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1、非法供述排除规则的实证研究（中国刑事法杂志）2014年第二期一、样本情况及分析一辩方提供刑讯逼供的证据、线索的情况及分析辩方提供非法取证线索或证据比例不高在辩方向法官提出侦查阶段遭受刑讯逼供总计例案件中，辩方提供了人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据的案例共例，占；辩方未提出过线索或证据的例，占。由此可见，实践中，辩方在对供述合法性进行质疑时，大多数没能提供线索或证据。这种情况可能基于两种原因，一为多数案件并不存在非法取证问题，编造被刑讯是辩方为了本身利益而成心滥用诉权、拖延审讯的伎俩，这显现出对非法证据排除规则启动设置辩方初级证实责任的必要性，其能够有效防止程序被随意启动、滥用和损
2、耗司法资源，保证庭审效率，减轻控方的诉累。另一种原因是确实存在刑讯逼供，但处于弱势群体的辩方由于环境变化忽然、信息不对称、人身限制等原因，未能提供相应的线索和证据。但客观来讲，“规则对非法供述调查程序启动的要求是“辩方仅需提供非法取证的时间、地点、方式等线索，证实标准较低且符合实际的，若实践中真发生刑讯行为，辩方完全有能力提供。“刑讯地点是辩方提供的最常见的线索例案件中辩方提供的线索内容，刑讯地点的覆盖率，刑讯时间覆盖率，伤情覆盖率，刑讯方式覆盖率，刑讯人员覆盖率，证据覆盖率，其他线索等覆盖率。由此可见，提供刑讯地点是辩方在法庭上履行非法供述初步证实责任的最常见方式，其他依次是提供刑讯时间、伤
3、情、方式、人员。由于刑讯逼供相对隐蔽，所以辩方很难收集提出相应的证据。图被指控刑讯地点绝大多数为看守所之外例提到刑讯地点的指控中，看守所内仅例，占，派出所、刑警队等地例，占。抓获地、外提地也都被提到。由此可见：看守所之外的地点，是非法取证的潜在易发地。二针对刑讯逼供的指控，控方提供供述合法性证据情况及分析控方承当供述合法性的证实责任意识不强个案例中，例案件二审法官以一审已经查明证据合法性问题、无新证据，没有再对刑讯逼供问题展开调查。剩余个案例中，针对辩方提出供述系遭受刑讯逼供所取的质疑，例控方没有提供任何证实供述合法性的证据，占。例控方提供证实合法性的证据，占。由此可见，固然（证据规定）已经明
4、确了公诉机关承当供述合法性的证实责任，但实践中，仍有近一半案件的控方没有依法履行证实责任，反映出司法实践中，侦查、公诉机关承当供述合法性证实责任的观念仍然非常薄弱。体检、情况讲明是控方用于证实供述合法性的主要证据类型据整理统计，控方提供的证据主要有下面类：体检表：包括入所体检表、医院体检报告、在押人员一周健康体检表、健康检查笔录、疾病检查登记表、跟踪检查记录表等。情况讲明：侦查机关出具的讲明取证经过合法、未刑讯逼供的书面证实。录音录像：有全程的、部分的录音录像，或有的是在外提识别时的录音录像。侦查人员出庭作证。办案人员证言。看守所书证，包括入所人员谈话思想教育记录、思想政治议论笔录等。笔录中自
5、认未刑讯逼供或伤情为本人所致的证据。同案犯等其他证据。侦查机关纪检、督查等内部监督部门证实及讲明。如公安机关纪委调查情况结论。检察机关参与调查结论，包括检察机关具有监督职能的如驻所检察室、侦查监督部门、反渎职侵权部门等。由上图可见，实践中，侦查、公诉机关提供证实口供合法性的最主要证据是体检表覆盖率和情况讲明覆盖率。录音录像、出庭作证、办案人员证言、看守所证言等，也成为证实未刑讯逼供的证据类型，但所占比例非常有限。三对辩方提出刑讯线索或证据的个案件中，公诉机关提供证据的情况及分析根据“规则，辩方提出审前供述是非法所得的，应履行“提供刑讯线索或证据的初步证实责任。在例案件中，共件案例图辩方提供了非
