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1、 非法供述排除规则的实证研究 中国刑事法杂志2023年其次期 一、样本状况及分析 （一）辩方供应刑讯逼供的证据、线索的状况及分析辩方供应非法取证线索或证据比例不高在辩方向法官提出侦查阶段患病刑讯逼供总计例案件中，辩方供应了人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据的案例共例，占；辩方未提出过线索或证据的例，占。由此可见，实践中，辩方在对供述合法性进展质疑时，大多数没能供应线索或证据。这种状况可能基于两种缘由，一为多数案件并不存在非法取证问题，编造被刑讯是辩方为了自身利益而有意滥用诉权、拖延审判的手段，这显现出对非法证据排解规章启动设置辩方初级证明责任的必要性，其能够有效防止程序被随便启动、
2、滥用和损耗司法资源，保证庭审效率，减轻控方的诉累。另一种缘由是确实存在刑讯逼供，但处于弱势群体的辩方由于环境变化突然、信息不对称、人身限制等缘由，未能供应相应的线索和证据。但客观来讲，“规章”对非法供述调查程序启动的要求是“辩方仅需供应非法取证的时间、地点、方式等线索”，证明标准较低且符合实际的，若实践中真发生刑讯行为，辩方完全有力量供应。“刑讯地点”是辩方供应的最常见的线索例案件中辩方供应的线索内容，刑讯地点的掩盖率，刑讯时间掩盖率，伤情掩盖率，刑讯方式掩盖率，刑讯人员掩盖率，证据掩盖率，其他线索等掩盖率。由此可见，供应刑讯地点是辩方在法庭上履行非法供述初步证明责任的最常见方式，其他依次是供
3、应刑讯时间、伤情、方式、人员。由于刑讯逼供相对隐藏，所以辩方很难收集提出相应的证据。图被指控刑讯地点绝大多数为看管所之外例提到刑讯地点的指控中，看管所内仅例，占，派出所、刑警队等地例，占。抓获地、外提地也都被提到。由此可见：看管所之外的地点，是非法取证的潜在易发地。 （二）针对刑讯逼供的指控，控方供应供述合法性证据状况及分析控方担当供述合法性的证明责任意识不强个案例中，例案件二审法官以一审已经查明证据合法性问题、无新证据，没有再对刑讯逼供问题绽开调查。剩余个案例中，针对辩方提出供述系患病刑讯逼供所取的质疑，例控方没有供应任何证明供述合法性的证据，占。例控方供应证明合法性的证据，占。由此可见，虽
4、然证据规定已经明确了公诉机关担当供述合法性的证明责任，但实践中，仍有近一半案件的控方没有依法履行证明责任，反映出司法实践中，侦查、公诉机关担当供述合法性证明责任的观念仍旧特别薄弱。体检、状况说明是控方用于证明供述合法性的主要证据类型据整理统计，控方供应的证据主要有以下类：（）体检表：包括入所体检表、医院体检报告、在押人员一周安康体检表、安康检查笔录、疾病检查登记表、跟踪检查记录表等。（）状况说明：侦查机关出具的说明取证过程合法、未刑讯逼供的书面证明。（）录音录像：有全程的、局部的录音录像，或有的是在外提识别时的录音录像。（）侦查人员出庭作证。（）办案人员证言。（）看管所书证，包括入所人员谈话思
5、想教育记录、思想政治谈论笔录等。（）笔录中自认未刑讯逼供或伤情为自己所致的证据。（）同案犯等其他证据。（）侦查机关纪检、督查等内部监视部门证明及说明。如公安机关纪委调查状况结论。（）检察机关介入调查结论，包括检察机关具有监视职能的如驻所检察室、侦查监视部门、反渎职侵权部门等。由上图可见，实践中，侦查、公诉机关供应证明口供合法性的最主要证据是体检表（掩盖率）和状况说明（掩盖率）。录音录像、出庭作证、办案人员证言、看管所证言等，也成为证明未刑讯逼供的证据类型，但所占比例特别有限。 （三）对辩方提出刑讯线索或证据的个案件中，公诉机关供应证据的状况及分析依据“规章”，辩方提出审前供述是非法所得的，应履
