劳动合同法第40条详解.doc

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1、 劳动合同法第40条详解 第四十条 无过失性辞退 有以下情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： (一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的; (二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的; (三)劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 【解读】 本条规定的是无过失性辞退，即在列举的三种状况下，即使劳动者没有过失，用人单位依旧可以对劳动者进展辞退。辞退的方式是，用

2、人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资【1】后，可以解除劳动合同。这里的“一个月工资”是根据什么标精确定?这个规定在劳动合同法实施条例其次十条：“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当根据该劳动者上一个月的工资标精确定。” 这三种状况，分别如下： 第一种，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。 什么叫医疗期?依据企业职工患病或非因工负伤医疗期规定其次条规定：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停顿工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”也就是

3、说，劳动者患病的缘由与工作无关，不是职业病，不构成工伤;由于假如构成工伤，适用的是工伤保险条例的相关规定，而非医疗期的相关规定。 医疗期的工资怎么发?依据关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第五十九条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%.”也就是说，医疗期的工资，红线是最低工资标准的80%，再低也不能低于这个标准，另外若是有地方性规定的，还需依照地方性规定发放。 医疗期的期限是多长?这个规定在企业职工患病或非因工负伤医疗期规定第三条：“企业职工

4、因患病或非因工负伤，需要停顿工作医疗时，依据本人实际参与工作年限和在本单位工作年限，赐予3个月到24个月的医疗期：(一)实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月;5年以上的为6个月。(二)实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月;5年以上10年以下的为9个月;10年以上15年以下的为12个月;15年以上20年以下的为18个月;20年以上的为24个月。”那假如医疗期期间未满，职工还在治病，劳动合同却到期了怎么办呢?依据劳动合同法第四十二条第(三)项、第四十五条的规定，医疗期内用人单位不得解除劳动合同，劳动合同应当续延至医疗期届满。 医疗期详细怎么计算呢?这

5、个规定在企业职工患病或非因工负伤医疗期规定第四条：“医疗期3个月的按6个月内累计病休时间计算;6个月的按12个月内累计病休时间计算;9个月的按15个月内累计病休时间计算;12个月的按18个月内累计病休时间计算;18个月的按24个月内累计病休时间计算;24个月的按30个月内累计病休时间计算。”由于这一条非常晦涩难懂，因此1995年劳动部还出了个关于贯彻企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的通知的文来特地解释：“ 医疗期计算应从病休第一天开头，累计计算。如：应享受三个月医疗期的职工，假如从1995年3月5日起第一次病休，那么，该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定，在此期间累计病休三个月即视为

6、医疗期满。其它依此类推。”举例说明：张三依据上述规定有权利享受3个月的医疗期限，张三从2023年8月1日起第一次请休病假，则在2023年8月1日-2023年1月31日(6个月)这段期间，张三可以断断续续地休，也可以连着休，但是最多累计只能休三个月的病假。假设张三在2023年8月1日-2023年10月30日这段时间里就把这三个月的医疗期休完了，则2023年11月1日-2023年1月31日这段时间张三就不能再请病假了，必需回来上班!要等到2023年2月1日以后才能连续请!2023年2月1日以后，假设张三在2023年3月1日又请病假，则再根据以上方法计算一遍即可，即自这一天开头往后数6个月内，张三只

7、能休3个月病假。 好了，现在张三的医疗期满了，回来上班了，结果发觉不能胜任原来的会计工作了(例如脑子摔坏了)，怎么办?依据本法条本项规定，不能立刻解除合同，还要先安排张三去别的岗位试试。比方安排张三去值班室当保安，结果发觉张三成天病理性睡觉(脑子摔坏的后遗症)，也不能胜任，那没方法了，只好提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除合同。 例如无讼案例李继亮与佛山科勒有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书(2023佛中法民四终字第209号)的“本院认为”局部即写道：“关于科勒公司是否属于违法解除劳动合同、是否应当支付经济赔偿金的问题。李继亮在科勒公司工作期间被诊断为“心房

