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1、第一课 西方法律体系中的美国法律 由于美国实行联邦制，美国人通常会意识到不同管辖区的法律可能会有所不同，从政治上而言，每一个独立的司法管辖区都有其自己独立的法律制度的说法是很正确的。但是，在法律传统和法律方法方面，世界上大多数的法律制度都可以归于为数不多的几个法律传统之一。在西方以及在世界上那些被殖民化的或受到西方强烈影响的地区，存在着两个主要的法律传统或者法系大陆法系和普通法系。美国的法律制度属于普通法系（路易斯安娜州除外）。这篇文章为你介绍普通法系和大陆法系的起源和发展，以及这两大法系之间的主要区别，尤其是法律方法方面的区别。1两大法系的起源以及它们在世界各地的分布情况（a）普通法系 普通
2、法系起源于英国。早在 1066 年，一种新的法律秩序就由威廉征服的英国所建立的。但在 1066 年，普通法并不存在。征服者威廉（英王威廉一世）并没有废除地方的习惯法和法院。地方法院继续适用当地的习惯法。对于整个王国来说并没有统一适用的法律。尽管如此，国王还是在维斯敏斯特建立了一些王室法院。它们最初的管辖权是很有限的，但是最终扩大到使地方法院被废止。王室法院的判决成为整个王国通行的法律，即普通法。普通法的渊源是先前的法院判决，因而普通法最主要的传统意义上的渊源是判例而不是立法。这一点是很正确。当普通法发展成为一整套不公正的、非常严格的正式的程序时，国王创设了新的法院而不是以立法的形式修改法律。当
3、一个诉讼主体认为普通法的判决导致了不公正的结果时，他（在这种时候通常不是她）会向国王请愿。有如此之多的请愿，以至于国王创设了衡平法院。它会准许酌情的救济以修正普通法。这个法院判决产生了一系列可称为衡平法的的法律。这种衡平法也是建立在先前的司法判决的基础之上的。普通法和衡平法都是普通法传统的组成部分。大不列颠帝国把普通法带到了世界各地。普通法在许多国家得以“继受”。但它的继受在欧洲殖民者成为主要居民并且将他们的法律强加于当地的土著居民的那些国家最为成功。在澳大利亚、加拿大、新西兰以及美国（除了路易斯安娜州以外，这个地区在美国获得司法管辖权之前就已经有了大陆法系的传统），情况就是如此。普通法也被适
4、用于许多其它的殖民地，但通常会结合当地的习惯法做一些调整。在一些情况下，美国会将部分普通法在新的托管领地（例如菲律宾）上推行。如今，在非洲和亚洲，先前的英殖民地仍然适用普通法。现在，印度是人口最多的普通法国家。二战之后，美国的经济霸权同样也导致了普通法的扩张。合同就是根据普通法的条款起草的，而且，国际上的仲裁员也通常使用普通法的原则。对美国普通法的的一个说明，由于美国很早就独立了，这里的普通法是独立于英国及其他英联邦国家的普通法而发展的。英联邦国家只是在最近才独立的，甚至在它们独立了很长一段时间之后，一些国家仍然允许向位于伦敦的枢密院的司法委员会提起上诉（一些国家现在仍允许以这种方式上诉）。这
5、对于这些国家的法律产生了一个趋同化的影响。如今一个国家的法院仍认为另一个联邦国家的判决是非常有说服力的。相反，在很少的情况下，当美国的法院对国内法的中的问题做出决定时会参照一个外国法院的判决。更令人瞩目的是虽然经过了多年的“法律上的分立”，这个国家的法律仍然与其它国家的普通法国家的法律存在着许多相同之处。（b）大陆法系 大陆法系的渊源更久远，可以追朔到罗马共和国时期的（十二铜表法）（大约在公元前5 世纪）。在其渊源中，罗马城市的法律只适用于罗马市民（拉丁语 civis），而不是用于非罗马市民。“民法”的表述在拉丁语中就是 jus civilis,其意思是罗马的“市民法”。西罗马帝国灭亡之后（公