6、行“供应刑讯线索或证据”的初步证明责任。在例案件中，共件案例（图）辩方供应了非法取证的线索或证据。对件案件分析如下：的公诉机关未履行证明责任图说明，在件案例中，即使面对辩方提出刑讯线索或证据的状况，仍有例（占）公诉方未履行证据合法性证明责任，未供应任何证据。对于其他例（占）案件，辩方供应证据的种类大多数仍是体检表与状况说明。法官未严格根据“规章”要求认定非法供述证据规定第条规定，“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不供应证据加以证明，或者已供应的证据不够的确、充分的，该供述不能作为定案的依据。”如按此标准执行，上述公诉机关未供应证据合法性的件案例中的被告人供述都应被排解。但实际是：例中，有例未
7、排解，占；仅例（占）被告人供述被法官认为非法并被排解。由此可见，法官在运用非法供述排解规章时，未能严格根据“规章”法定证明责任与标准对被告人存疑的供述进展排解，在公诉“未供应任何证明合法性”的供述中，排解率仅为。而辩方供应证明合法性证据，依旧是以体检报告（掩盖率）为主，状况说明、状况解释等其他证据为辅。伤情是辩方能够供应的具有较强证明力的证据图说明，在辩方供应伤情的件案例中，控方供应证据的有例，比例为，比例案件控方供应证据的平均水平（）高出很多。所提证据中，“自认”例，“其他证据证明伤痕非刑讯所致”例，“状况说明”例，状况解释例。由此可见，在辩方供应非法取证的证据类型中，伤情是具有较强证明力证
8、据。由于证据证明力强，为了使供述免遭排解，公诉方普遍都特别重视，提出比拟合理的解释或充分的证据，来证明伤情非刑讯逼供所致。 （四）对例排解供述案例的分析在例案件中，共例案件被告人的供述被法官认定为“非法”，仅占整个案件的。绝大多数供述被排解的案件都属于控方供应刑讯线索、辩方未供应证据的状况图说明，在这例案件中，例辩方供应刑讯逼供线索、证据，例未供应；例控方未供应任何证据，例仅供应了状况说明或状况解释，例供应了体检、状况说明、看管所证言等综合证据。由此可见，绝大多数供述被认定为非法证据并排解的案件，辩方都提出了相应的线索、证据，而控方没能供应证明供述合法性的有力证据。供述被排解未对量刑产生过大影
9、响图，例被认定供述排解的案件中，例为一审案件，例为二审案件，均拥有多起犯罪事实。其中例案件（窝藏罪和共同抢夺犯罪）仅对单次供述排解，对被告人其他供述仍旧接受，未对定罪量刑产生任何影响；例案件因供述排解对数起犯罪中的一起未予认定，但对其他犯罪事实仍旧认定，并做出有罪判决；例案件未认定原罪名，改成其他罪名；例以事实不清，发回重审。由此可见，这例法官认定被告人供述系非法所得并排解的案件，均为多起犯罪事实，被告人关于单次犯罪事实供述的排解与接受与否，不会对定罪量刑产生过多影响，更绝不会导致无罪判决。从另一个角度说明，只有被告人的供述对整个案件定罪量刑影响不大时，法官才可能严格适用排解规章，对存疑的供述
10、进展排解。犯罪类型对非法供述排解规章运用的影响较大在例案件中，盗窃犯罪例，抢夺犯罪例，受贿、敲诈讹诈、窝藏罪犯罪各例。这几类犯罪的共同特点是间接证据较少，猎取难度较高，言词证据尤其是被告人供述对事实认定起了打算性的作用，这种特点可能造成：一是侦查机关为了胜利指控犯罪，必需竭力猎取被告人供述，简单消失非法取证状况；二是在法庭审理中，法官对供述的接受与否根本打算了犯罪事实的认定与否，其对供述真实与否的审查态度更为审慎。三是由于此类犯罪几乎不存在被告人供述外的其他证据，因此缺乏对供述真实性的佐证，而法官对于真实性存疑的供述，更简单做出排解的打算。由此可见，间接证据、实物证据较少的犯罪所涉被告人供述，