8、扑动伴高度房室传导阻滞”，并经佛山市劳动力量鉴定委员会鉴定完全丢失劳动力量，但并无证据显示该病属于职业病。中华人民共和国劳动合同法第四十条规定，有以下情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或非用工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。科勒公司依据该规定解除劳动合同并支付一个月的工资作为代通知金，并不违反法律规定，不属于违法解除劳动合同。上诉人李继亮关于科勒公司属于违法解除劳动合同并要求科勒公司支付经济赔偿金的恳求，于法无据，不应予以支持。” 其次种，劳动者不能胜任工作，经过

9、培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。 依据本项要求，对于不能胜任工作的劳动者不能直接解除劳动合同，要经过培训或者调整工作后，发觉还是不能胜任工作的，才能提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除合同。什么叫“不能胜任”?关于劳动法若干条文的说明其次十六条做出了解释：“不能胜任”是指不能按要求完成劳动合同中商定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得有意提高定额标准，使劳动者无法完成。”因此，用人单位想依据这一项解除劳动合同的，应当尽量保存好“不能胜任”工作的客观、量化的考核证据(例如工作量完成表、工作时间表等)，尽量不要以“工作懒散、脾气急躁”等主观感

10、受主见劳动者“不能胜任”。 例如无讼案例金霸王(中国)有限公司与黄和平劳动合同纠纷二审民事判决书(2023东中法民五终字第56号)的“本院认为”局部即写道：“金霸王公司以黄和平不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作为由与黄和平解除劳动合同关系，金霸王公司依法应就该理由担当举证责任。金霸王公司供应当前表现评估、工作改良、培训规划、总结、证人证言、工会回复等证据，黄和平对除2023年3月的工作改良、培训规划及工会回复外均不予确认;但从双方的陈述可知，黄和平的工作的确没有到达金霸王公司的要求、金霸王公司屡次对黄和平进展培训，结合工会2023年12月19日的回复意见中也称黄和平“没有到

11、达公司的期望”，本院认为，金霸王公司主见黄和平不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的理由成立。” 第三种，劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 本项为劳动法上的“情势变更”。“情势变更”原本是民法上的一项法律原则，规定在最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)(法释20235号)其次十六条：“合同成立以后客观状况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不行抗力造成的不属于商业风险的重大变化，连续履行合同对于一方当事人明显不公正或者不能实现合同目的，当事人恳求人民法院变更或

12、者解除合同的，人民法院应当依据公正原则，并结合案件的实际状况确定是否变更或者解除。”通俗地说就是，双方都没有错，错在消失了无法预见的客观状况，所以双方都可以解除合同，不算违约。比方A公司托付B公司到长江采砂，双方订立合同，结果当年长江水位创历史新低，采砂船根本无法作业，这就不算违约，可以依据“情势变更”解除合同。 现在，这个“情势变更”挪用到劳动合同法上，那就是说，用人单位和劳动者双方都没有错，错在客观状况发生了重大变化，导致劳动合同无法履行下去，双方又协商不成的，可以解除劳动合同。什么叫“客观状况发生重大变化”?关于劳动法若干条文的说明其次十六条做出了解释：“客观状况指发生不行抗力或消失致使

13、劳动合同全部或局部条款无法履行的其他状况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排解本法其次十七条所列的客观状况。”例如企业由于战略需要从北京搬到了上海，劳动者又不情愿跟来上海，那就只好解除合同;企业由于被兼并导致原来的业务部门没有了，劳动者又不情愿换业务部门，那就只好解除合同。 这里要留意，依据本项，解除劳动合同需满意两个条件，一为劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大变化，且重大变化的程度必需到达“致使劳动合同无法履行”的地步;二为用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。 例如无讼案例李某某与上海海嘉车辆配件有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书(2023沪二中民三(民)终