6、元 476 年），所谓的蛮族把他们的法律带到了罗马，虽然罗马法继续对罗马人适用，但日耳曼的影响还是发展很快。并且法律越来越成为日耳曼和罗马法的结合体，这在后来被称为通俗化的罗马法。这种法律与传统的罗马法几乎没有相同之处。教会法天主教会的法律，是唯一使罗马法许多元素保留完整的西方法律体系。然而，公元 529534 年，东罗马帝国的查士丁尼出版了 民法大全，它是对罗马法的重述和再现。直到甚至在 15 世纪奥斯曼土耳其的征服之后，查士丁尼法典（即民法大全）及其所附的概要一直在拜占庭被适用。在 11 世纪末期，波罗尼亚大学开始教授罗马法，特别是民法大全。起初，这纯粹只是知识分子们的努力，因为罗马法在西
7、欧以后不再被适用。这标志着后来所称的罗马法的渊源的开始。其他欧洲大学也紧随波罗尼亚大学之后，纷纷开设罗马法课程。几个世纪以后，由于一些无法在此做出解释的复杂原因，罗马法在欧洲大陆被广泛接受，成为欧洲大陆的“普通法”。实际上，“被继受的”罗马法只局限在我们所称的“私法”的范畴（包括财产法、侵权法、契约法等）。这就是为什么民法学家将我们所称的私法简单地称之为“民法”（人、财产和义务）的原因。虽然大部分大陆法系的国家现在都有民法典，但法典编篡实际上是相当近代的一个现象。第一部 法国民法典 只能追溯到 1804 年，而第一部 德国民法典 也仅能追朔到 1896年（1900 年才开始实施）。法国民法典和
8、德国民法典是最重要的两个民法范畴。拿破仑把他的法典带到了他的军队所到之处。法国民法典对欧洲和拉美（中南美洲、路易斯安娜州和魁北克）的拉丁国家产生了很重要的影响。它也影响了苏联占领之前的欧洲国家。德国法也已经被日本所继受。2.法律方法比较 你一定知道大陆法系法律方法的课程与普通法系法律课程是完全不同的。刚开始你的法律职业生涯时，意识到法律在不同的社会和文化中可以有不同的形式并起到不同的作用是很重要的。你将要学习的不是法律必然应该怎样，而是法律在美国是怎样的。下面讲是大陆法系和普通法系之间的几点不同之处：首先也是最重要的，在普通法国家，判例通常被视为主要的法律渊源。法律方法的课程从学习判例开始。在
9、大陆法国家，判例不是法律渊源至少在理论上。事实是立法在普通法国家已经变得极为重要，判例在大陆法国家也正变得越来越重要，但大陆法学家和普通法的律师们对立法和判例的态度有着极大的差异。大陆法学家认为民法典是一个包罗万象的文件。他们愿意对其做出宽泛的解释，以使其达到规范全部私法的目的。由于法典本身的条文通常拟定的很概括、抽象，法典本身就可以满足这种解释的需要。相反，在普通法的管辖区内，立法总被视为是判例法的特例。法院也因此倾向于对立法进行更严格的解释。结果，法院和立法者都倾向用非常具体的术语阐明法律原则以解决非常具体的问题。总之，判例和立法都不会使用抽象的术语或阐明总的原则。大陆法系的学生将要读到的
10、“学说”要比判例多。“学说”是集中起来的法律教授关于法律是什么或应该是什么的著作。在大陆法系，学说被认为是法律的渊源，受到高度的尊重。你要记住在欧洲大陆重新介绍大陆法的是大学而不是法院。因此，法律教授对法律的界定仍然起着重要的作用，这一点并不令人吃惊。普通法的教授在他们的国家中普遍没有得到类似的威望。在那些国家中，法官拥有更多的威望。各国的法学教育也有所不同，但美国的法学教育是非常原创的，在很多方面也是独特的。对于这个国家，判例教学或者讨论式的方法是不寻常的。到目前为止，在大陆法系的国家，“判例”的方法还不可能被考虑，这一点对你一定是很清楚的。在那些国家（例如英国）法律是本科教程。法律教育要比
