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1、销售侵权复制品罪销售侵权复制品罪一、法条及解析二、本罪的构成三、追诉标准四、司法认定一、法条及解释一、法条及解释刑法第218条规定：以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。所谓侵权复制品，主要是指未经著作权人许可而复制发行的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机 软件及其他作品、擅自出版的他人享有出版权的图书、末经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像制品、假冒他人署名的美术作品。关于“以营利为目的以营利为目的”的认定除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为以营利为目的目的”：（一）以在
2、他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；（四）其他利用他人作品牟利的情形。关于“违法所得数额巨大违法所得数额巨大”的认定2004年解释：第六条 以营利为目的，实施刑法第218条规定的行为，违法所得数额在十万元十万元以上以上的，属于“违法所得数额巨大违法所得数额巨大”，应当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。关于“未经著作权人许可未经著作权人许可
3、”的认定“未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。关于“发行发行”的认定“发行”
4、，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。二、本罪的构成二、本罪的构成1.主体本罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪，单位亦能成为本罪主体。2.主观方面本罪在主观方面表现为故意，并且具有营利目的。行为人必须是明知侵权复制品而仍进行销售的才能构成本罪。“明知”包括“明知必然是”和“明知可能是”两种情况，只要行为人有其中之一情形的，就可认为其属于“明知”。3.客体本罪侵犯的客体是国家的著作权管理制度以及他人的著作权及与著作权有关的
5、权益，这与侵犯著作权罪侵犯的客体是相同的。两者所不同之处在于，本罪的侵权具有间接性，即对他人著作权和与著作权有关权益的侵犯是由非法复制、出版或者其他制作行为直接造成的，行为人的销售行为只不过是前述直接侵权行为的延续，或者说是对直接侵权行为的一种帮助。也正因如此，其危害性比侵犯著作权罪相对要小些。4.客观方面本罪在客观方面表现为实施了销售特定侵犯著作权复制品，违法所得数额巨大的行为。（1）行为人实施了销售侵犯著作权复制品的行为。本罪的客观行为方式是销售行为。销售行为可以是批发、零售行为，也可以使代销、推销的方式。购进特定侵权复制品自己使用或将此种商品赠送他人、捐献他人的，则当然不构成本罪。（2）
6、故意销售特定侵犯著作权的复制品，只有在违法所得数额巨大的情况或者有其他严重情节的行为下，才构成销售侵权复制品罪。三、追诉标准三、追诉标准2004年司法解释第六条规定：以营利为目的，实施刑法第218条规定的行为，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，应当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）第二十七条规定：销售侵权复制品案（刑法第二百一十八条）以营利为目的，销售明知是刑法第二百一十七条规定的侵权复制品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违法所得数额十万元以上的；（二）违法所得
7、数额虽未达到上述数额标准，但尚未销售的侵权复制品货值金额达到三十万元以上的。单位犯罪单位犯罪2004年司法解释第十五条：单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。2007年司法解释对上述规定做了修改：单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照2004年司法解释和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。对非法对非法出租出租侵权复制品行为的定性侵权复制品行为的定性本罪法定的“销售”侵权复制品行为是否包括“出租”侵权复制品行为，我们知道，销售本是处分财产所有权的行为；出租则是处分财产使用权的行为；二者在法律