14、字第1345号)的“本院认为”局部即写道：“依据本案查明的事实，海嘉公司由于市政动迁搬迁至外地，符合法律规定的劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，在李某某与海嘉公司无法就变更工作场所达成全都意见的情形下，海嘉公司已经可以依法与李某某解除劳动合同。” 最终需要说明的是，用人单位依据本条解除劳动合同的，依据劳动合同法第四十六条的规定，应当向劳动者支付经济补偿金。 劳动合同法第40条详解2 案例分析： 1、案例一：赵某因合同期满终止劳动合同 (1)假使赵某月薪是10000元，该地区年度职工平均工资是5000元。 2023年1月1日之前的劳动法规定，合同期满终止合同

15、的，无需进展经济补偿;2023年1月1日之后的，依据中华人民共和国劳动合同法规定，需要进展经济补偿。由于其月薪低于社平工资的3倍，根据满一年补偿一个月，未满半年补偿半个月的标准，赵某的经济补偿金是10000X9=90000元。 (2)假使赵某月薪是20230元，该地区年度职工平均工资是5000元。 赵某的月薪高于社平工资的3倍，故存在12个月封顶的问题。其计算基数按社平工资3倍来计算。 所以根据(1)的算法，赵某的经济补偿金是15000X9=135000元。 2、案例二：钱某因不能胜任工作被辞退 (1)假使钱某的月薪是10000元，该地区年度职工平均工资是5000元。 不能胜任工作，需依照N+

16、1公式计算，所以 计算基数：10000元 计算年限：12(2023年1月1日前)+9(2023年1月1日后)+1(假如不提前30天书面通知，需代通知金) 所以，钱某的经济补偿金是： 10000X21+10000=220230元。 (2)假使钱某的月薪是20230元，该地区年度职工平均工资是5000元。 他的月薪超过了社平工资的3倍，故存在12个月封顶的问题，所以算法和(1)全都，但基数不同。 所以，钱某的经济补偿金是： 计算基数：15000 计算年限：12(2023年1月1日前)+9(2023年1月1日后)+1(假如不提前30天书面通知，需代通知金) 所以，钱某的经济补偿金是： 15000X2

17、1+20230=335000元。 3、案例三：李某因公司提出双方协商全都解除劳动合同 (1)假使李某的月薪是10000元，该地区年度职工平均工资是5000元。 协商全都解除，2023年1月1日之前的，计算年限不能超过12个月。故： 计算基数：10000元 计算年限：12(2023年1月1日前)+9(2023年1月1日后) 所以，李某的经济补偿金是： 10000X21=210000元。 (2)假使李某的月薪是20230元，该地区年度职工平均工资是5000元。 不管是2023年前还是年后，由于李某的月薪超过了社平工资的3倍，都存在12个月封顶的问题，所以算法和(1)全都，但基数不同。故： 计算基数

18、：15000元 计算年限：12个月(2023年1月1日前)+9个月(2023年1月1日后) 所以，李某的经济补偿金是： 150000X21=315000元。 4、案例四：孙某因医疗期满后仍患病被辞退 医疗期满后仍患病被辞退，需依照N+1公式计算。 2023年1月1日之前的计算年限，不存在12个月封顶的问题。 所以： (1)假使孙某月薪是10000元，该地区年度职工平均工资是5000元。 计算基数：10000元 计算年限：14(2023年1月1日前，未满1年按1年算)+9(2023年1月1日后)+1(假设未提前30日出面通知，需代通知金) 所以，孙某的经济补偿金如下： 10000X23+1000

19、0=240000元。 (2)假使孙某月薪是20230元，该地区年度职工平均工资是5000元。 由于孙某月薪高于社平工资3倍，所以这个假设在2023年1月1日之后，存在12个月封顶的问题。而且其计算基数为社平工资的3倍： 计算基数：15000元 计算年限：14(2023年1月1日前，未满1年按1年算)+9(2023年1月1日后)+1(假设未提前30日出面通知，需代通知金) 所以，孙某的经济补偿金如下： 15000X23+20230=365000元。 5、案例五：周某以公司拖欠工资为由提出解除劳动合同 年限需以2023年1月1日为截点分开计算。 (1)假使周某月薪是10000元，该地区年度职工平均

