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1、-新公司法假设干突破的评析 春莲,傅冰 关键词:公司法修改 公司制度 突破 评析 容提要:从比拟法的视角看，新公司法是一部借鉴西方国家公司法的立法经历，总结我国公司法施行十余年存在的问题而制定的较先进的公司制度，在公司资本制度、公司治理构造、对中小股东和债权人的利益保护、一人公司的引入、公司法人人格否认制度确实立等方面都有重大的突破。我国新公司法是原公司法自 1994 年 7 月 1 日实施以来，我国立法机关第三次对这部法律作出修改，也是修改幅度最大的一次。修订公司法，对于我国完善社会主义市场经济体制，将提供十分重要的制度支持。新修订的公司法主要有以下几个方面的重大突破。一、在公司资本制度方面
2、的突破 我国原公司法在公司资本制度方面采用的是比传统的法定资本制度更为严格的资本制度，在公司设立时，要求公司资本必须到达法定资本最低限额，且股东必须一次性足额缴纳所认缴的全部出资，不允许分期缴纳。但严格的法定资本制度并没有如我们期望的那样在保护交易平安上凸显其成效，而且还带来了一些无法回避的问题。综观现代各国公司资本制度的类型，除传统的法定资本制外，主要还有-授权资本制、折衷资本制。在现代各国公司法中，授权资本制和折衷资本制是更加富有生命力的公司资本制度。新公司法借鉴国外现行资本制度的成功经历，在平衡法定资本制和授权资本制之间优劣的根底上，确立了一种类似于折衷资本制的资本制度。主要表现在：(一
3、)降低公司设立本钱，较大幅度地下调了公司注册资本的最低限额，降低了公司设立的门槛，同时允许股东分期交纳出资 新公司法第 26 条将*公司注册资本的最低限额由以前的三档变更为一档，数额也由 50 万、30 万和 10 万修改为人民币 3 万元。同时将原公司法中股东应当一次性足额交纳出资修改为股东可以分期交纳，但要求首次出资额不得低于注册资本的 20%，也不得低于法定注册资本的最低限额，其余局部由股东自公司成立之日起两年缴足;其中，投资公司可以在 5 年缴足。同时，新公司法第 82 条将股份注册资本的最低限额由以前的 1000 万元变更为 500 万元。采取发起设立方式设立的股份，发起人可以分期交
4、纳出资，但公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的 200%，其余局部由发起人自公司成立之日起两年交足;其中，投资公司可以在 5 年缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。对公司法的上述修改既保存了法定资本制条件下。公司资本真实、可靠，能在一定程度上防止公司设立中的欺诈和投机等行为的优点，又吸收了授权资本制条件下。防止公司设立之初资本闲置、方便公司设立的长处，应该说是一种比拟先进的资本制度。-(二)扩大了股东出资的财产围，且对出资财产比例做出重大修改 新公司法第 27 条将原公司法股东出资的财产围由限定性的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资变更为非限定性的实物、知识产权、土地使用权
5、等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，扩大了股东出资的财产围。在出资财产的比例上，将原公司法工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过*公司注册资本百分之二十的规定修改为全体股东的货币出资金额不得低于*公司注册资本的百分之三十，相应地，非货币出资额(包括实物、知识产权、土地使用权等)出资可以高达 700%。(三)股东人数限制发生了变化 新公司法第24条将原*公司由两人以上50人以下股东出资设立的两人以上取消，修改为*公司由 50 人以下股东出资设立，取消了股东人数的下限。这是基于一人公司被纳入公司法的现实而作出的相对应的修改。对股份则由以前只规定发起人的下限(5 人以上)，不规定
6、发起人的上限修改为发起人应为两人以上两百人以下，即修改了发起人的下限，增加了发起人的上限。二、在公司法人治理构造方面的突破 从比拟法上看，公司治理构造模式有三种：美国模式、德国模式和日本模式。我国公司法在公司机关设置上借鉴了日本模式，即三角制的治理构造模式，但鉴于原公司法存在的监事会作用不能有效-发挥的问题，新公司法又引入了美国模式中的独立董事制度。新公司法在公司治理构造上的突破主要表现在：(一)完善了股东会和董事会制度 1.放宽了股东会临时会议召开的条件。新公司法第 40 条将原代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事，或者监事，可以提议召开临时会议的条件修改为代表十分之一以上表决权的