11、在美国的时间长。教育模式是权威性的教授向他的或她的学生教授法律，学生们记笔记，并没有参与到课堂的教学中去。补充阅读 判例法：起源 性质和效力 判例如何成为法律 法官的判决，或者其它某一政治实体的宪法或法律授权审理和决定争议员所做的决定，创设了判例法。就像“判例法”这一名称所表示的，一个特定的判决或特定判决的总汇产生了法律即普遍适用的原则。一个法庭对其审理的特定当事人之间的权利和义务的决定如何适用于其并未审理的当事人之间的争议 呢？从诉讼或其他争议的当事人的角度来看，重要的是直接的结果，即法庭对他们的案件所做出的判决。假设A 起诉 B 违反合同，请求损害赔偿，并且法官已经就他们的案件所做出了判决
12、。对于 A 和 B 而言，这个判决具有直接的和特别的重要性：B 必须向 A 支付判定的赔偿金，或者不这样做。但是，对于法官、律师和法律学生，这个判决有着更广泛的意义。这个判决成为普遍适用的判例法的一个可能的渊源。换句话说，A 诉 B 的判决成为决定以后发生的争议的依据。就像 A 诉 B 的案件中法院已经从先前的、类似的判例中寻求指导一样。此后的法官和辩护律师也将A诉B的判决作为一个原则以此衡量此后的当事人的行为。以前个案的判决所具有的更广泛的权威性最初可能并不明显，但要考虑可能性的建议。假设在一个社会中每一个争议都依据其自身的情况来审理和判决，而不考虑每个案件之间的一致性。这个社会提供了解决争
13、议的方法，但是这个社会没有“判例法”。每个判决代表着一个直接针对其自身的结果，因此，每个判决都是不可预测的。判决的不可预测性可能会引起社会关系的不稳定性，也会引起人们对个人意念的决定法官判决的恐慌。事实上，在大多数的社会中都有以特定的判例作为法律的强烈主张。我们怎样解释以特定判例作为普遍适用的法律的这种被广泛接受的趋势呢？Karl.N.Llewellyn被成为美国法律实证者的法哲学家们的主要代言人，他做出了如下的解释：“在任何一个有法的地方，判例法都以一定的形式、在一定程度上存在。当然，仅仅一系列个案的判决其自身并不能构成一个法律体系。但是在任何司法系统中，法律原则或迟或早都源于案例的判决，就
14、像行为规则源于特定问题的解决方法一样，不论这种形式是否是人们所期待的、计划的、或有意识地认识到的。这些概括包含于过去的判决之中，或者以它们为基础，当它们被作为以后争议解决的标准，它们就形成了判例的法律体系。但是，判例在其被认可之前就在发挥着作用，人类天性的各个方面都对判决法的事实产生了作用。这些天性构成了一个群体中个人和组织的习惯，对重新处理已得到解决的问题的懒惰情绪;例行公事节省的时间和精力，例行公事虽然限制了独断任意，但也支持了软弱、缺乏经验和不稳定性，可预测性的社会价值；制造特定的权利和期望规范化的权力。“判例在法律中的威力被一个附加的因素所加强；不寻常的，普遍存在的正义感，它主张所有人
15、在相同的情况下应严格地受到同等对待。但社会体系发生变化时，对于我们而言，什么人、什么对待或者什么情况被归为”相同的”一类也在无休止地变化着。随着学生法律学习的继续，他们将意识到，坚持遵从先例也存在着另一方面的问题。一个法院机械地或过于严格地遵循先例经常会使法律的原则和概念在其价值丧失之后依然存在。在将过去的判决永远作为未来案件的具有效力的法律渊源的法律体系中，一个持续不断的问题就是如何同时容纳法律的稳定性与对社会变化的反应这两种对立的价值观念，前者通过遵从先例得以实现，而后者则可能要求摈弃过时的法律原则。稳定对抗变化这一问题将是本案教材中反复出现的主题。普通法的先例原则 Llewellyn 教授认为在每个法律体系中都能发现以某种形式、在某种程度上存在的判例法，这一观点毫无疑问是正确的。但是，判例法在“普通法国家”是具有独一无二的权威性和影响力的。而美国是从英国继承了此项制度。与以各种形式盛行于大多数英联邦国家的