将无法获得工程款；工程质量不合格将无法获得工程款；n n可能丧失主张有利价款的依据；可能丧失主张有利价
11、款的依据；n n受制于被挂靠企业；受制于被挂靠企业；n n非法所得可能被收缴。非法所得可能被收缴。2、内部承包、内部承包n n1987198719871987年国家计划委员会、财政部、中国人民建设年国家计划委员会、财政部、中国人民建设年国家计划委员会、财政部、中国人民建设年国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行联合发布的银行联合发布的银行联合发布的银行联合发布的关于改革国营施工企业经营机关于改革国营施工企业经营机关于改革国营施工企业经营机关于改革国营施工企业经营机制的若干规定制的若干规定制的若干规定制的若干规定第第第第2 2 2 2条规定：条规定：条规定：条规定：“施工企业内部可以根据承包工
12、程的不同情况，施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，按照所有权与经营权适当分离的原则，按照所有权与经营权适当分离的原则，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层实行多层实行多层实行多层次、多形式的内部承包经营责任制次、多形式的内部承包经营责任制次、多形式的内部承包经营责任制次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层，以调动基层，以调动基层，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或施工
13、单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，专业承包队，按单位工程进行承包，专业承包队，按单位工程进行承包，专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独实行内部独实行内部独实行内部独立核算立核算立核算立核算；也可以；也可以；也可以；也可以由现行的施工队进行集体承包，由现行的施工队进行集体承包，由现行的施工队进行集体承包，由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏队负盈亏队负盈亏队负盈亏。不论采取哪种承包方式，。不论采取哪种承包方式，。不论采取哪种承包方式，。不论采取哪种承包方式，都必须签订都必须签订都必须签订都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系承包合同，明确规定双方的
14、责权利关系承包合同，明确规定双方的责权利关系承包合同，明确规定双方的责权利关系”。（1 1）规范的内部承包是有效的。）规范的内部承包是有效的。）规范的内部承包是有效的。）规范的内部承包是有效的。（2 2）规范的内部承包应具备的条件：）规范的内部承包应具备的条件：）规范的内部承包应具备的条件：）规范的内部承包应具备的条件：n n项目经理（内部承包人）与施工企业要有劳动关系项目经理（内部承包人）与施工企业要有劳动关系项目经理（内部承包人）与施工企业要有劳动关系项目经理（内部承包人）与施工企业要有劳动关系n n施工企业对承包工程施工企业对承包工程施工企业对承包工程施工企业对承包工程实行统一的财务管理
15、实行统一的财务管理实行统一的财务管理实行统一的财务管理。n n施工对承包的工程施工对承包的工程施工对承包的工程施工对承包的工程实行统一的监督管理实行统一的监督管理实行统一的监督管理实行统一的监督管理。（3 3）内部承包协议要规范。）内部承包协议要规范。）内部承包协议要规范。）内部承包协议要规范。3 3、签约后，合同履行中更要加强工程现场管理。、签约后，合同履行中更要加强工程现场管理。、签约后，合同履行中更要加强工程现场管理。、签约后，合同履行中更要加强工程现场管理。（二）合同价格问题（二）合同价格问题（投标与签经阶段的工程造价管理）（投标与签经阶段的工程造价管理）（投标与签经阶段的工程造价管理
16、）（投标与签经阶段的工程造价管理）（1 1 1 1）目前普遍采用的计价方式：）目前普遍采用的计价方式：）目前普遍采用的计价方式：）目前普遍采用的计价方式：固定总价固定总价固定总价固定总价、固定单固定单固定单固定单价价价价、可调价格可调价格可调价格可调价格、成本加酬金成本加酬金成本加酬金成本加酬金。可调价格包括可调节的综合单价和措施费等。可调价格包括可调节的综合单价和措施费等。可调价格包括可调节的综合单价和措施费等。可调价格包括可调节的综合单价和措施费等。调整因素包括：调整因素包括：调整因素包括：调整因素包括：n n法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同
17、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；价款；价款；价款；n n工程造价管理机构的价格调整；工程造价管理机构的价格调整；工程造价管理机构的价格调整；工程造价管理机构的价格调整；n n经批准的设计变更；经批准的设计变更；经批准的设计变更；经批准的设计变更；n n发包人更改经审定批准的施工组织设计造成费发包人更改经审定批准的施工组织设计造成费发包人更改经审定批准的施工组织设计造成费发包人更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加。用增加。用增加。用增加。（2）工程造价纠纷）工程造价纠纷n n往往往往是是合合同同造造价价低低于于工工程程实实际际造造价价，或