6、法取证的线索或证据。对件案件分析如下：的公诉机关未履行证实责任图表明，在件案例中，即便面对辩方提出刑讯线索或证据的情况，仍有例占公诉方未履行证据合法性证实责任，未提供任何证据。对于其他例占案件，辩方提供证据的种类大多数还是体检表与情况讲明。法官未严格根据“规则要求认定非法供述（证据规定）第条规定，“对被告人审讯前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证实，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。如按此标准执行，上述公诉机关未提供证据合法性的件案例中的被告人供述都应被排除。但实际是：例中，有例未排除，占；仅例占被告人供述被法官以为非法并被排除。由此可见，法官在运用非法供述排除规则
7、时，未能严格根据“规则法定证实责任与标准对被告人存疑的供述进行排除，在公诉“未提供任何证实合法性的供述中，排除率仅为。而辩方提供证实合法性证据，仍然是以体检报告覆盖率为主，情况讲明、情况解释等其他证据为辅。伤情是辩方能够提供的具有较强证实力的证据图表明，在辩方提供伤情的件案例中，控方提供证据的有例，比例为，比例案件控方提供证据的平均水平高出很多。所提证据中，“自认例，“其他证据证实伤痕非刑讯所致例，“情况讲明例，情况解释例。由此可见，在辩方提供非法取证的证据类型中，伤情是具有较强证实力证据。由于证据证实力强，为了使供述免遭排除，公诉方普遍都非常重视，提出比拟合理的解释或充分的证据，来证实伤情非
8、刑讯逼供所致。四对例排除供述案例的分析在例案件中，共例案件被告人的供述被法官认定为“非法，仅占整个案件的。绝大多数供述被排除的案件都属于控方提供刑讯线索、辩方未提供证据的情况图表明，在这例案件中，例辩方提供刑讯逼供线索、证据，例未提供；例控方未提供任何证据，例仅提供了情况讲明或情况解释，例提供了体检、情况讲明、看守所证言等综合证据。由此可见，绝大多数供述被认定为非法证据并排除的案件，辩方都提出了相应的线索、证据，而控方没能提供证实供述合法性的有力证据。供述被排除未对量刑产生过大影响图，例被认定供述排除的案件中，例为一审案件，例为二审案件，均拥有多起犯罪事实。其中例案件窝藏罪和共同抢夺犯罪仅对单
9、次供述排除，对被告人其他供述仍然采纳，未对定罪量刑产生任何影响；例案件因供述排除对数起犯罪中的一起未予认定，但对其他犯罪事实仍然认定，并做出有罪判决；例案件未认定原罪名，改成其他罪名；例以事实不清，发回重审。由此可见，这例法官认定被告人供述系非法所得并排除的案件，均为多起犯罪事实，被告人关于单次犯罪事实供述的排除与采纳与否，不会对定罪量刑产生太多影响，更绝不会导致无罪判决。从另一个角度讲明，只要被告人的供述对整个案件定罪量刑影响不大时，法官才可能严格适用排除规则，对存疑的供述进行排除。犯罪类型对非法供述排除规则运用的影响较大在例案件中，盗窃犯罪例，抢夺犯罪例，受贿、敲诈讹诈、窝藏罪犯罪各例。这
10、几类犯罪的共同特点是间接证据较少，获取难度较高，言词证据尤其是被告人供述对事实认定起了决定性的作用，这种特点可能造成：一是侦查机关为了成功指控犯罪，必须竭力获取被告人供述，容易出现非法取证情况；二是在法庭审理中，法官对供述的采纳与否基本决定了犯罪事实的认定与否，其对供述真实与否的审查态度更为审慎。三是由于此类犯罪几乎不存在被告人供述外的其他证据，因而缺乏对供述真实性的佐证，而法官对于真实性存疑的供述，更容易做出排除的决定。由此可见，间接证据、实物证据较少的犯罪所涉被告人供述，实践中被认定为非法供述的可能性更大。五裁判文书中法官关于供述合法性评断的语言分析文书中关于控辩双方证据的表述、评判及最终