11、实践中被认定为非法供述的可能性更大。 （五）裁判文书中法官关于供述合法性评断的语言分析文书中关于控辩双方证据的表述、评判及最终事实认定等相关语言，反映了“规章”在法官头脑中的认知、理解与适用，是“规章”由法律条文变为活生生司法实践的真实表现。通过对例未认定供述非法的案件中审判文书相关内容语言进展归类、分析、讨论，能够发觉法官对“规章”理解和适用最真实的一面。供述合法性证明责任由辩方担当的意识仍根深蒂固见图，法官以“辩方无证据、未供应证据证明刑讯逼供”等词语做出评判的所占比重最大，有例，占；以“对辩方提出供述非法的观点不接受、不支持”等中性词语评判的例，占；以“证明不存在刑讯逼供”等词语评判的例
12、，占；以“辩方未供应非法供述线索、证据”评判的例，占；以“控方不能证明刑讯逼供”评判的例，占；在审判书中未提到刑讯逼供的例，占。由此可见：在法官心中，证明责任由辩方担当的观念照旧根深蒂固，以辩方没能担当非法供述的证明责任和举证未到达标准来判定供述合法性占（）；以控方履行了证明责任并到达证明标准为由认定供述合法性的仅占。也有少局部法官（占），对非法排解规章实行视而不见的消极态度。司法实践中存在大量法官混淆供述合法性与真实性的情形在对裁判文书中评析证据、论证结论的文字讨论时发觉，很多法官错把供述合法性问题与供述真实性问题混为一谈。如图所示，裁判文书中大量消失“供述事实有其他证据印证”（掩盖率高达）
13、、进入看管所前后供述全都（掩盖率达）、供述内容有规律、细节相互印证（掩盖率达）等语言文字。上述语词表述及规律，是用来说明供述真实性的。明显，法官将供述真实性与合法性混淆，或将真实性作为论证合法性的重要理由。 二、预期与现实的割裂？从实证材料中发觉的问题 通过对上文实证材料讨论发觉，“规章”由法律文本变为司法实践的过程中，在法律实现主体控方、辩方及裁判者的共同作用下，其运行状况不仅未严格遵循法律规定与立法者的预期，甚至产生了背离，总结为四方面： （一）供述合法性证明责任安排的虚置化法律明确规定，公诉机关对被告人供述的合法性担当证明责任。但实践中，公诉人、法官意识与行为尚未转变，使得证明责任虚置化
14、问题突出。从上述材料中可以看到，对于辩方提出患病刑讯逼供的例案件中，有的控方（图）未供应供述合法性证据。对于其中例辩方供应刑讯逼供证据、线索的案件中，有的控方（图）没有履行对合法性证明责任。法官亦如此，证明责任安排的结果是在控方不能供应足够证据证明供述合法性的状态下，法官对供述合法性的否认裁判。然而，有的法官（如图）以辩方没能担当非法供述的证明责任和举证未到达标准，最终判定被告人供述合法，反映出在法官头脑中，供述合法性证明责任由辩方担当的意识根深蒂固。同时，对于辩方供应线索、控方未供应合法性证据的件案例中，依照证明责任方担当不利后果原则，理应全部排解，但实践中仅排解件，有共件案例未排解。证明责
15、任虚置化问题表现突出。 （二）非法供述排解标准的拔高化证据规定第条明确，“公诉人不供应证据加以证明，或者已供应的证据不够的确、充分的，该供述不能作为定案的依据。”刑诉法规定，“确认或者不能排解存在本法第条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排解。”“司法证明的标准，是指司法证明必需到达的程度和水平，是衡量司法证明结果正确与否的准则。”由此可见，“非法供述”的排解标准，是司法证明中最低的证明标准“不能排解非法可能的”，反过来，也意味着控诉方担当的证明证据合法性的是最高标准。法官应以此作为裁定事实的准则。但从上述实证材料中发觉，证据合法性认定的“立法高标准、实践低执行”成为一种普遍现
