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1、2023/3/161第六章第六章 担保法律制度担保法律制度本章学习重点本章学习重点l掌握保证担保的构成l掌握保证范围和保证期间l掌握抵押担保的构成和运用方式l掌握质押担保的构成和运用方式l掌握留置担保的构成l掌握定金担保的构成2023/3/162 第一节第一节 担保法律概述担保法律概述案例 P176一、担保的概念和特征（一）担保的概念担保是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保证债务人履行债务，以实现债权人债权的制度2023/3/1632023/3/164担保的法律特征担保的法律特征从属性从属性补充性补充性优先受偿优先受偿为保障主债权而设为保障主债权而设立，
2、其存在与否取立，其存在与否取决于主债权的状态决于主债权的状态对债权人权利的实对债权人权利的实现仅具有补充作用现仅具有补充作用（二）担保的法律特征（二）担保的法律特征l二、担保的分类二、担保的分类 2023/3/165担保保证保证：指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为；抵押抵押：指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保；质押质押：指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保；留置留置：指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该
3、财产的价款优先受偿；定金定金：指当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保；二、担保的分类三、担保合同的效力及无效三、担保合同的效力及无效（一）担保合同的效力1.担保条款随主合同的生效而同时生效，或者随当事人约定的时间而 生效；2.债权人放弃债务人提供的物保的，其它保证人在该物保价值范围内免除担保责任；3.担保合同为主合同的从合同，主合同无效，担保合同即无效，案例P1792023/3/166（二）担保合同的无效（二）担保合同的无效l1.机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效；l2.董事、经理违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司资产为
4、本公司的股东或者个人债务提供担保的，担保合同无效；l3.以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效；72023/3/1681996年12月23日，河南省新乡市广发电工材料有限公司（以下简称广发电工公司）因购材料向新乡市商业银行劳动路支行（以下简称商行劳支）申请贷款50万元，并以马炳旺位于本市开发区田园别墅的一幢价值90余万元的房产作抵押，广发电工公司向商行劳支提供了马炳旺的抵押声明书，12月24日，新乡市房管局为该房产办理了房屋他项权证，据此，商行劳支于当年12月25日将50万元贷款发放给了广发电工公司。商行劳支在多次催款无果的情况下，将马炳旺起诉到法院，要求变卖马炳
5、旺所抵押的房产以偿还贷款50万元及应付利息、罚息案例分析l就本案而言，是以马炳旺的城市房产作抵押物的，那么按照法律规定就应办理抵押物登记，应由新乡市房管局负责办理此项登记。而新乡市房管局在既没有马炳旺本人委托，马炳旺本人也未到场的情况下办理了马炳旺房产抵押物他项权利登记，是违反法定程序的。按照我国行政诉讼法第五十四条第二款第三目规定：“具体行政行为违反法定程序的，应判决撤销或部分撤销。”故在马炳旺向人民法院提起行政诉讼时，一、二审法院都对新乡市房管局所办理的马炳旺房产的他项权证进行了撤销。由此，本案中马炳旺与商行劳支之间的贷款抵押合同生效的事实及法律依据就不存在了，故人民法院对原告商行劳支的诉
6、讼请求不予支持2023/3/1692023/3/1610第二节第二节 保证保证l1、概念、概念 （主合同）（主合同）债权人债权人 债务人债务人 （保证合同）（保证合同）（信任关系）（信任关系）保证是指保证人和债权人约定，当债务人不保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为担责任的行为 保证人保证人2023/3/16112.保证的分类保证的分类一般保证连带责任保证共同保证最高额保证（1 1）一般保证）一般保证 指当事人约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担清偿责任的保证方式；在一般保证方式中，担保人享有优
7、先诉抗辩权诉抗辩权，其相当于第二序位的债务人只有在债权人已依法对主债务人的财产诉请执行后仍不能获得清偿时，才负清偿责任2023/3/1612不能行使诉抗辩权：不能行使诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面实行放弃优先诉抗辩权2023/3/1613（2）连带责任保证）连带责任保证 指当事人在合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式；在连带责任的保证中，保证人的责任不是补充性的；连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证