7、股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。有表决权的股东提议召开临时股东会的条件由四分之一变为十分之一，此规定在*种程度上可以保护小股东利益，当其利益受损时，较少的表决权也可以找到维护自己利益的方式。另外，新公司法第 38 条为股东参与公司决策提供了便利，该条规定：对前款所列事项(第 38 条所列 10 项重大事项)股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。这为股东灵活地参与公司决策提供了方便。2.完善了董事会会议的召集程序。修改前的公司法第 48 条规定：董事会会议由董事长召集和主
8、持;董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事长或者其他董事召集和主持。三分之一以上董事可以提议召开董事会会议。新公司法第 48 条规定：董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的，-由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。这一程序性的修改增加了董事会召集过程的可操作性。(二)强化了监事会的功能 监事会的作用得不到切实发挥，是原公司法存在的突出问题。新公司法在强化监事会的功能方面主要有以下突破：1.增加了监事会的职权。新公司法赋予监事会对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出
9、罢免建议的权利，而原公司法只能提醒纠正，董事、高级管理人员假设不予纠正，监事会毫无方法;新公司法还赋予了监事会召开临时股东会会议的职权，即在监事会向董事会提议召开临时股东会，而董事会不覆行该职责时，监事会有权自行召集和持股东会会议，而原公司法对监事会的提议权缺乏相应的保障措施;新公司法同时赋予监事会向股东会提出提案的权利;最为引人关注的是新公司法赋予了，监事会对董事和高级管理人员提起诉讼的权利。新公司法第 150 条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承当赔偿责任。第 152 条规定：董事、高级管理人员有本法第 150 条规定
10、的情形的，*公司的股东、股份连续 180 日以上单独或者合计持有公司 1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的*公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第 150 条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的*公司的执行董-事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的*公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起 30 日未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。新公司法赋予监事会的上述诉权，是监事会履行监视职能的重要
11、保障。2.完善了保障监事会行使职权的具体措施。原公司法虽然赋予监事会检查公司财务的职权，但是，监事往往是不精通财务的股东或职工代表，由他们对公司财务进展监视是不实际的，由他们去聘请专业人员帮助监视公司财务，所发生的费用假设董事长不同意承当，则监视难以进展。新公司法第 55 条规定，监事发现公司经营情况异常，可以进展调查;必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承当。监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承当。这一规定给予了监事会重要的财权，保证了监事会有效地行使职权。(三)增加了上市公司设立独立董事的规定 独立董事，是指不在上市公司担任董事之外的其他职务，并与公
12、司及其大股东之间不存在可能阻碍其独立作出客观判断的利害关系(尤其是直接或间接的财产利益关系)的董事。独立董事制度产生的背景在于英美国家的公司组织构造是单层委员会制，只有董事会没有监-事会，为了改善公司董事会对公司经营层的监视，就必须加强董事会的独立性，其手段是要求董事会中有较多数量的独立董事。1 我国原公司法没有关于独立董事的规定，但证监会的规性文件中要求上市公司要引入独立董事制度。考虑到所有的上市公司都已按照证监会的规定设立了独立董事，且设立独立董事，对于维护公众投资者的利益，具有积极的作用，新公司法增加了上市公司设立独立董事的规定。这样，设立独立董事就成为上市公司的法定义务，而不再是上市公
13、司的选择性条款。三、在对中小股东及债权人利益保护方面的突破 由于公司实行资本多数表决原则，公司股东大会的决议常常表达了大股东的意志和利益，公司经营管理层也常常由大股东控制着。大股东的行为可能侵犯中小股东的合法权益。原公司法在对中小股东利益的保护方面规定过于简单，或者没有。这使公司实践中出现了大量严重损害中小股东和公司利益的事情。新公司法在这方面的突破主要表现在：(一)为保证股东的知情权，增加了股东可以查阅、复制公司章程、股东会(股东大会)会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告的规定 为了既保障股东的查阅权，又防止股东滥用查阅权而损害公司的利益，公司法对于查阅对象、程序等也提出了