18、或由由于于外外部部条条件件发发生生重重大大变变化化而而引引起起变变更更，承承包包人人无无法法在在原原合合同同约约定定的的价价款款内内完完成成工工程程建建设设，而而向向发发包包人人要要求求补补偿偿，或或发发包包人人以以正正当当或或不不正正当当的的理理由由拒拒绝绝补补偿偿而而引引起起的的纠纠纷；纷；n n也也有有发发包包人人由由于于资资金金筹筹措措不不到到位位，拖拖欠欠或或拒付工程款而引起纠纷；拒付工程款而引起纠纷；n n较较为为普普遍遍的的是是在在工工程程结结算算阶阶段段，双双方方产产生生大量的分歧与纠纷。大量的分歧与纠纷。（三）合同效力问题（三）合同效力问题n n（1 1 1 1）合同效力的含
19、义）合同效力的含义）合同效力的含义）合同效力的含义n n（2 2 2 2）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条件适用法律问题的解释第一条件适用法律问题的解释第一条件适用法律问题的解释第一条建设工程施工合同建设工程施工合同建设工程施工合同建设工程施工合同具有具有具有具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项下列情形之一的，应
20、当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，的规定，的规定，的规定，认定无效认定无效认定无效认定无效：（主体不合格）（主体不合格）（主体不合格）（主体不合格）（一）（一）（一）（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）（二）（二）（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；的；的；的；（三
21、）（三）（三）（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。的。的。的。n n第四条承包人第四条承包人第四条承包人第四条承包人非法转包、违法分包建设工程非法转包、违法分包建设工程非法转包、违法分包建设工程非法转包、违法分包建设工程或者没有资或者没有资或者没有资或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设
22、工程施工合同的行为无效。（行为违法）订建设工程施工合同的行为无效。（行为违法）订建设工程施工合同的行为无效。（行为违法）订建设工程施工合同的行为无效。（行为违法）（3 3）合同无效的处理）合同无效的处理）合同无效的处理）合同无效的处理n n司法解释司法解释司法解释司法解释n n第二条建设工程施工合同无效，第二条建设工程施工合同无效，第二条建设工程施工合同无效，第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格但建设工程经竣工验收合格但建设工程经竣工验收合格但建设工程经竣工验收合格，承包，承包，承包，承包人请求人请求人请求人请求参照参照参照参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（合同约定支付工
23、程价款的，应予支持。（合同约定支付工程价款的，应予支持。（合同约定支付工程价款的，应予支持。（折价补偿折价补偿折价补偿折价补偿）n n第三条建设工程施工合同无效，第三条建设工程施工合同无效，第三条建设工程施工合同无效，第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格且建设工程经竣工验收不合格且建设工程经竣工验收不合格且建设工程经竣工验收不合格的，的，的，的，按照以下情形分别处理：按照以下情形分别处理：按照以下情形分别处理：按照以下情形分别处理：n n（一）（一）（一）（一）修复后修复后修复后修复后的建设工程经竣工验收的建设工程经竣工验收的建设工程经竣工验收的建设工程经竣工验收合格合格合格
24、合格，发包人请求承包人，发包人请求承包人，发包人请求承包人，发包人请求承包人承担修承担修承担修承担修复费用复费用复费用复费用的，应予支持；的，应予支持；的，应予支持；的，应予支持；n n（二）（二）（二）（二）修复后修复后修复后修复后的建设工程经竣工验收的建设工程经竣工验收的建设工程经竣工验收的建设工程经竣工验收不合格不合格不合格不合格，承包人请求支付工程价，承包人请求支付工程价，承包人请求支付工程价，承包人请求支付工程价款的，不予支持。（不支付工程款）款的，不予支持。（不支付工程款）款的，不予支持。（不支付工程款）款的，不予支持。（不支付工程款）n n因建设工程不合格造成的损失，因建设工程不
25、合格造成的损失，因建设工程不合格造成的损失，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民发包人有过错的，也应承担相应的民发包人有过错的，也应承担相应的民发包人有过错的，也应承担相应的民事责任事责任事责任事责任。（过错赔偿）（过错赔偿）（过错赔偿）（过错赔偿）n n第五条承包人第五条承包人第五条承包人第五条承包人超越资质等级超越资质等级超越资质等级超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，许可的业务范围签订建设工程施工合同，许可的业务范围签订建设工程施工合同，许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程在建设工程在建设工程在建设工程竣工前取得相应资质等级竣工前取得相应资质
