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1、Good is good, but better carries it.精益求精，善益求善。公司治理的司法介入-公司治理的司法介入从股东应然治理权救济的视角（马黎）载法律适用2008年第1、2期第59页一、司法介入公司治理的现状二、公司治理与公司自治及司法介入（一）公司治理本质上是私法自治公司治理本质上是公司自治，是私法自治，私法自治在民商事领域具有核心价值，是民商法的核心理念。私法自治在公司领域包含两个方面，一方面公司作为法人对交易行为享有充分的意思自治；另一方面，公司在内部治理活动中实行公司自治。公司治理性质上属公司自治的理念的形成有助于对股东权利的尊重和保护，有助于正确对待司法介入公司的
2、治理活动。自治并非是不受任何限制，它仍然受到社会公共道德和公共利益的限制。一方面自治应在不损害公共道德和公共利益的范围内；另一方面私法自治的实现是以主体之间平等且信息对称为基础条件的。当存在的不平等导致私法自治难以实现时，就需用强制来排除障碍，保证自治的真正实现，私法自治与国家强制不是矛盾而是兼容的。公司自治同样应适应国家维护市场秩序的需要，并在不侵害消费者、劳动者和社会利益的前提下，实现公司自治与国家强制的均衡，这应该是公司法理论研究的核心命题。因此，公司治理是自治与国家强制的兼容。（二）司法介入是国家对公司治理干预的最主要形式国家强制的形式包括立法干预、行政干预和司法介入。国家强制在公司治
3、理中的实现方式是通过立法的形式参与公司治理的静态的制度安排及以行政管理和司法介入参与公司治理的动态管制和干预活动。公司治理的制度设计也即公司内部权责制衡的治理结构的搭建是由法律、行政法规和股东制定的章程合力的结果，是国家立法干预和股东自治的共同作用产物，立法干预公司治理的目的在于对权责容易失衡之处以强制，从而形成内部制衡得当的公司治理模式，给公司实现真正的自治提供制度基础。国家对公司动态的治理活动的强制，一方面是行政管制，通过工商行政等管理部门的行政管理活动使立法在公司治理结构中所确立的强制性规范得以落实，另一方面是司法介入，通过对股东提起诉讼回应的司法介入的方式使公司自治得以实现。立法干预是
4、制定有关公司治理方面的强制性规范，行政管理是落实该强制性规范，而司法介入呢？只要股东就有关公司治理活动提起诉讼，无论该活动是违反强制性规范还是任意性规范或股东合意的规范，司法都应介入，以保证国家立法和股东合意所形成的公司治理结构在动态治理活动中得以实现。公司自治意味着在公司治理方面国家立法干预和行政管制的减少即有关公司治理的强制性规范的减少，意味着在公司这一私法主体内部的制度设计上国家意志让位于股东意思自治，即国家参与公司治理制度设计事先强制退缩，而保证意思自治实现的事后救济的司法介入开始强化，意思自治的领域就是司法介入的空间。（三）司法介入是维护公司治理活动的公平性基础公平与效率一直是法律追
5、求的终极价值目标，任何民商事法律的价值取向都是保证二者在法律内部的均衡，从整体看二者是一致的，但有时也会发生冲突，法律常常取公平舍效率，公平往往给人们最直截了当的心理满足，学者们也认为公平是“法律本身的救世主思想”。【（美）哈德罗J伯尔曼：法律与革命，贺卫方等译，中国大百科出版社1993年版，第125页。】但某个法律内部具体制度的价值取向上二者的选择可能有所偏向，学者们主张的公司治理权力配置的董事会中心主义就是如此，但这种偏向于效率的选择必须有一定的矫正机制，使之不能完全舍弃公平。法院受理股东提起的公司治理的诉讼，对本已倾斜的公司治理权力进行司法介入，既是公司治理权力制衡的需要，也是维护公司治