8、人在其保证范围内承担保证责任；2023/3/1614（3 3）共同保证）共同保证指保证人为两人以上的保证；同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照合同约定的保证份额，承担保证责任；2023/3/1615（4 4）最高额保证）最高额保证指保证人与债权人协议在最高额限度内，就一定期间连续发生的借贷合同或某项商品交易合同订立的保证合同；2023/3/16163.3.保证人的条件保证人的条件（1）保证人是否有代偿能力：保证人基本的资格要求；（2）不能成为保证人的主体包括：a.国家机关不得为保证人；b.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；c.企业法人的分支机构、职能部门2023/3/
9、16174.4.担保合同的内容担保合同的内容l被保证的主债权种类、数额；l债务人履行债务的期限；l保证的方式；l保证担保的范围l保证的期间l双方认为需要约定的其他事项 2023/3/16184.4.保证的其他规定保证的其他规定（1）保证责任：指债务人到期无法清偿时，保证人根据自己的承诺应实际承担的责任；保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任；债权人许可债务人转让债务的或债权人与债务人协议变更主合同的，应取得保证人书面同意2023/3/161920甲、乙于2001年10月5日签订一借款合同，
10、丙作为担保方在借款合同上签字。合同约定乙的还款日期为2002年2月5日，到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任。2001年12月1日，甲、乙双方经协商将还款期延至2002年4月5日，并通知丙，丙对此未置可否。2002年5月1日，甲因乙未按期还款而首次要求丙偿还借款本息。根据上述案情，请判断下列说法是否正确。1、就保证范围而言，丙对本金的利息不承担保证责任。2、由于丙对延期还款期未置可否，故丙不再承担保证责任。3、根据约定的保证方式，甲应该先向乙主张权利后才能向丙主张权利。4、若丙不同意变更还款期，则甲向丙主张权利的保证期间止于2002年8月5日。5、若丙书面同意变更还款期，则甲向丙主张权
11、利的保证期间止于2002年10月5日l1、正确。根据合同约定，到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任。根据担保法第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。l 2、错误。根据担保法规定，债权人与债务人对主合同履行期限作为变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。2023/3/1621l3、错误。合同约定的是承担“连带责任”。丙承担的是“连带责任保证”，而非“一般保证”。只要债务人在主合同规定的债务履行期限届满时没有
12、履行债务的，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。l 4、正确。保证人与债权人未约定保证期间的，法律规定的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。l5、正确。理由同上。补充一条：保证合同应当以书面订立。根据此规定，丙书面同意，变更有效期有效。2023/3/1622第三节第三节 担保物权担保物权一、抵押的概念和特征抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿2023/3/16232023/3/1624特征：1)抵押权具有从属性：以主债成立为前提 2)抵押权具有不可分性：指债权的全
13、部或部分的担保效力及于抵押物的全部及部分；3)抵押权具有物上位性：担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿 4）抵押权不是转移标的物占有的的担保物权25抵押权的设定应当由双方签订抵押合同抵押合同的内容包括：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属抵押当事人包括抵押人和抵押权人，抵押权人即为债权人；抵押人即抵押财产的所有人，既可能是债务人，也可能是第三人抵押人必须对设定抵押的财产享有所有权或处分权二、抵押权的设定2023/3/1626（一）抵押物抵押物又称为抵押财产，
14、根据物权法规定，可以作为抵押物的财产有：1.建筑物和其他土地附着物2.建设用地使用权3.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权4.生产设备、原材料、半成品、产品5.正在建造的建筑物、船舶、航空器6.运输工具2023/3/1627不能用于抵押的财产有：1.土地所有权2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位4.所有权、使用权不明或者有争议的财产5.依法被查封、扣押、监管的财产（二）抵押登记（二）抵押登记抵押物登记的效力有两种情形：1.登记是抵押权的设立条件；不动产的抵押应办理抵押物登记，抵押权自登记登记之日之日起设立；2.