20、工资是5000元。 计算基数：10000元 计算年限：14(2023年1月1日前，未满1年按1年算)+9(2023年1月1日后) 所以，周某的经济补偿金如下： 10000X23=345000元。 (2)假使周某月薪是20230元，该地区年度职工平均工资是5000元。 由于孙某月薪高于社平工资3倍，所以存在12个月封顶的问题，故： 计算基数：15000元 计算年限：14(2023年1月1日前，未满1年按1年算)+9(2023年1月1日后) 所以，孙某的经济补偿金如下： 15000X23=345000元。(原41.5万元为笔误，特此更正) 6、案例六：吴某以公司未依法缴纳住房公积金为由提出解除劳动

21、合同。 依据案例，在职期间，公司仅按最低工资标准缴纳社会保险和住房公积金。 说明公司已经为吴某依法缴纳社保和住房公积金，只是为足额缴纳，故吴某不能以公司未依法缴纳住房公积金为由提出解除劳动合同。所以吴某无法获得经济补偿。但吴某可以向社保局和住房公积金中心投诉，要求公司补足剩余需缴交的差额。 法规： 广东高院粤高法发【2023】13号指导意见中认为，中华人民共和国劳动合同法实施之后，用人单位未按当地的险种为其建立社会保险关系，劳动者恳求解除劳动合同，并要求企业支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2023年1月1日开头计算;劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由恳求解除劳动

22、合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不支持。 7、案例七：郑某被公司违法辞退。 依据中华人民共和国劳动合同法第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。而第四十七条中的“标准”，指的是“每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付”。所以关于违法辞退的计算基数很明确，就是经济补偿标准的二倍。 接下来关键是确定计算年限，究竟计算年限受不受12年封顶的限制? 中华人民共和国劳动合同法实施条例其次十五条规定：“用人单位违反劳动

23、合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照中华人民共和国劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。对这一条文的理解，可以认为是对赔偿金计算年限进展了明确，之所以强调赔偿金年限自用工之日起计算，表达出立法者将赔偿金计算年限与经济补偿金计算年限进展区分的意图，“从用工之日起计算”的表述，说明在计算赔偿金年限时，并未作出限制，且中华人民共和国劳动合同法第四十七条其次款规定的“经济补偿”情形一般是属于用人单位具有法定事由而解除劳动合同而应支付“经济补偿”的情形，而不是违法解除劳动合同的情形，故应当理解赔偿金的计算年限不受最高年限12年的限制。 (1)假

24、使郑某月薪是10000元，该地区年度职工平均工资是5000元。 因其月薪未超出社平工资3倍，故： 计算基数：10000元 计算年限：从1994年3月1日至2023年7月31日，共22.5年。故： 郑某的赔偿金如下： 10000X22.5X2=450000元。 (2)假使郑某月薪是20230元，该地区年度职工平均工资是5000元。 因其月薪超出社平工资3倍，故： 计算基数：15000元 计算年限：从1994年3月1日至2023年7月31日，共22.5年。故： 郑某的赔偿金如下： 15000X22.5X2=675000元。 劳动合同法第40条详解3 第四十条 有以下情形之一的，用人单位在提前三十日

25、以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： (一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的; (二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的; (三)劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 二、劳动合同法关于工资的规定是什么 1、劳动合同对劳动酬劳和劳动条件等标准商定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的，适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动酬劳的，实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 2、劳动者在试用期的工资不得低于本单位一样岗位最低档工资或者劳动合同商定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。用人单位应当根据劳动合同商定和国家规定，向劳动者准时足额支付劳动酬劳。 3、用人单位拖欠或者未足额支付劳动酬劳的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当根据国家有关规定向劳动者支付加班费。 劳动合同法第40条详解