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1、 法律发展法律发展 第一节第一节 法律发展概述法律发展概述一、一、法律发展研究的历史法律发展研究的历史 1、起源：二战后，特别是、起源：二战后，特别是20世纪世纪60年代西方国家的法年代西方国家的法律与发展研究。律与发展研究。美国美国SLADESLADE运动的法学家们从法律的作运动的法学家们从法律的作用在于改变社会从而推动社会进步的功能理论出发，用在于改变社会从而推动社会进步的功能理论出发，认为只要把现代的文明法律输人落后地区，就能实现认为只要把现代的文明法律输人落后地区，就能实现上述目的。他们认为上述目的。他们认为“法律制度从一种文化向另一种法律制度从一种文化向另一种迁移是经常的迁移是经常的
2、”2、出出现现的的问问题题：研研究究者者试试图图把把西西方方先先进进的的法法律律制制度度原原封封不不动动的的移移植植到到发发展展中中国国家家，脱脱离离了了发发展展中中国国家家自自身身的的经经济济、文文化化和和政政治治状状况况，这这样样，移移植植的的法法律律因因其其与与被被移移植植地地国国家家人人民民的的生生活活习习惯惯和和价价值值观观念念的的冲冲突突，而而不能得到广泛的认同和有效的实行。不能得到广泛的认同和有效的实行。3、如何发展与法律现代化、如何发展与法律现代化 二、法律发展的内涵二、法律发展的内涵（一）发展（一）发展 指指整整个个社社会会（包包括括人人、观观念念、制制度度等等）的的各各个个
3、领领域域和和各各个个方方面面从从落落后后到到先先进进，从从贫贫困困到到富富裕裕、从从封封闭闭到到开开放放、从从专专制制到到民民主主、从从人人治治到到法法治治、从从奴奴役役到到自自由由、从从野野蛮蛮到到文文明明的的社社会会整整体体的的进进步步过程与趋势。过程与趋势。（二）法律发展（二）法律发展 是是一一个个整整体体性性概概念念，指指的的是是与与社社会会经经济济、政政治治和和文文化化等等的的全全面面发发展展相相适适应应的的，包包括括了了法法律律制制度度的的变变迁迁、法法律律精精神神的的转转换换、法法律律体体系系的的重重构构等等在在内内的的法法律律进进步步过程与趋势。过程与趋势。1 1、法律的定义：
4、一元论、法律的定义：一元论多元论多元论2 2、法律的功能：积极论、法律的功能：积极论消极论消极论3 3、法律发展的历史观：现代化、法律发展的历史观：现代化平面化平面化4 4、法律发展的模式：建构论、法律发展的模式：建构论进化论进化论5 5、法律的知识论：普适性知识、法律的知识论：普适性知识地方性知识地方性知识6 6、法律发展的主体：政府推进论、法律发展的主体：政府推进论民众主导论民众主导论7 7、法律发展的资源：外来资源论、法律发展的资源：外来资源论本土资源论本土资源论8 8、法律发展的动力来源：内源性、法律发展的动力来源：内源性外源性外源性基本规律基本规律 中国的情况：既有内源性因素，又有外
5、源性中国的情况：既有内源性因素，又有外源性因素；既有自然的社会进化因素，又有人为的理性建因素；既有自然的社会进化因素，又有人为的理性建构因素；既有本土资源的成分，又有国际化因素。构因素；既有本土资源的成分，又有国际化因素。第二节第二节 法律继承法律继承一、一、法律继承的概念与特点法律继承的概念与特点（一）概念（一）概念1、不不同同历历史史类类型型的的法法律律制制度度之之间间的的延延续续、相相继继、继继受受，一一般般表表现现为为旧旧法法律律制制度度对对新新法法律律制制度度的的影影响响和和新新法法律律制度对旧法律制度的承接和继受。制度对旧法律制度的承接和继受。2、法律继承的过程，并非是传统的法律文
6、化元素原封法律继承的过程，并非是传统的法律文化元素原封不动地流传或延续下来，而是传统的法律文化元素随不动地流传或延续下来，而是传统的法律文化元素随着存在环境的变化而在形式上或内容上或功能上不断着存在环境的变化而在形式上或内容上或功能上不断发生变化的过程。发生变化的过程。3、在相当多的情况下，一项新的法律制度往往既有创在相当多的情况下，一项新的法律制度往往既有创新的成份，也有继承的成份。新的成份，也有继承的成份。（二）特点：扬弃（二）特点：扬弃1、在在法法律律发发展展的的客客观观过过程程中中，每每一一种种新新法法律律对对于于旧旧法法律律来来说说都都是是一一种种否否定定，但但这这种种否否定定中中包
7、包含含着着肯肯定定，从从而而使使法法律律发发展展过过程程呈呈现现出出对对旧旧法法既既有有抛抛弃弃又又有有保保存存的性质。的性质。2、法律继承实际上是一种批判的、有选、法律继承实际上是一种批判的、有选择的继承。择的继承。二、法律继承的根据和理由二、法律继承的根据和理由1、社社会会生生活活条条件件的的历历史史延延续续性性决决定定了了法法律继承性的客观存在律继承性的客观存在2、法法律律的的相相对对独独立立性性决决定定了了法法律律发发展展过过程的延续性和继承性程的延续性和继承性3、法法律律作作为为人人类类文文明明成成果果的的共共同同性性决决定定了法律继承的必要性。了法律继承的必要性。4 4、法法律律发