16、象。对于例案件，仅有例案件供述被认定为非法，占（图）。端详未被排解的件案例，其中件案例（占）辩方未供应任何供述合法性的证据；另外件案例，绝大多数控方供应的证据是证明力特别有限的体检表（掩盖率）和状况说明（掩盖率）（见图），证明供述合法性的程度远未到达通常意义上的“的确、充分”的证明标准。法官未对这些案例作出排解认定，反映出供述排解标准在实践中被不知不觉的拔高。 （三）排解非法供述考量因素的多元化法律标准及控辩双方供应的证据应是法官判定供述合法与否唯一的考量因素。但实证材料反映，法官在运用“排解规章”时，头脑中的考量因素呈多元化状态。如：案件是否为间接证据较少的犯罪类型、供述被排解是否会导致无罪
17、等等（图），都影响法官对供述非法与否的认定。这反映出“规章”在实践运行中，“实体真实性”和“社会其他因素”在其中扮演非常重要的角色。作为规章适用主体的法官，对供述真实性的关注会远大于对合法性的关注，甚至潜意识里，多数认为取证合法与否、是否存在刑讯逼供不重要，供述是否真实才是认定供述排解与否的唯一因素。考量因素由法律条文规定的单纯的合法性向真实性偏移，是我国传统法律文化、法官素养、司法环境、政治制度等多方面因素共同作用的结果。 （四）控方合法性证据的形式化实践中，绝大多数侦查、公诉机关供应的合法性证据为体检表类与状况说明类。但图说明，辩方所提非法取证地点，为看管所外。体检表仅能证明嫌疑人入看管所
18、时无明显体外伤痕，而非法取证方式的隐藏性、手段的多样性，完全可以到达即刑讯又避开体形状成伤痕的程度，进而躲避入所体检。可见，体检类证据对供述合法性的证明仅停留在极为有限的范围内。状况说明的证据属性本身就存在异议，被指控者证明自己无罪的证明力非常微弱。“控方提交的证据一般是侦查机关讯问嫌疑人时制作的讯问笔录和事后补交的用以证明侦讯合法的书面说明，这些证据都出自办案机关，用以证明侦讯合法缺乏有效性和说服力。”实践中，控方供应的其他种类证据，本质上对供述合法性的证明也非常有限。具有较强证明力的录音录像在证据体系中所占比例不大，掩盖率仅，证人出庭作证掩盖率为。可见，控方供应供述合法性证据的证明力与待证
19、事实的关联多数比拟微弱，证明力有限。这说明，法官对控方供应证明供述合法性证据的实质证明力关注并不多，而是更倾向于查找形式上的证据，作出供述合法裁判的理由。辩方也习惯于供应证明力并不饱满的证据来完成规章给予的“证明责任”。这些做法共同导致控方供应合法性证据的形式化。 三、规章“实然”对“应然”背叛带来的反思 法律标准是立法者的一种“应然”的价值推断。作为价值关系的主体，立法者、司法者期望借助证据规定，到达对非法供述的排解与刑讯逼供的遏制。但不管怎样盼望或者愿望，标准熟悉主体及讨论者又不得不面对“实际上是什么”的问题。非法供述排解规章已经出台三年多，实证说明，“规章”在实践中的运行状态与规章制定与
20、出台的预期有不小差距。立法者当时细心设计的供述合法性的倒置证明责任、的确、充分的证明标准等，在实践中被异化。这种标准与实然背离的现象，与法律主体素养的欠缺有莫大关系，如控方担当供述合法性证明责任意识不强、对“规章”条文理解、执行不够严格、司法人员个人素养有待提高等。但从另一个角度，规章的实然运行状态也为“应然”的法律标准供应了反思缺陷的时机。如白建军教授在论述实证讨论价值时所言，“在这种追随应然的过程中，尽管往往被人们无视，却有一种巨大的实然力气隐蔽其中，推动着标准与现实生活之间的互动、博弈。发觉法的这种实然性，理解这种实然性在法制中的作用、规律、意义，至少可能反过来帮忙、更理性地构建应然，由
21、于标准原本就来自实然。”“标准”与“现实”的背离，反映出立法者所熟悉的“应然”未必是“真理”的应然。从法律规章的“实然”与“应然”的沟壑之间，挖掘实然内在的理性，有助人们发觉法律标准的瑕疵与稚嫩，探究更加符合科学规律的“应然”。 （一）证明标准的困惑供述合法性的“排解合理疑心”标准是“乌托邦”所谓的证明标准，是“为了避开自己患病不利裁判，负有举证责任的诉讼一方当事人所供应的证据所需到达的法律要求的证明程度”。在供述合法性的证明标准上，与证据规定全都，大多数专家学者支持供述合法性与定罪的标准全都，理由包括“确保言词证据的真实性、避开冤假错案、防止刑讯逼供、供述合法性关系到被告人定罪问题”等等。“