14、要求，即股东要求查-阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起 15 日书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。(二)建立了累积投票制度 所谓累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数一样的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用(新公司法第 106 条)。这样做的目的就在于防止大股东利用表决权优势操纵董事或监事的选举，矫正一股一票表决制度存在的弊端。按这种投票制度，选举董事或监事时每一股份代
15、表的表决权数不是一个，而是与待选董事或监事的人数一样。股东在选举董事或监事时拥有的表决权总数，等于其所持有的股份数与待选董事人数或监事人数的乘积。投票时，股东可以将其表决权集中投给一个或几个董事或监事候选人，通过这种局部集中的投票方法，能够使中小股东选出代表自己利益的董事或监事，防止大股东垄断全部董事或监事的选任。我国证监会的上市公司治理准则中关于累积投票制度的规定，只是推荐性的规定，且只适用于上市公司。新公司法第 106 条明确规定了股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。-(三)提供了股东退出公司的途径 新公司法第 75 条为股东提供了退出公司的通
16、道，规定股东有证据证明公司具有以下三种情形，即：公司连续 5 年符合分配利润的条件而长期不向股东分配利润;公司合并、分立、转让主要财产;章程规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现。股东会会议通过决议修改章程使公司存续，可以要求公司按照合理的价格收购其股权而退出公司，假设公司自股东会会议决议通过之日起 60 日，不能与股东达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90 日向法院起诉。新公司法第 143 条第 4 项也给异议股东提供了一条退出公司的通道。该条规定，股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，可以要求公司收购其股份。笔者认为，提供股东退出公司的通道，是一个进步
17、，表达了对异议股东利益的尊重。(四)赋予了股东相应的诉讼权 没有救济就没有权利，新公司法在规定中小股东的实体权利的同时，也赋予了广阔中小股东相应的诉讼权。主要借鉴了英美法系所实行的中小股东的直接诉讼和派生诉讼制度。中小股东直接诉讼，又称股东个人诉讼，是指中小股东在个人权利受到侵害以后，以自己的名义，为了自己的利益并寻求对自己的补偿而提起的诉讼。2新公司法第 153 条规定，董事、高级管理人-员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。中小股东派生诉讼，是指中小股东在公司权利受到侵犯以后，代表公司为了公司的利益并寻求对公司的补偿而提起的诉讼。这主要发生在公
18、司受到损害的情况下，原本应由公司(通过代表公司的机关)提起公司诉讼，但由于*种原因，公司机关怠于或不愿意对侵害人提起诉讼，为了维护公司的利益(从而间接保护股东自己的利益)，股东代表公司为原告提起的诉讼。3 根据新公司法第 152 条第 3 款规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，*公司的股东、股份连续 180 日以上单独或者合计持有公司 1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的*公司的监事向人民法院提起诉讼;监事会、不设监事会的*公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起 30 日未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼
19、将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。此外，新公司法还赋予了股东对公司董事和监事的诉讼权。在公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的情况下，*公司的股东、股-份连续 180 日以上单独或者合计持有公司 1%以上股份的股东，也可以按该程序向法院提起诉讼。值得注意的是，中小股东派生诉讼只在符合条件的情况下才能提出，并且应当首先穷尽公司部救济，通过公司部程序无法化解时，才能诉至法院。(五)赋予股东向法院申请解散公司的权利 新公司法第 183 条规定，公司经营管理发生严重困难，继续