26、等级竣工前取得相应资质等级竣工前取得相应资质等级，当事人，当事人，当事人，当事人请求按照无效合同处理请求按照无效合同处理请求按照无效合同处理请求按照无效合同处理的，不予支持的，不予支持的，不予支持的，不予支持。n n第四条人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，第四条人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，第四条人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，第四条人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事收缴当事收缴当事收缴当事人已经取得的非法所得人已经取得的非法所得人已经取得的非法所得人已经取得的非法所得。（四）黑白合同问题（四）黑白合同问题n n1 1、黑白合同产生原因与背
27、景、黑白合同产生原因与背景、黑白合同产生原因与背景、黑白合同产生原因与背景n n2 2、“黑白合同黑白合同黑白合同黑白合同”的概念、类型和效力分析的概念、类型和效力分析的概念、类型和效力分析的概念、类型和效力分析 从合同订立的时间上区分：从合同订立的时间上区分：从合同订立的时间上区分：从合同订立的时间上区分：黑合同签订在中标之前；黑合同签订在中标之前；黑合同签订在中标之前；黑合同签订在中标之前；黑合同签订在中标之后；黑合同签订在中标之后；黑合同签订在中标之后；黑合同签订在中标之后；“黑白合同黑白合同黑白合同黑白合同”同时签订。同时签订。同时签订。同时签订。n n3 3、如何判断是、如何判断是、
28、如何判断是、如何判断是“黑白合同黑白合同黑白合同黑白合同”，还是合同的补充条款？，还是合同的补充条款？，还是合同的补充条款？，还是合同的补充条款？判断标准有：一判断标准有：一判断标准有：一判断标准有：一是否针对同一工程项目是否针对同一工程项目是否针对同一工程项目是否针对同一工程项目；二；二；二；二另行签订的合同（补充协另行签订的合同（补充协另行签订的合同（补充协另行签订的合同（补充协议）对于经备案的白合同是否存在实质性的违反或背离议）对于经备案的白合同是否存在实质性的违反或背离议）对于经备案的白合同是否存在实质性的违反或背离议）对于经备案的白合同是否存在实质性的违反或背离。对合同实质性的违反或
29、背离，主要是对对合同实质性的违反或背离，主要是对对合同实质性的违反或背离，主要是对对合同实质性的违反或背离，主要是对工程价款、工程质量、工程工程价款、工程质量、工程工程价款、工程质量、工程工程价款、工程质量、工程期限期限期限期限三个方面的背离。三个方面的背离。三个方面的背离。三个方面的背离。n n4 4、黑白合同的处理、黑白合同的处理、黑白合同的处理、黑白合同的处理（1 1）工程通过招标的情况下，黑白合同的处理）工程通过招标的情况下，黑白合同的处理）工程通过招标的情况下，黑白合同的处理）工程通过招标的情况下，黑白合同的处理（2 2）工程未通过招标的情况下，黑白合同的处理）工程未通过招标的情况下
30、，黑白合同的处理）工程未通过招标的情况下，黑白合同的处理）工程未通过招标的情况下，黑白合同的处理相关规定n n招标投标法第招标投标法第招标投标法第招标投标法第43434343条规定：条规定：条规定：条规定：“在确定中标人前，招标人在确定中标人前，招标人在确定中标人前，招标人在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。判。判。判。”n n招标投标法第招标投标法第招标投标法第招标投标法第46464646条规定：条规定：
31、条规定：条规定：“招标人和中标人应当自中招标人和中标人应当自中招标人和中标人应当自中招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。投标文件订立书面合同。投标文件订立书面合同。投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背招标人和中标人不得再行订立背招标人和中标人不得再行订立背招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议离合同实质性内容的其他协议离合同实质性内容的其他协议离合同实质性内容
32、的其他协议”n n司法解释第司法解释第司法解释第司法解释第21212121条：条：条：条：“当事人就同一建设工程另行订立的建当事人就同一建设工程另行订立的建当事人就同一建设工程另行订立的建当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的