15、登记为对抗第三人的效力动产是办理自愿登记，抵押权自抵押合同生效时设立，若未经登记，不得对抗善意第三人；以汽车作为抵押物的案例28（三）抵押权人的权利（三）抵押权人的权利l抵押物的占有权：有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息；孳息包括天然孳息和法定孳息；l抵押人对抵押物的处分权：包括转让、继承或者赠与的；l抵押人对抵押物设定多项抵押的权利：抵押人可以就同一抵押物设定多个抵押权，但不得超出余额部分；l抵押人对抵押物的收益权2023/3/1629抵押权人的权利抵押权人的权利抵押权人的权利主要包括：l保全抵押物l放弃抵押权或者变更抵押权的顺位l优先受偿权2023/3/16302023/3/163
16、1（四）抵押权的实现担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，清偿顺序如下：1.实现抵押权的费用2.主债权的利息3.主债权案例P1942023/3/1632甲公司向乙银行借款100万元，乙银行要求甲公司提供担保，丙公司以一套设备（价值约80万元）为该债务提供抵押担保，并签订了抵押合同，办理了抵押登记，同时，丁公司提供保证担保。当事人对保证担保和物保的范围均未作约定。现因甲公司无力还款，乙银行要求丙公司和丁公司承担责任而引起纠纷 问题：（1）乙银行可否任意选择丙公司或者丁公司承担担保责任？为什么
17、？（2）若乙银行选择丁公司承担担保责任，丁公司承担责任后，可否要求丙公司承担相应的份额？为什么？（1）可以。以物权法第176条规定，同一债权既有保证人，又有第三人提供物保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。本案中，丙公司为该债务提供抵押担保，丁公司为该债务提供保证担保，且未约定担保范围，担保物权人乙银行可以选择丙或丁承担担保责任。故乙银行可任向丙公司或丁公司或丙公司和丁公司请求承担担保责任。（2）不可以。根据物权法第176条规定，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。所以丁公司承担责任后，只能向债务人甲公司追偿，不可要求丙公司承担相应的份额33多个抵押权并存时的清偿
18、顺序多个抵押权并存时的清偿顺序l1.抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；l2.抵押权已登记的先于未登记的受偿；l3.抵押权未登记的，按照债权比例清偿；l4.顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权；l5.顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿2023/3/1634三、质权三、质权（一）质权的概念和特征质权，是指债权人于债务人不履行债务时，得就债务人或第三人移转占有而供担保的特定动产或权利卖得的价金优先受偿的权利；质权包括动产质权和权利质权；质权人：
19、享有质权的债权；出质人：将特定动产或权利移转质权人占有而供债之担保的债务人2023/3/1635重点：抵押权与质权的比较重点：抵押权与质权的比较l1.标的物不一样抵押的标的物既可以是动产也可以是不动产，而质权的标的物不包括不动产l2.抵押权的设定不要求移转抵押物的占有质权的设定必须移转占有；l3.抵押人对抵押物可以占有、使用、收益；但质权人不能直接对质权物进行占有、使用、收益2023/3/1636（二）动产质权（二）动产质权1.动产质权的设定质权自质物移交给质权人占有时设立，因此只有出质人将出质的动产移交以债权人占有，债权人才能取得质权2.动产质权的标的物动产质权的标的物应为动产，该动产须具有
20、财产价值并可依法定程序变卖3.动产质权的效力动产质权设立后，在主债务清偿以前，质权人有权占有质物，并有权收取质物所生的孳息案例：P1983738甲为电脑销售商，因临时出国，将尚未出售的一批电脑委托好友乙暂时保管。乙因经商急需资金而向丙借款，丙要求提供担保，乙遂将甲的电脑出质于丙。丙将该电脑委托于丁保管，费用1000元。后甲发现此事，遂引起纠纷。问题：（1）丙对该电脑是否享有质权？为什么？（2）保管费由1000元由谁承担？为什么 （1）享有；质权适用善意取得制度。本案中，甲为财产的所有人，乙为财产的保管人，乙本无权利将甲的电脑出质于丙，但丙不知乙无权出质该电脑，乙将该电脑出质于丙，丙可因善意而取
21、得对电脑的质权。（2）由乙承担；当事人对质物的保管费用由约定的，依照其约定；无约定时，质权人享有费用返还请求权。依照担保法第67条的规定，在质权关系存续期间内，质物需要保管的，保管费用有约定时依照其约定，无约定时由出质人承担。故保管费用1000元由乙承担2023/3/1639（三）权利质权（三）权利质权可作为权利质权的权利有：1.汇票、支票、本票；2.债券、存款单；3.仓单、提单；4.可以转让的基金份额、股权；5.可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；6.应收账款2023/3/1640有价证券的出质：有价证券的出质：对于汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，