22、排解合理疑心”或“的确、充分”是极高的证明标准，在刑事诉讼中，大多数国家对实体事实的证明要求接受该标准。到达此标准，必需拥有足够证明力与肯定数量的证据来支撑。但客观来讲，在律师全程现场参加讯问制度缺位以及同步录音录像制度掩盖有限（掩盖率为）的情形下，证明供述合法性的证据，无论是从“质”还是从“量”上来讲，都缺乏以达及这个标准。很多学者对于侦查人员出庭作证来证明供述合法赐予厚望，从美国实证讨论来看，侦查人员出庭效果微乎其微，由于作伪证已经形成一种习惯。在调查中，辩护律师、公诉人和法官估量，警察作伪证现象消失在案件中。还有学者认为警察伪证是制度性的，甚至公诉人都使用了“惯常”、“常见”“普遍”这样
23、的词汇来描述。例如，法院要求米兰达警告必需在讯问提出第一问题前进展，于是警察就会在何时给出米兰达警告的问题上作伪证。供述合法性证据数量的稀有与证明力的脆弱，意味着即使侦查人员严格依法取证，穷尽全部证据，客观上也无法满意法律规定的要求。正因如此，美国最高法院在争论供述合法性证明标准的“莱戈”案时，才以多数票作出裁决，对于供述自愿性的证明标准实行“不低于优势证据”，而非“排解合理疑心”。证明标准一般考虑可行性，即证明标准应是一种现实的、可操作的法律标准，而不能是一种所谓的抱负状态；诉讼本钱，即证明标准应是一种大多数同类诉讼在肯定历史条件下根本能实现。立法者基于某种价值偏好而确立起的供述合法性证明标
24、准，由于与实践的脱节，变成了“乌托邦”式的价值期望，而非操作层面上的证明标准。过高的证明标准使得“规章”在实践运行中，不得不承受法官司法能动性“纠偏”，使其运行更符合实然规律。这才造成实践中的情形：只要供述真实性不存疑，非法供述的调查就以走形式的方式完成，即使证明力极为微弱、数量有限的“体检表”、“状况说明”等证据很难达及标准，证明状态最终也可能为真伪不明，法官也绝不会依照“标准”而裁定供述非法。高不行攀的标准使得“规章”成为“稻草人”，造成应然与实然的巨大裂痕。唯有脚踏实地的把供述合法性的证明标准降到“优势证据”，才能让“价值标准”变为真正可以操作的证明标准。 （二）自然法对制定法纠偏非法证
25、据排解规章中过于忽视的实体价值从证据规定出台到后来刑事诉讼法的修订，立法者对非法取证所获言词证据，持全盘否认态度。对此，专家学者赐予很高评价，甚至高呼这标志着我国刑诉法首次确立了“程序优先”的原则，是“程序正义”对“实体正义”的击败。但事实真如此或应如此吗？法确实定性与法的正确性是法律世界中一对永恒的冲突，由于法律标准深深打上价值的烙印，所以确定性不等于正确性。“与制定法相比，自然法被认为是“更高级别的法，它知晓全部问题的答案，并将一面明镜置于实证法之前，它是正确的法。”为了寻求“正确的法”，我们需要基于一种客观中立的态度，抛弃标准形式背后既定的价值内容，在确定的形式标准中挖掘实质理性。对于“
26、规章”而言，无论是在立法缘由还是实然运行状态中，我们都能看到“程序价值”对“实体价值”的屈服。从立法缘由考量，证据规定的形成不是根基于宪法判例或司法机关对正值程序原则的适用，规章出台及制度改革的动因，更多是实体错案方面的考量，即旨在通过遏制“刑讯逼供”等行为来确保证据的真实性、牢靠性，“规章”的孕育深深的打上了实体价值的烙印。从动态司法考量更是如此。法律的实现不仅取决于标准文本的设计，更取决于法官的个人素养及整个国家一脉相承的法律文化，需要与外乡资源、传统观念、主流价值、现实条件交融并存。实证讨论说明，虽然法律条文上看似确定“程序优先”原则，即只要控方供应的供述达不到的确、充分的证明标准，法官