11、事实认定等相关语言，反映了“规则在法官头脑中的认知、理解与适用，是“规则由法律条文变为活生生司法实践的真实表现。通过对例未认定供述非法的案件中审讯文书相关内容语言进行归类、分析、研究，能够发现法官对“规则理解和适用最真实的一面。供述合法性证实责任由辩方承当的意识仍根深蒂固见图，法官以“辩方无证据、未提供证据证实刑讯逼供等词语做出评判的所占比重最大，有例，占；以“对辩方提出供述非法的观点不采纳、不支持等中性词语评判的例，占；以“证实不存在刑讯逼供等词语评判的例，占；以“辩方未提供非法供述线索、证据评判的例，占；以“控方不能证实刑讯逼供评判的例，占；在审讯书中未提到刑讯逼供的例，占。由此可见：在法
12、官心中，证实责任由辩方承当的观念仍然根深蒂固，以辩方没能承当非法供述的证实责任和举证未到达标准来断定供述合法性占；以控方履行了证实责任并到达证实标准为由认定供述合法性的仅占。也有少部分法官占，对非法排除规则采取视而不见的消极态度。司法实践中存在大量法官混淆供述合法性与真实性的情形在对裁判文书中评析证据、论证结论的文字研究时发现，很多法官错把供述合法性问题与供述真实性问题混为一谈。如图所示，裁判文书中大量出现“供述事实有其他证据印证覆盖率高达、进入看守所前后供述一致覆盖率达、供述内容有逻辑、细节互相印证覆盖率达等语言文字。上述语词表述及逻辑，是用来讲明供述真实性的。显然，法官将供述真实性与合法性
13、混淆，或将真实性作为论证合法性的重要理由。二、预期与现实的割裂？从实证材料中发现的问题通过对上文实证材料研究发现，“规则由法律文本变为司法实践的经过中，在法律实现主体控方、辩方及裁判者的共同作用下，其运行状况不仅未严格遵循法律规定与立法者的预期，甚至产生了背离，总结为四方面：一供述合法性证实责任分配的虚置化法律明确规定，公诉机关对被告人供述的合法性承当证实责任。但实践中，公诉人、法官意识与行为尚未转变，使得证实责任虚置化问题突出。从上述材料中能够看到，对于辩方提出遭受刑讯逼供的例案件中，有的控方图未提供供述合法性证据。对于其中例辩方提供刑讯逼供证据、线索的案件中，有的控方图没有履行对合法性证实
14、责任。法官亦如此，证实责任分配的结果是在控方不能提供足够证据证实供述合法性的状态下，法官对供述合法性的否认裁判。然而，有的法官如图以辩方没能承当非法供述的证实责任和举证未到达标准，最终断定被告人供述合法，反映出在法官头脑中，供述合法性证实责任由辩方承当的意识根深蒂固。同时，对于辩方提供线索、控方未提供合法性证据的件案例中，按照证实责任方承当不利后果原则，理应全部排除，但实践中仅排除件，有共件案例未排除。证实责任虚置化问题表现突出。二非法供述排除标准的拔高化（证据规定）第条明确，“公诉人不提供证据加以证实，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。刑诉法规定，“确认或者不能排除
15、存在本法第条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。“司法证实的标准，是指司法证实必须到达的程度和水平，是衡量司法证实结果正确与否的准则。由此可见，“非法供述的排除标准，是司法证实中最低的证实标准“不能排除非法可能的，反过来，也意味着控诉方承当的证实证据合法性的是最高标准。法官应以此作为裁定事实的准则。但从上述实证材料中发现，证据合法性认定的“立法高标准、实践低执行成为一种普遍现象。对于例案件，仅有例案件供述被认定为非法，占图。审视未被排除的件案例，其中件案例占辩方未提供任何供述合法性的证据；另外件案例，绝大多数控方提供的证据是证实力非常有限的体检表覆盖率和情况讲明覆盖率见图，