22、应注意以下3点：1.必须在汇票、支票、本票上背书记载“质押”字样，否则不能对抗善意第三人；2.以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，应当承担民事责任；3.汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效2023/3/1641四、留置权四、留置权（一）留置权的概念 留置权是指债权人合法占有债务人的动产，在债务人不履行到期债务时债权人有权依法留置该财产，并有权就该财产优先受偿的权利2023/3/1642（二）留置权的成立条件（二）留置权的成立条件l1.债权人合法占有债务人的动产原则上动产应当属于债务人所有，但留置权也可以善意取得l2.占有的动产与债权
23、属于同一法律关系，但法律另有规定的除外；l3.债权已届清偿期且债务人未按规定期限履行义务债权人虽然占有债务人的动产，但在债权尚未届清偿期时，不产生留置权；只有在债权已届清偿期，债务人仍不履行债务时，债权人才可以留置债务人的动产43（三）留置权人的权利和义务（三）留置权人的权利和义务l权利：1.留置标的物2.变价权与优先受偿权3.保管留置物费用的返还请求权l义务：1.妥善保管留置物的义务2.不得擅自使用、利用留置物的义务3.返还留置物的义务44第四节第四节 定金定金一、定金的概念和特征 定金是指合同当事人一方于合同成立后在合同为履行以前，为保证合同的履行，按照合同标的额的一定比例，预先给付对方一
24、定数额的款项2023/3/1645定金的特征：定金的特征：l具有预先给付的性质：定金可抵作价款l有证明合同成立的作用：其是合同订立的证据l是合同担保的一种形式：旨在确保主合同的履行2023/3/16461.单纯的预付款不起担保作用，而定金具有担保作用；2.交付定金的协议是从合同，而交付预付款的协议一般是合同内容的一部分；3.定金具有罚则，而预付款没有；4.定金不仅适用金钱履行义务的合同，还适用其它合同，而预付款只能适用以金钱履行义务的合同；5.定金一般一次性交付，而预付款可以分期交付2023/3/1647定金与预付款的区别l定金的给付一般是在订立合同之时，也可在订立合同之后未履行之前，而违约金
25、是在违约时支付；l定金证约和预先给付的作用，违约金没有此作用；l定金主要是担保功能，违约金反应的是合同的责任；l定金的数额不超过主合同标的额的20%，2023/3/1648定金与违约金的比较定金的分类：定金的分类：l成约定金：即以定金的支付作为合同成立的条件；l证约定金：即以定金的交付作为合同成立的证明；l违约定金：即以定金作为不履行合同的赔偿；l解约定金：即以定金作为自由解除合同的条件；l立约定金：即为保证订立合同而交付的定金；2023/3/1649二、定金的成立二、定金的成立l（一）定金合同的当事人定金合同的当事人为主合同的债权人和债务人；非主合同的当事人不能为定金合同的当事人l（二）定金
26、合同的形式和内容 定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效内容：1.定金交付的期限：可以是主合同履行期限前的任何作用，但不能迟于主合同的履行期限；2.定金的数额：具体数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%；50三、定金罚则三、定金罚则l定金罚则在当事人一方因过错而不履行债务时，才发生制裁（罚则）效力：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金；2023/3/1651案例分析案例分析甲公司与乙厂订立一份购销合同，约定：乙厂向甲公司提供某种化工原料100吨，甲公司需预付4
27、0万元违约定金。合同订立之后，甲公司开出汇票委托书，载明：汇款人甲公司；汇款用途：定金；汇款金额：40万元；收款人：乙厂。在银行办理汇票过程中，因工作人员疏忽，将汇票用途写成货款。甲公司财务人员收到汇票后，未经查看就将其交给乙厂，同时，乙厂财务人员也开具了“收到货款40万元”的收条，后乙厂未能履行合同，甲公司起诉至法院，请求双倍返还定金，乙厂认为，双方之间的定金约定已改为预付货款，不适用定金罚则；法院认为，甲银行工作人员的疏忽，误将定金写成了预付款，不能代表合同当事人的真实意图，故乙厂主张定金已变更为预付款不能成立。乙厂接受定金后，不按照约定供货，构成违约，应当双倍返还定金，根据上述材料，请回答以下问题：2023/3/16521.何为定金罚则？2.本案中定金数额如何确定？2023/3/1653