8、后果上有相当大的质差。但由于二者都是处分财产关系的行为，且都有交易性质和程度不同的社会危害性，因而在学理上对此有肯定说、否定说和应然说三种不同观点。肯定说肯定说认为，对于著作权犯罪来说，不管是销售侵权复制品还是出租侵权复制品，都造成了侵权复制品的传播和扩散，其行为性质在社会危害性上并无原则区别，因而从刑法第218条的立意看，认为“出出租侵权复制品行为应该视同销售侵权复制租侵权复制品行为应该视同销售侵权复制品行为品行为”否定说否定说认为，销售指的是一种出卖行为，出租销售指的是一种出卖行为，出租行为不构成本罪。行为不构成本罪。应然说应然说也认为现行刑法中的销售侵权复制品本身并不包括出租侵权复制品。
9、并不包括出租侵权复制品。从这个意义讲，“应然说”可以说也是否定说论者。不同的是，应然说论者非常强调刑法上原本“应当应当”将出将出租侵权复制品行为设定成犯罪，租侵权复制品行为设定成犯罪，因而在反对从刑法解释论的角度将本罪扩大为可包括出租行为的同时，强烈主张通过立法程序，将此类出租行为明文设定成本罪表现形式之一。对上述不同意见，我们比较赞成否定说、应否定说、应然说然说的观点。认为既然销售与出租在法律性质上有着处分所有权还是使用权的性质差别，二者在社会危害性上就不是“没有原则区别”，因而不宜对此“销售”行为作任意性的扩大解释，特别是这种扩张解释，直接关系到单位、自然人从民事责任到刑事犯罪的转化。特别
10、是刑法上既然明令以“销售”行为为本罪行为要件，就不宜将本应由民事法律调控的民事违法行为转定为犯罪行为，假如硬要将“出租”行为视同本罪所要求的“销售”行为，显然有悖现行刑法的罪刑法定基本原则，其实质是擅改法律。四、司法认定四、司法认定（一）罪与非罪的界限判断销售侵权复制品是否构成犯罪，主要可从三个方面进行考察：1、看行为人是否明知销售的属于侵权复制品，如果并不明知，即使存在严重过失也不构成犯罪。2、看其销售对象是否属于本法规定的侵权复制品（第217条所定），不属于上述对象的不构成犯罪。3、看其销售违法所得数额大小和是否有其他严重情节。（二）本罪与侵犯著作权罪的界限1、主体要件不同。销售侵权复制品
11、罪的主体只能是侵权复制品制作者以外的其他自然人或单位，侵犯著作权罪的主体一般是制作者，有时可能是与制作者通谋的发行者或销售者。2、犯罪客观方面不同。销售侵权复制品罪在客观方面表现为销售侵权复制品且违法所得数额巨大的行为；侵犯著作权罪的行为方式则可以是复制发行或 出版，也可以是制作、出售，且违法所得数额较大或有其他严重情节的就构成犯罪。在实践中，行为人如果实施侵犯著作权或与著作权有关权益的行为构成犯罪，又销售其制作的侵权复制品而且违法所得数额巨大的，后一行为属于刑法理论上的不可罚之事后行为，对其只以侵犯著作权罪论处，而不能再定一个销售侵权复制品罪而实行数罪并罚；如果行为人销售的侵权复制品并非其本
12、人制作的侵权复制品，其两个行为又符合构成犯罪的数额或情节要求的，则应对其定两个罪实行数罪并罚；如果销售侵权复制品的行为人事先与侵犯著作权罪的行为人通谋的，对其应以侵犯著作权罪论处，这属于共同犯罪问题。（三）本罪与非法经营罪的界线刑法第225条规定:“违反国家规定有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营
13、许可证的；未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”在实际处理销售侵权复制品行为时，通常存在三种分歧意见:一种意见认为：根据刑法和关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释的相关规定，销售侵权复制品行为同时构成销售侵权复制品罪和非法经营罪，属于一行为触犯数罪名，成立想象竞合犯，如明显罚不抵罪，根据案件的具体情况，应当按照从一重罪处断原则，由于非法经营罪的法定刑比销售侵权复制品罪的法定刑重，因此对于销售侵权复制品行为认定非法经营罪。第二种意见认为：销售侵权复制品行为所触犯的销售侵权复制品罪和非法经营罪属于法条竞合关系，二者是特殊法