16、证实供述合法性的程度远未到达通常意义上的“确实、充分的证实标准。法官未对这些案例作出排除认定，反映出供述排除标准在实践中被不知不觉的拔高。三排除非法供述考量因素的多元化法律规范及控辩双方提供的证据应是法官断定供述合法与否唯一的考量因素。但实证材料反映，法官在运用“排除规则时，头脑中的考量因素呈多元化状态。如：案件能否为间接证据较少的犯罪类型、供述被排除能否会导致无罪等等图，都影响法官对供述非法与否的认定。这反映出“规则在实践运行中，“实体真实性和“社会其他因素在其中扮演特别重要的角色。作为规则适用主体的法官，对供述真实性的关注会远大于对合法性的关注，甚至潜意识里，多数以为取证合法与否、能否存在
17、刑讯逼供不重要，供述能否真实才是认定供述排除与否的唯一因素。考量因素由法律条文规定的单纯的合法性向真实性偏移，是我国传统法律文化、法官素质、司法环境、政治制度等多方面因素共同作用的结果。四控方合法性证据的形式化实践中，绝大多数侦查、公诉机关提供的合法性证据为体检表类与情况讲明类。但图表明，辩方所提非法取证地点，为看守所外。体检表仅能证实嫌疑人入看守所时无明显体外伤痕，而非法取证方式的隐蔽性、手段的多样性，完全能够到达即刑讯又避免体外构成伤痕的程度，进而躲避入所体检。可见，体检类证据对供述合法性的证实仅停留在极为有限的范围内。情况讲明的证据属性本身就存在异议，被指控者证实本人无罪的证实力特别微弱
18、。“控方提交的证据一般是侦查机关讯问嫌疑人时制作的讯问笔录和事后补交的用以证实侦讯合法的书面讲明，这些证据都出自办案机关，用以证实侦讯合法缺乏有效性和讲服力。实践中，控方提供的其他种类证据，本质上对供述合法性的证实也特别有限。具有较强证实力的录音录像在证据体系中所占比例不大，覆盖率仅，证人出庭作证覆盖率为。可见，控方提供供述合法性证据的证实力与待证事实的关联多数比拟微弱，证实力有限。这表明，法官对控方提供证实供述合法性证据的本质证实力关注并不多，而是更倾向于寻找形式上的证据，作出供述合法裁判的理由。辩方也习惯于提供证实力并不饱满的证据来完成规则赋予的“证实责任。这些做法共同导致控方提供合法性证
19、据的形式化。三、规则“实然对“应然背叛带来的反思法律规范是立法者的一种“应然的价值判定。作为价值关系的主体，立法者、司法者期望借助（证据规定），到达对非法供述的排除与刑讯逼供的遏制。但不管如何希望或者愿望，规范认识主体及研究者又不得不面对“实际上是什么的问题。非法供述排除规则已经出台三年多，实证表明，“规则在实践中的运行状态与规则制定与出台的预期有不小差距。立法者当初精心设计的供述合法性的倒置证实责任、确实、充分的证实标准等，在实践中被异化。这种规范与实然背离的现象，与法律主体素质的欠缺有莫大关系，如控方承当供述合法性证实责任意识不强、对“规则条文理解、执行不够严格、司法人员个人素质有待提高等
20、。但从另一个角度，规则的实然运行状态也为“应然的法律规范提供了反思缺陷的时机。如白建军教授在阐述实证研究价值时所言，“在这种追随应然的经过中，尽管往往被人们忽视，却有一种宏大的实然气力隐藏其中，推动着规范与现实生活之间的互动、博弈。发现法的这种实然性，理解这种实然性在法制中的作用、规律、意义，至少可能反过来帮助、更理性地构建应然，由于规范本来就来自实然。“规范与“现实的背离，反映出立法者所认识的“应然未必是“真理的应然。从法律规则的“实然与“应然的沟壑之间，挖掘实然内在的理性，有助人们发现法律规范的瑕疵与幼稚，探究愈加符合科学规律的“应然。一证实标准的困惑供述合法性的“排除合理怀疑标准是“乌托