20、存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权 10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。公司解散是指公司因发生法律或章程规定的事由而停顿业务活动，并引起公司清算的法律行为。公司解散可分为自愿解散和强制解散两类。自愿解散取决于股东的意志，表达了股东的意思自治;强制解散是因政府有关机关决定或法院判决等而发生的解散。法院判决解散公司属于公司的强制解散，这一制度在日本及我国地区的公司法中均有类似的规定。为了防止股东滥用此项权利，对公司造成损害，有的国家和地区不仅规定了提出解散请求的股东必须在公司资本中占有一定比例的股份，而且还规定了持股的时间以及原告败诉时的损害赔偿责
21、任。新公司法持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司的规定，是我国首次确立法院判决解散公司的制度。-(六)界定并规制了公司的关联关系 关联公司是公司制度进一步开展的产物，是公司间为防止两败俱伤，协调公司间竞争的必然结果。4但是，公司不规的关联交易行为，也侵害了公司中小股东和银行等债权人的利益，打击了投资者对资本市场的信心。新公司法第 217 条将关联关系界定为公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。第21 条规定：公司的控股
22、股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承当赔偿责任。新公司法关于关联关系的规定，给关联公司的股东和债权人提供了法律救济的途径。此外，新公司法第 125 条还就关联关系作出了如下规定：上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数缺乏 3 人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。四、首次将一人公司纳入公司法的调整围-一人公司是指只
23、有一个股东的*公司和股份。它有形式上的一人公司与实质上的一人公司之分，前者是指公司的全部股份由一个股东拥有;后者是指外表上有数个股东，但其实股东只有一个，其他股东只是象征性持股的挂名股东。5 新公司法共用 7 个条文规定了一人公司的概念、出资、组织、行为及承当责任的方式。要求一人公司的注册资本最低限额为人民币 10 万元，并应当一次足额缴纳;在每一会计年度终了时还应当编制财务会计报告，并经会计师事务所审计;在对公司的债务承当责任的方式上，一人*公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承当连带责任。而证明公司财产独立于股东自己财产的举证责任在股东，假设股东不能证明公司财产独
24、立于自己的财产，则应当对公司债务承当连带责任。我国原公司法规定，除国有独资公司外，不允许设立一人*公司。但从实际情况看，一个股东的出资额占公司资本的绝大多数，如99.90A，而其他股东只占象征性的极少数;或者一个股东将自己的亲朋好友虚列为股东，成为实质上的一人公司;或者因股份在股东之间转让，而形成一人持股的状态，已是客观存在。从国际上看，许多国家也都从过去不允许设立一人公司，开展到现在允许设立。考虑到一人公司设立比拟便捷、管理本钱比拟低，实际需要比拟迫切，允许设立一人*公司，有利于社会资金投向经济领域，有利于鼓励投资创业，有利于经济开展和促进就业。-五在引入公司法人人格否认或称为揭开公司面纱制
25、度方面的突破 英美法系创立的揭开或刺破公司法人面纱，在大陆法系称为公司法人人格否认制度，其根本含义是，当股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务时，该股东即丧失依法享有的仅以出资额为限的对公司债务承当有限责任的权利，而应对公司全部债务承当连带责任。新公司法第 20 条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承当连带责任。公司法人人格否认或称为揭开公司面纱制度实质是为了预防股东滥用公司的人格，保障债权人的合法权益
26、。适用公司法人人格否认，必须具备一定的条件。这还需要由最高人民法院通过司法解释对适用的具体情形作出明确的规定。注释:作者简介：春莲(1967)，女，汉族，云梦人，*财经学院法学系副教授，中国人民大学民商法学博士研究生。傅冰(1961)，男，汉族，平度人，*财经学院法学系主任、副教授、硕士生导师。*中国人民大学法学院 100872-1宁金成主编：公司法学，大学 2005 年 2 月版，第 181 页。2宁金成主编：公司法学，大学 2005 年 2 月版，第 131 页。3宁金成主编：公司法学，大学 2005 年 2 月版，第 132 页。4宁金成主编：公司法学，大学 2005 年 2 月版，第 303 页。