6、理活动的公平正义的需要。（四）司法介入的价值在于保障公司实现自治公司内部主体利益、权利和权力的恰当配置是公司自治的基础，而对股东权利和利益的司法救济是公司自治真正实现的保障。虽然公司在法律上有独立的人格，有自己的独立利益，但事实上它只是股东实现自己利益的手段，公司虽拥有自己的财产，但该财产是由股东出资形成的，在公司盈利时，须按章程在股东间进行分红，公司终止时，须将剩余财产在股东间进行分配，公司作为权利主体虽有独立的公司利益，但它并非该利益的终极享有者，它只是为实现股东的最终利益过程中而暂时持有利益，所以公司作为权利主体对权利的享有具有非终极性。另外，公司的意思形成及表达不同于自然人，完全民事行
7、为能力的自然人在权利受到侵害时是否保护自己权利的决定可以看成是其自由意志，是其行使处分权的表现，他人一般无权干涉。而公司一方面是股东财产的聚合体，另一方面其决定是否保护自身利益的意思表示是由控制它的经营管理层形成的，其行为也由经营层代理。因此，就容易出现意思表示与其利益保护相悖的情形。作为权利主体的公司并非自身利益的最终维护者，股东才是公司利益的最佳维护者。国家也是一个抽象的主体，国家只能为公司利益的维护提供一定程度的制度资源，不可能在每一个公司的某个具体利益受损时站出来维护，所以国家也不是公司利益的最佳维护者，尽管在实现公司利益的手段上和在对公司的实际控制上，董事会中心主义也是不争的现实，但
8、在公司的最终利益上，公司运营的目的上仍应以股东为中心，其他利益相关者的利益虽应该得到保护，但它不是通过公司这一企业主体在其内部组织治理中实现的，不是通过公司法这一市场主体立法来实现的，而是通过公司的市场交易行为实现，如合同法、担保法、劳动法等来实现的。我们在公司利益保护的理念和制度设计上，应该充分重视股东保护公司利益的原始驱动力，坚持公司利益保护方面的股东本位主义，而不是国家制度本位，更不是经营管理层本位。公司治理的最主要主体应该是股东。股东提起的治理权诉讼是司法介入公司治理的途径，是股东参与公司动态治理的形式，股东治理权诉讼在公司治理中有着防止实践中公司治理的权力与权利的制约出现偏斜，并使其
9、循着静态制度既定目标的动态纠偏功能。当公司治理主体要素的股东之间，股东与管理层之间的纠纷，使公司治理出现障碍，公司自治难以实现时，司法对股东治理诉讼积极回应，“司法介入公司是保障公司自治，矫正公司自治机制失效的重要手段。”司法介入的价值就在于保障公司自治的真正实现。但股东治理权诉讼具有两面性：一种是股东滥讼行为，股东作为公司的所有者，其利己心理使其有当权利有受到侵害之虞时，动辄提起诉讼的冲动，因而有以诉讼形式参与治理的积极性；另一种是由于维权成本的考虑及“搭便车”的心理，有股东权利受到侵害时消极不讼，消极参与治理的一面。滥讼行为会不当消耗司法资源，也会干扰公司的正常经营活动。股东受到侵害时的消
10、极不讼行为看似私法主体处分私权行为，不应多加干涉，而实际上如果应讼而不讼是因为我们的制度增加的成本而产生的，那么我们的制度就有不当的抑制诉讼，忽略股东治理权诉讼在公司治理中有着制衡经营层滥用权力的积极功能一面。在现行法律框架下，司法如何恰如其分地介入呢？三、现行法股东治理权利的司法救济与程序完善（一）现行法的系统化缺陷股东的权利分为自益权和共益权，其中，共益权又可称为治理权，泛指股东为参与公司决策、经营、管理、监督和控制而享有的一系列权利，不含直接的财产内容。股东参与公司治理的共益权应该包括针对股东（大）会和董事会的诉权、表决权、股东（大）会召集权、提案权、质询权、知情权和对董事、高级管理人员
11、和监事的诉权等，并且这些权利在公司法中应有系统规定，但我国公司法此方面规定不系统并有缺失。如总则部分第20条仅规定了股东不得滥用权利（或称诚信义务），没有在总则规定股东的派生诉讼权利，而是在第六章“董事、监事、高级管理人员的资格义务”专章中作为董事及高级管理人员的义务制衡手段加以规定，导致对控股股东的派生诉讼权利没有明确规定。立法者对股东参与公司治理的权利应有系统化的理念，应该在公司法总则和分则中相互补充规定股东的权利。首先，总则部分应以概括和列举相结合的方式规定股东的各种权利，除自益权外还应系统地规定股东的共益权，并明文规定对股东权利的救济即直接诉讼权利和对董事经理等经营层和监事及控股股东的