33、根据。”二、履约阶段的风险防范二、履约阶段的风险防范（一）工程的非法转包与违法分包问题（一）工程的非法转包与违法分包问题n n1 1、转包和违法分包的概念、转包和违法分包的概念、转包和违法分包的概念、转包和违法分包的概念n n建设工程质量管理条例第建设工程质量管理条例第建设工程质量管理条例第建设工程质量管理条例第78787878条规定：条规定：条规定：条规定：“本条例所本条例所本条例所本条例所称称称称转包转包转包转包，是指，是指，是指，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同承包单位承包建设工程后，不履行合同承包单位承包建设工程后，不履行合同承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将
34、其承包的全部建设工程转给他约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为义分别转给其他单位承包的行为义分别转给其他单位承包的行为义分别转给其他单位承包的行为”。n n违法分包的形式共有四种：（违法分包的形式共有四种：（违法分包的形式共有四种：（违法分包的形式共有四种：（1 1 1 1）总承包单位
35、将建设工）总承包单位将建设工）总承包单位将建设工）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（程分包给不具备相应资质条件的单位的；（程分包给不具备相应资质条件的单位的；（程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2 2 2 2）建设工）建设工）建设工）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；包单位
36、将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3 3 3 3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位（不包括劳务）的；（给其他单位（不包括劳务）的；（给其他单位（不包括劳务）的；（给其他单位（不包括劳务）的；（4 4 4 4）分包单位将其承）分包单位将其承）分包单位将其承）分包单位将其承包的建设工程再分包的。包的建设工程再分包的。包的建设工程再分包的。包的建设工程再分包的。2 2、转包和违法分包的法律风险及防范、转包和违法分包的法律风险及防范、转包和违
37、法分包的法律风险及防范、转包和违法分包的法律风险及防范 n n（1 1）转包、违法分包的法律责任）转包、违法分包的法律责任）转包、违法分包的法律责任）转包、违法分包的法律责任n n首先，首先，首先，首先，转包、违法分包行为无效转包、违法分包行为无效转包、违法分包行为无效转包、违法分包行为无效。n n其次，其次，其次，其次，可依法收缴已经取得的非法所得可依法收缴已经取得的非法所得可依法收缴已经取得的非法所得可依法收缴已经取得的非法所得。司法解释第四条规定：司法解释第四条规定：司法解释第四条规定：司法解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程的行为承包人非法转包、违法分包建设工程的行为承包
38、人非法转包、违法分包建设工程的行为承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。法院可依法收缴当事人已经取得的非法所得。无效。法院可依法收缴当事人已经取得的非法所得。无效。法院可依法收缴当事人已经取得的非法所得。无效。法院可依法收缴当事人已经取得的非法所得。”n n第三，转包、违法分包工程的，第三，转包、违法分包工程的，第三，转包、违法分包工程的，第三，转包、违法分包工程的，可能面临行政处罚可能面临行政处罚可能面临行政处罚可能面临行政处罚。建筑法第建筑法第建筑法第建筑法第67676767条第一款规定：条第一款规定：条第一款规定：条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或承包单位将承包的工程转
39、包的，或承包单位将承包的工程转包的，或承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”建设工程质量管理第建设工程质量管理第建设工程质量管理第建设工程质
40、量管理第62626262条规定：条规定：条规定：条规定：“违反本条例规定，承包单位违反本条例规定，承包单位违反本条例规定，承包单位违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得、罚款、将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得、罚款、将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得、罚款、将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级；情节严重的吊销资质证书责令停业整顿、降低资质等级；情节严重的吊销资质证书责令停业整顿、降低资质等级；情节严重的吊销资质证书责令停业整顿、降低资质等级；情节严重的吊销资质证