21、邦所谓的证实标准，是“为了避免本人遭受不利裁判，负有举证责任的诉讼一方当事人所提供的证据所需到达的法律要求的证实程度。在供述合法性的证实标准上，与（证据规定）一致，大多数专家学者支持供述合法性与定罪的标准一致，理由包括“确保言词证据的真实性、避免冤假错案、防止刑讯逼供、供述合法性关系到被告人定罪问题等等。“排除合理怀疑或“确实、充分是极高的证实标准，在刑事诉讼中，大多数国家对实体事实的证实要求采纳该标准。到达此标准，必须拥有足够证实力与一定数量的证据来支撑。但客观来讲，在律师全程现场介入讯问制度缺位以及同步录音录像制度覆盖有限覆盖率为的情形下，证实供述合法性的证据，无论是从“质还是从“量上来讲
22、，都缺乏以达及这个标准。很多学者对于侦查人员出庭作证来证实供述合法给予厚望，从美国实证研究来看，侦查人员出庭效果微乎其微，由于作伪证已经构成一种习惯。在调查中，辩护律师、公诉人和法官估计，警察作伪证现象出如今案件中。还有学者以为警察伪证是制度性的，甚至公诉人都使用了“惯常、“常见“普遍这样的词汇来描绘。例如，法院要求米兰达警告必须在讯问提出第一问题前进行，于是警察就会在何时给出米兰达警告的问题上作伪证。供述合法性证据数量的稀少与证实力的脆弱，意味着即便侦查人员严格依法取证，穷尽所有证据，客观上也无法知足法律规定的要求。正因如此，美国最高法院在讨论供述合法性证实标准的“莱戈案时，才以多数票作出裁
23、决，对于供述自愿性的证实标准采取“不低于优势证据，而非“排除合理怀疑。证实标准一般考虑可行性，即证实标准应是一种现实的、可操作的法律标准，而不能是一种所谓的理想状态；诉讼成本，即证实标准应是一种大多数同类诉讼在一定历史条件下基本能实现。立法者基于某种价值偏好而确立起的供述合法性证实标准，由于与实践的脱节，变成了“乌托邦式的价值期望，而非操作层面上的证实标准。过高的证实标准使得“规则在实践运行中，不得不接受法官司法能动性“纠偏，使其运行更符合实然规律。这才造成实践中的情形：只要供述真实性不存疑，非法供述的调查就以走形式的方式完成，即便证实力极为微弱、数量有限的“体检表、“情况讲明等证据很难达及标
24、准，证实状态最终可以能为真伪不明，法官也绝不会按照“标准而裁定供述非法。高不可攀的标准使得“规则成为“稻草人，造成应然与实然的宏大裂痕。唯有兢兢业业的把供述合法性的证实标准降到“优势证据，才能让“价值标准变为真正能够操作的证实标准。二自然法对制定法纠偏非法证据排除规则中过于忽略的实体价值从（证据规定）出台到后来刑事诉讼法的修订，立法者对非法取证所获言词证据，持全盘否认态度。对此，专家学者给予很高评价，甚至高呼这标志着我国刑诉法初次确立了“程序优先的原则，是“程序正义对“实体正义的击败。但事实真如此或应如此吗？法确实定性与法的正确性是法律世界中一对永久的矛盾，由于法律规范深深打上价值的烙印，所以
25、确定性不等于正确性。“与制定法相比，自然法被以为是“更高级别的法，它知晓所有问题的答案，并将一面明镜置于实证法之前，它是正确的法。为了寻求“正确的法，我们需要基于一种客观中立的态度，抛弃规范形式背后既定的价值内容，在确定的形式规范中挖掘本质理性。对于“规则而言，无论是在立法缘由还是实然运行状态中，我们都能看到“程序价值对“实体价值的屈从。从立法缘由考量，（证据规定）的构成不是根基于宪法判例或司法机关对正当程序原则的适用，规则出台及制度改革的动因，更多是实体错案方面的考量，即旨在通过遏制“刑讯逼供等行为来确保证据的真实性、可靠性，“规则的孕育深深的打上了实体价值的烙印。从动态司法考量更是如此。法