12、派生诉讼权利。然后，在分则部分，有限责任公司和股份有限公司章节对该类公司中股东的各种特别权利予以规定，并且董事、经理、监事义务的专章应视为股东享有的权利，因为，虽然董事等的义务的直接对应权利主体是公司，但股东作为公司利益的最终享有者，也当然可以在某种情形下成为权利主体，可以主张权利及其司法救济。这样对股东权利总则与分则相互呼应相互补充的规定方式，可以保证公司法对股东赋权的体系性及提高赋权的完备程度。（二）满足司法需求的应然司法理念对满足司法过程的需要而言，立法的完善性源于人类对理性崇拜而产生的梦想，立法者认识能力的非至上性，法律的保守性，社会生活的变动不居导致了对实践适用而言法律规则的不完善性
13、，而且由于立法技术的限制，法律规则具有原则性和抽象性等特点，因此渴望社会生活中的每一个具体纠纷都能找到明确对应的法律实属幻想。然而为民事主体的私法关系纠纷提供一个最终的解决途径以防止纠纷的私人解决方式演变为破坏社会和平秩序的暴力是国家司法的责任，所以才有法官不得拒绝裁判的常理。私法关系以任意性为主，提倡私人创设，倡导自治，国家强制性居次，国家强制性的目的在于私法主体间的意思自治在公平正义的基础上的真正实现，因此对于私法关系法律没有规定也是常有之事，即使有规定，其倡导性的任意性规范也不能取代当事人的约定，而且对某种法律关系国家法律中没有倡导性的任意性规范，同时私人间对其也无有关约定并不少见，遭受
14、不利益之人并不能因法律没有规范且当事人没有约定而只能选择忍气吞声，侵夺他人利益之人也不能因此而理所当然的享有其侵夺的利益。此时，司法者当以中立之立场，基于公平正义为双方设定出假定双方交易前均认可的权利义务关系，并基于此作出裁决。因此，私法主体间的权利不是单纯由特别法赋予的，即使特别法赋权不足，司法者也可基于具体情形以假设法律有赋权的情形处理，私法主体天然享有法律赋权不足时其纠纷得以公平正义的方式处理的权利。公司虽是一个法人组织但公司与股东与经营者之间，股东与股东之间仍然是平等的私法主体关系，他们之间的纠纷或基于契约关系或基于侵权关系，因此股东作为公司的所有者其权利并不完全来自公司法赋权，作为所
15、有者其天然地享有对其所有之物有知情、控制、监督之权，当因公司法赋权不足时，其利益受到损害之时，当然享有司法救济之权。至于司法救济时是依据明文规定的赋权性法律规范还是无明确规范时法官在民法甚至宪法或法理中基于公平正义的理念为其寻找权利，已不是其当然关心的内容。司法实践中法官应以保障股东应然性的治理权为理念，不能僵化地固守股东权利由公司法赋予的观念，公司法虽没有明确规定而按照法理应该予以保障的股东治理权，可以在民法等相关法律中寻找相关依据对其予以保护。（三）新公司法下公司治理的司法介入新公司法对股东权利的规定除缺乏系统性之外，对股东参与公司治理权的具体规定也很不完善，主要表现在股东权利的种类及内容
16、方面的不完善，并且救济措施含糊和缺失，需要精通公司法理之人多处参引斟酌方能找到依据。如总则部分的第22条除了规定股东对股东（大）会和董事会行使确认无效和撤销之诉权外没有规定其他直接诉讼的权利，并且没有规定确认股东大会和董事会决议不存在之诉的诉权，同样没有规定股东是否有诉讼形成权，即撤销公司与他人的合同或关联交易权利。股东有直接参与公司治理和监督的权利，新公司法应该概括地规定为当公司出现治理纠纷时股东享有诉权。这样就可以避免因法律的缺漏而司法拒绝介入的情况发生，至于股东的主张能否得到支持应由法官根据具体情形决定。1、股东直接参与的治理权的司法介入新公司法对股东治理权的规定有很多缺陷，如股东的提案
17、权、质询权、知情权等。在涉及相关纠纷时，司法不能以法律没有明确规定而拒绝介入。（1）提案权在新公司法第103条第2款规定了股份有限公司“单独或合计持有公司3以上股份的股东”享有临时提案权，这种提案权是少数股东权而非单个股东权，但新法未规定股东的提案权被侵犯时的救济措施，同时在有限责任公司章节根本未规定提案权。作者认为提案权应为股东参与公司治理的最基本权利，有限责任公司由股东提案在实践中也是不争之事实，是表决权行使之必然延伸，因此应承认有限责任公司股东的提案权，并且对有限责任公司的股东而言它应该是单个股东权而非少数股东权。司法实践中，股东的提案权未获公司董事会尊重时可视为股东会议决议的程序有瑕疵