14、与一般法的关系，在一般情况下，应当按照特别法优于普通法的适用原则，认定销售侵权复制品罪。第三种意见认为：销售侵权复制品罪与非法经营罪不存在法条竞合关系，对贩卖盗版光盘的行为只能依法认定销售侵权复制品罪。两罪之间是不是存在想象竞合关系呢？想象竞合犯是指实施了一个行为，侵害了数个刑法所保护的客体，数次符合犯罪构成要件的情况。销售侵权复制品的行为只能符合销售侵权复制品罪的犯罪构成，不可能符合非法经营罪的犯罪构成。因为侵权复制品不属于非法经营罪的犯罪对象，即使行为人的行为符合了销售侵权复制品罪的构成要件，也不会触犯非法经营罪的犯罪构成，所以不会触犯数个刑法保护的客体，不可能形成数次符合犯罪构成要件的情
15、况。另外，如果两个法条之间具有想象竞合关系，在刑法上，销售侵权复制品罪的最高刑为3年，非法经营罪的最高刑为15年有期徒刑，销售侵权复制品罪的最高法定刑远远低于非法经营罪的最高法定刑。如果两者之间是想象竞合的关系，根据从一重罪处理原则，只能适用非法经营罪，而不可能适用销售侵权复制品罪。这样的结果是销售侵权复制品罪永远没有被司法机关适用的机会，而这不符合立法者的立法精神和意图。销售侵权复制品罪和非法经营罪之间不存在想象竞合与法条竞合的关系。如果行为人销售侵权复制品的行为不能构成本罪，只能依照一般违法行为予以处理，而不能处以非法经营罪。在司法实践中，对于销售非法出版物的行为，是定销售侵权复制品罪，还
16、是定非法经营罪，应以犯罪对象的性质为准。凡销售的是侵权复制品，只能以刑法第218条的销售侵权复制品罪定罪处罚；对于违法所得数额不满10万元的销售侵权复制品行为，只能适用行政处罚，不能定销售侵权复制品罪，更不能定非法经营罪。案例：案例：2006年5月起，被告人方某在浦东新区昌里路、洪山路设摊销售盗版DVD光盘。2007年10月17日，上海市公安局浦东分局会同本区文化稽查大队在其暂住处本区杨思路XXX弄XX号XXX室查获33000张待售的DVD光盘。经鉴定，上述光盘均系非法音像制品。案件处理结果被告人方某以营利为目的，明知是侵权的音像制品而予以销售，现查获的待售的侵权碟片数量达33000张，其行为
17、已构成销售侵权复制品罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人方某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。判处方某有期徒刑十个月，缓刑一年，罚金人民币一万五千元。案例评析本案中，方某属于犯罪未遂，故违法所得无法认定是否达到十万元的追诉标准。但是查处的待售碟片达到33000张，法院据此认定方某的行为情节特别严重，因此判处方某销售侵权复制品罪。在司法实践中，一些销售侵权复制品罪案件即使查获了大量待销售的侵权复制品罪(如盗版光盘)，因不能查知此前行为人销售侵权复制品的情况，往往无法查明“违法所得”的数额，以至于无法适用刑法第二百一十八条规定，以销售侵权复制
18、品罪对有关人员追究刑事责任。我们认为，将“违法所得数额巨大”即获利数额 的大小作为犯罪构成要件是不恰当的。这不仅增加了取证难度，司法实践中也带来很大争议。因此，有必要将“违法所得数额巨大”作为该罪追诉条件的规定进行修改，而将是否达到“情节严重”，如非法经营数额、非法销售数额是否达到了一定标准，作为追诉条件，以消除司法争议、减轻取证上的困难。1、有时候读书是一种巧妙地避开思考的方法。4月-234月-23Monday,April24,20232、阅读一切好书如同和过去最杰出的人谈话。03:27:4803:27:4803:274/24/20233:27:48AM3、越是没有本领的就越加自命不凡。4月
19、-2303:27:4803:27Apr-2324-Apr-234、越是无能的人，越喜欢挑剔别人的错儿。03:27:4803:27:4803:27Monday,April24,20235、知人者智，自知者明。胜人者有力，自胜者强。4月-234月-2303:27:4803:27:48April24,20236、意志坚强的人能把世界放在手中像泥块一样任意揉捏。24四月20233:27:48上午03:27:484月-237、最具挑战性的挑战莫过于提升自我。四月233:27上午4月-2303:27April24,20238、业余生活要有意义，不要越轨。2023/4/243:27:4803:27:4824
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