26、律的实现不仅取决于规范文本的设计，更取决于法官的个人素质及整个国家一脉相承的法律文化，需要与本土资源、传统观念、主流价值、现实条件交融并存。实证研究表明，固然法律条文上看似确定“程序优先原则，即只要控方提供的供述达不到确实、充分的证实标准，法官可不必考虑供述真实与否，而作出排除被告人供述的裁决，但实践中几乎并不存在此种情形。相反，只要在确定供述可能确实虚假无其他证据验证、不会对量刑产生影响的情况下，法官才会慎重小心的对其进行排除，除双方提供的证据之外，案情、犯罪类型、能否会导致无罪等，都会成为法官考量的重要因素。实践中，非法供述排除规则运行的真实状态和法官的“非理性其实是个追随、接近应然的经过
27、，是自然法对制定法的一种纠偏。在我国法律文化中，事实真相价值根深蒂固，甚至凌驾于其他价值之上，是本土自然法的重要部分。基于我国国情与法律文化的本土特征，实体真实具有合理性和强大生命力，正因如此，“规则文本设计中的纯粹的“程序正义原则才无法彻底的贯彻施行。法的价值无对错，其本质是在法律植根的时代与司法环境中寻找一个合理的平衡点与优先取舍。在当前我国刑事司法体制、理念、文化及人文素质背景下，程序正义对实体公正的服从仍将持续，也为我们进一步完善“规则提供思路。三非法供述排除规则的目的厘清震慑而非真正排除非法供述无论对于立法者还是学者，在通常观念中，“规则出台的目的及预期效果都是通过设计一套完备的“非
28、法证据排除规则，将“非法获得的供述排除于法庭采纳证据体系之外。考虑到“规则充分吸收“证实责任倒置、“证实标准需达确实、充分等较为彻底的“排除理念，并建构了“证实责任方承当不利后果的非法证据制裁设计，看似极强的操作性与实效性，使大家普遍对规则目的的实现效果寄予厚望。但实证研究却表明，规则目的的实现预期可能不尽如人意：自（证据规定）出台三年来，被告人供述被裁定非法的案件缺乏，比例甚微。预期与现实的差距再次逼迫我们反思对“规则目的的惯性认识。基于非法取证特点变化以及“规则的天生内在缺陷两个原因，使得规则“排除非法获得供述的目的与功能实现起来微乎其微。首先是刑讯方式与地点的变化。近年来爆发的由于刑讯而
29、导致冤假错案大多构成于若干年前，其成因包含特定历史时期、法治观念陈旧、侦查技术手段限制、客观环境影响等众多因素。随着法治文明的进步、办案理念的革新，办案人员施行“恶劣的肉刑逼供的情形已经很少，即便“刑讯，方式也向“稍微的肉体和精神压迫转变，体检很难能发现物理伤痕。同时，随着看守所提审与讯问人员物理隔离举措的施行与监管措施的加强，刑讯地点从看守所内向看守所外转移，实证研究也表明这点。而供述合法性证据种类的缺失和证实力的软弱，使得规则发现刑讯逼供的功能变得几乎不可能。在实践中控方提供证实取证合法性的种证据类型中，具有较强证实力的唯有同步录音录像和体检表。对于看守所之外的讯问，在目前缺乏全程监控的制
30、度环境下，未造成任何肉体伤痕的较为“科学的非法取证行为，就能够让规则精心设计的证实责任、证实标准及制裁措施沦为空条款。这迫使必须反思我们对“排除规则目的的传统认识。其实在规则起源地美国，通过一系列的实践与研究发现，“规则的目的及效果也不是“排除非法供述。如“为了衡量该规则的有效性，已经有几项实证研究，包括教授的研究。研究的结果表明，该规则的有效性最多能够讲是无法得出结论，而有的研究表明其实际上是失败的。美国司法实践中，真正排除的案例特别有限，“被告人提出排除证据的的被否决。对于规则根基理论目的，在年的判例中，联邦最高法院指出，“排除规则的目的是为了震慑将来的警察非法行为总之，排除规则是一项由法院创制的救济方法，目的在于通过其震慑效果总体上保证第四修正案权利，而不是被侵犯权利人的个人宪法权利。由此可见，笔者以为，无论“排除规则的起源地美国还是从我国实践来看，规则“排除非法供述的效果都很难实现，规则设计的目的在于通过证实责任的分配和证实标准的明确，“震慑侦查人员严格依法取证，潜在“震慑才是规则的根本价值所在。