27、可不必考虑供述真实与否，而作出排解被告人供述的裁决，但实践中几乎并不存在此种情形。相反，只有在确定供述可能的确虚假（无其他证据验证）、不会对量刑产生影响的状况下，法官才会慎重当心的对其进展排解，除双方供应的证据之外，案情、犯罪类型、是否会导致无罪等，都会成为法官考量的重要因素。实践中，非法供述排解规章运行的真实状态和法官的“非理性”其实是个追随、接近应然的过程，是自然法对制定法的一种纠偏。在我国法律文化中，事实真相价值根深蒂固，甚至凌驾于其他价值之上，是外乡自然法的重要局部。基于我国国情与法律文化的外乡特征，实体真实具有合理性和强大生命力，正因如此，“规章”文本设计中的纯粹的“程序正义”原则才
28、无法彻底的贯彻实施。法的价值无对错，其本质是在法律植根的时代与司法环境中查找一个合理的平衡点与优先取舍。在当前我国刑事司法体制、理念、文化及人文素养背景下，程序正义对实体公正的听从仍将持续，也为我们进一步完善“规章”供应思路。 （三）非法供述排解规章的目的厘清震慑而非真正排解非法供述无论对于立法者还是学者，在通常观念中，“规章”出台的目的及预期效果都是通过设计一套完备的“非法证据排解规章”，将“非法取得的供述”排解于法庭接受证据体系之外。考虑到“规章”充分汲取“证明责任倒置”、“证明标准需达的确、充分”等较为彻底的“排解”理念，并建构了“证明责任方担当不利后果”的非法证据制裁设计，看似极强的操
29、作性与实效性，使大家普遍对规章目的的实现效果寄予厚望。但实证讨论却说明，规章目的的实现预期可能不尽如人意：自证据规定出台三年来，被告人供述被裁定非法的案件缺乏，比例甚微。预期与现实的差距再次逼迫我们反思对“规章”目的的惯性熟悉。基于非法取证特点变化以及“规章”的天生内在缺陷两个缘由，使得规章“排解非法取得供述”的目的与功能实现起来微乎其微。首先是刑讯方式与地点的变化。近年来爆发的由于刑讯而导致冤假错案大多形成于若干年前，其成因包含特定历史时期、法治观念陈旧、侦查技术手段限制、客观环境影响等诸多因素。随着法治文明的进步、办案理念的革新，办案人员实施“恶劣的肉刑逼供”的情形已经很少，即使“刑讯”，
30、方式也向“稍微的肉体和精神压迫”转变，体检很难能发觉物理伤痕。同时，随着看管所提审与讯问人员物理隔离举措的实施与监管措施的加强，刑讯地点从看管所内向看管所外转移，实证讨论也说明这点。而供述合法性证据种类的缺失和证明力的脆弱，使得规章发觉刑讯逼供的功能变得几乎不行能。在实践中控方供应证明取证合法性的种证据类型中，具有较强证明力的唯有同步录音录像和体检表。对于看管所之外的讯问，在目前缺乏全程监控的制度环境下，未造成任何肉体伤痕的较为“科学”的非法取证行为，就能够让规章细心设计的证明责任、证明标准及制裁措施沦为空条款。这迫使必需反思我们对“排解规章”目的的传统熟悉。其实在规章发源地美国，通过一系列的
31、实践与讨论发觉，“规章”的目的及效果也不是“排解非法供述”。如“为了衡量该规章的有效性，已经有几项实证讨论，包括教授的讨论。讨论的结果说明，该规章的有效性最多可以说是无法得出结论，而有的讨论说明其实际上是失败的”。美国司法实践中，真正排解的案例非常有限，“被告人提出排解证据的的被拒绝。”对于规章根基理论目的，在年的判例中，联邦最高法院指出，“排解规章的目的是为了震慑将来的警察非法行为总之，排解规章是一项由法院创制的救济方法，目的在于通过其震慑效果总体上保证第四修正案权利，而不是被侵害权利人的个人宪法权利。”由此可见，笔者认为，无论“排解规章”的发源地美国还是从我国实践来看，规章“排解非法供述”的效果都很难实现，规章设计的目的在于通过证明责任的安排和证明标准的明确，“震慑”侦查人员严格依法取证，潜在“震慑”才是规章的根本价值所在。 ：王爱平许佳单位：中国人民大学法学院上海市人民检察院