41、书。”（二）印章管理（二）印章管理n n 1 1、项目经理部性质、项目经理部性质、项目经理部性质、项目经理部性质 按按按按1999199919991999年版的施工合同示范文本通用条款第年版的施工合同示范文本通用条款第年版的施工合同示范文本通用条款第年版的施工合同示范文本通用条款第1.51.51.51.5条规定：条规定：条规定：条规定：“项目经理项目经理项目经理项目经理：指：指：指：指承包人在专用条承包人在专用条承包人在专用条承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表款中指定的负责施工管理和合同履行的代表款中指定的负责施工管理和合同履行的代表款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。”
42、n n2 2、工程项目经理部对外签订的分包合同，如何认定其效力？、工程项目经理部对外签订的分包合同，如何认定其效力？、工程项目经理部对外签订的分包合同，如何认定其效力？、工程项目经理部对外签订的分包合同，如何认定其效力？n n3 3、施工企业对外签订采购材料合同有不规范之处，承包方没有项目管、施工企业对外签订采购材料合同有不规范之处，承包方没有项目管、施工企业对外签订采购材料合同有不规范之处，承包方没有项目管、施工企业对外签订采购材料合同有不规范之处，承包方没有项目管理人员签字，仅加盖理人员签字，仅加盖理人员签字，仅加盖理人员签字，仅加盖“某某建筑工程公司某某项目部某某建筑工程公司某某项目部某
43、某建筑工程公司某某项目部某某建筑工程公司某某项目部技术专用章技术专用章技术专用章技术专用章”与材与材与材与材料商签订合同，请问该合同的效力？料商签订合同，请问该合同的效力？料商签订合同，请问该合同的效力？料商签订合同，请问该合同的效力？n n4 4、请问在钢材贸易中，盖工程项目部章签订的供货合同，是否有效？、请问在钢材贸易中，盖工程项目部章签订的供货合同，是否有效？、请问在钢材贸易中，盖工程项目部章签订的供货合同，是否有效？、请问在钢材贸易中，盖工程项目部章签订的供货合同，是否有效？n n5 5、私刻印章签合同一审被判两年半。、私刻印章签合同一审被判两年半。、私刻印章签合同一审被判两年半。、私
44、刻印章签合同一审被判两年半。n n6 6、施工企业为避免项目部印章用于其他方面，刻制印章：、施工企业为避免项目部印章用于其他方面，刻制印章：、施工企业为避免项目部印章用于其他方面，刻制印章：、施工企业为避免项目部印章用于其他方面，刻制印章：“公司公司公司公司项目部技术资料专用章，仅供技术资料使用，用于租赁材料采项目部技术资料专用章，仅供技术资料使用，用于租赁材料采项目部技术资料专用章，仅供技术资料使用，用于租赁材料采项目部技术资料专用章，仅供技术资料使用，用于租赁材料采购、赊欠工人工资时无效购、赊欠工人工资时无效购、赊欠工人工资时无效购、赊欠工人工资时无效”。（三）工程款管理（三）工程款管理（
45、财务管理）（财务管理）（财务管理）（财务管理）n n 1、工程进度款管理、工程进度款管理n n2、民工工资管理、民工工资管理n n3、材料款管理、材料款管理（四）工期管理（四）工期管理n n第十四条当事人对建设工程第十四条当事人对建设工程第十四条当事人对建设工程第十四条当事人对建设工程实际竣工日期实际竣工日期实际竣工日期实际竣工日期有争议有争议有争议有争议的，按照以下情形分别处理：的，按照以下情形分别处理：的，按照以下情形分别处理：的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合（一）
46、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；格之日为竣工日期；格之日为竣工日期；格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，
47、（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。以转移占有建设工程之日为竣工日期。以转移占有建设工程之日为竣工日期。以转移占有建设工程之日为竣工日期。n n第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。工期期间。工期期间。工期期间。（五）工程质量与安全管理（五
48、）工程质量与安全管理最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 n n第三条建设工程施工第三条建设工程施工第三条建设工程施工第三条建设工程施工合同无效合同无效合同无效合同无效，且建设工程，且建设工程，且建设工程，且建设工程经竣工验收不合格经竣工验收不合格经竣工验收不合格经竣工验收不合格的，按的，按的，按的，按照以下情形分别处理：照以下情形分别处理：照以下情形分别处理：照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工
49、验收合格，发包人请求承包人承担修复费（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；用的，应予支持；用的，应予支持；用的，应予支持；（二）（二）（二）（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持不予支持不予支持不予支持。因建设工程
50、不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。任。任。任。n n第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：的，应予支持：的，应予支持：的，应予支持：（三）已经完成的建设工程质量不合格，