18、，应准许股东提起第22条所赋予的撤销股东会议决议之诉。（2）股东的质询权是表决权正确行使的前提性权利，股东只有对会议的议题和议案充分了解之后才能就相关事项发表真实意思表示。新公司法中第151条对质询权行使的范围、董事等就质询的问题说明的程度及是否在某种情况下有拒绝说明的权力均无规定，也没规定股东的质询权未获尊重、董事等违反义务时的救济。司法实践中应同样把对股东质询权的侵害视为股东（大）会决议程序瑕疵，股东可提起撤销股东（大）会决议之诉，案由也可视为股东表决权纠纷。（3）股东的知情权主要指股东对公司的财务信息知情权，新公司法第34条、第98条、第166条规定了股东的知情权：包括财务报告查阅权、会
19、计帐簿查阅权（股份有限公司没有规定），没有规定检查人选任请求权。检查人选任请求权是股东有正当理由怀疑公司经营过程中经营者违反法定义务损害公司和股东利益时，请求法院选任检查人检查业务和财产状况的权力。检查人选任请求权是保证了解公司财务信息真实性的基础，是查阅权等知情权的必然延伸的权利。财务报告查阅权、会计帐簿查阅权和检查人选任请求权应视为股东的固有权利，而新公司法把检查人选任请求权赋予了监事或监事会，没有规定股东享有检查人选任请求权。司法实践中应准许股东提起诉讼由法院根据具体理由和目的决定是否予以支持。检查人选任请求权可为少数股东权。司法实践中可确定一定持股比例的股东行使，并由法院根据其事实和理
20、由决定是否支持。2、股东间接参与治理派生诉讼的司法介入股东派生诉讼，从保护股东利益方面看，它能有效克服“内部人”把持公司机关使公司不能对其提起诉讼的程序性障碍，以一种程序保障机制给予公司的中小股东通过司法保护自己利益的机会；从股东参与公司治理方面看，派生诉讼主要对应的是控股股东和董事、高级主管和监事的义务，是对他们违反义务行为的监督、制约，是防止经营权力行使目的异化，保证公司治理结构动态平衡的平衡器。由于信息不对称和诉讼成本及股东搭便车心理，以及派生诉讼的胜诉结果直接归属于公司，原告只能从公司得利中间接受益，导致在公司利益受损时愿意提起派生诉讼的股东只占少数；股东派生诉讼又是董事、主管人员、监
21、事和控股股东等是否违反法定义务的最有力的约束。所以实践中，股东派生诉讼应该是司法介入的主要形式，应该通过完善相关程序方面的司法解释形成尽可能鼓励股东积极提起派生诉讼的程序机制。作者建议在鼓励正当派生诉讼方面，明确原告胜诉时，有权获得诉讼费用补偿请求权；限制原告败诉时的损害赔偿责任，原告只有在恶意并且给公司造成损害时才负有责任；原告的举证责任方面，由于同控股股东和董事经理等“内部人”相比，信息不对称，原告只需举出“内部人”等违反义务的表面证据即应发生举证责任转移；诉讼费用方面，除损害赔偿等涉及金额可按诉讼数额收费外，其他的案件应按件收费。股东派生诉讼是一把双刃剑，“可能剥夺公司管理者基于商业判断
22、为公司利益正当行使管理公司的权力”。【黄辉：“股东派生诉讼制度研究”，载王保树主编：商事法论文集，法律出版社2002年版，第423页。】因此派生诉讼程序的完善应做好鼓励正当派生诉讼与防止投机诉讼者的平衡。四、司法介入的适度性股东权利保护和股东平等是公司治理的核心和最基本理念，也是公司治理的最基本原则，是股东提起诉讼的依据，是司法介入公司治理的正当性源泉，是司法介入公司治理的必然性前提，也是司法介入必要性和适当性的依据。首先，为了股东保护和股东平等的需要，司法应该积极回应治理的要求。其次，要讲究司法介入的适度性。司法对公司治理的介入并不是强调司法积极主动地插手公司治理，而是强调司法应为公司治理纠纷提供积极的救济；不是否认公司治理中的价值取向上效率的优先选择，而是要保证优先选择的效率不能过于偏离公平的基础。如经营判断规则的适用以及股东派生诉讼中的穷尽内部救济原则的运用等。-