8、发展展的的历历史史事事实实证证明明，法法律律继继承承是一个实践上可以验证的问题。是一个实践上可以验证的问题。三、法律继承的内容三、法律继承的内容1、法律技术、概念、法律技术、概念2、反反映映商商品品市市场场经经济济规规律律的的法法律律原原则和规范则和规范3、反映民主政治的法律原则和规范、反映民主政治的法律原则和规范4 4、有有关关社社会会公公共共事事务务的的组组织织与与管管理理的的法法律规定律规定 第三节第三节 法律移植法律移植一、法律移植的概念一、法律移植的概念（一）移植：（一）移植：1 1、医学上的、医学上的“移植移植“概念概念2 2、植物学上的、植物学上的“移植移植”概念概念（二二）法法
9、律律移移植植：把把“移移植植”这这个个术术语语引引人人法法学学领领域域，使使之之与与“法法律律”构构成成一一个个合合成成概概念念“法法律律移移植植”，是是个个学学术术发发明明和和思思想想解解放放。它它所所表表达达的的基基本本意意思思是是:在在鉴鉴别别、认认同同、调调适适、整整合合的的基基础础上上，引引进进、吸吸收收、采采纳纳、摄摄取取、同同化化外外国国法法律律(包包括括法法律律概概念念、技技术术、规规范范、原原则则、制制度度和和法法律律观观念念等等)使使之之成成为为本本国国法法律律体体系系的的有机组成部分，为本国所用。有机组成部分，为本国所用。（三）关于法律移植的理论背景：（三）关于法律移植的
10、理论背景：1、孟德斯鸿孟德斯鸿 ：“为某一国人民而制定的法律，为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的，所以，如果一应该是非常适合于该国人民的，所以，如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。那只是非常凑巧的事。”2、萨维尼：法律是萨维尼：法律是“内在地、默默地起作用的内在地、默默地起作用的力量力量”的产物，它深深植根于一个民族的历史的产物，它深深植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识，就象民族的语言、建筑惯和民族的共同意识，就象民族的语言
11、、建筑及风俗一样，法律首先是民族特性、民族精神及风俗一样，法律首先是民族特性、民族精神决定的。决定的。”3 3、随着本世纪六十年代美国、随着本世纪六十年代美国“法律与发展研法律与发展研究究”(SLADE)(SLADE)运动兴起，有关法律移植的论战运动兴起，有关法律移植的论战此起彼伏，形成两种截然相反的流派：此起彼伏，形成两种截然相反的流派：（1 1）主张法律可以移植，主要代表是美国）主张法律可以移植，主要代表是美国SLADESLADE运动的先驱梅里曼、克拉克和弗里德曼。运动的先驱梅里曼、克拉克和弗里德曼。（2 2）SLADESLADE运动刚刚兴起时，得到许多学者的赏运动刚刚兴起时，得到许多学者
12、的赏识，但随着识，但随着SLADESLADE运动客观上的运动客观上的“霸权化霸权化”，许多学者对此发生了疑惑。他们从实证效果人许多学者对此发生了疑惑。他们从实证效果人手，认为实践中法律移植的低效和无效根源于手，认为实践中法律移植的低效和无效根源于理论上的错误。理论上的错误。二、法律移植的必然性和必要二、法律移植的必然性和必要性性 1、社会发展和法律发展的不平衡性决定、社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性了法律移植的必然性2、市市场场经经济济的的客客观观规规律律和和根根本本特特征征决决定定了法律移植的必要性了法律移植的必要性3、法律移植是对外开放的应有内容、法律移植是对外开放的应有
13、内容4、法律移植是法制现代化的必然需要、法律移植是法制现代化的必然需要三、法律移植的可能性三、法律移植的可能性 1 1、法律的相对自主性，即法律相对独立于社、法律的相对自主性，即法律相对独立于社会的其他领域。会的其他领域。2 2、法法律律的的技技术术性性，即即许许多多国国家家在在解解决决某某一一社社会问题时，总是要采取某些类似的法律措施。会问题时，总是要采取某些类似的法律措施。“当当改改革革是是由由于于物物质质的的或或观观念念的的需需要要以以及及本本土土文文化化对对新新的的形形势势不不能能提提供供有有效效对对策策或或仅仅能能提提供供不不充充分分的的手手段段的的时时候候，这这种种移移花花接接木木
14、就就可可以取得完全成功或部分成功。以取得完全成功或部分成功。”四、法律移植的实践操作四、法律移植的实践操作（一）三种情况（一）三种情况1、经经济济、文文化化和和政政治治处处于于相相同同或或基基本本相相同同发发展展阶阶段段和和发发展展水水平平的的国国家家相相互互吸吸收收对对方的法律，以至其法律相互融合和趋同方的法律，以至其法律相互融合和趋同2、落落后后国国家家或或后后发发展展国国家家直直接接采采纳纳先先进进国国家或发达国家的法律。家或发达国家的法律。3、区区域域性性法法律律统统一一运运动动和和世世界界性性法法律律统统一一运动，这是法律移植的最高形式。运动，这是法律移植的最高形式。（二）注意的问题
15、（二）注意的问题1 1、要要注注意意国国外外法法与与本本国国法法之之间间的的同同构构性性和和兼容性，需考虑各种相关因素兼容性，需考虑各种相关因素（1 1）经济因素）经济因素（2 2）政治因素）政治因素（3 3）文化因素）文化因素（4 4）地理因素）地理因素（5 5）语言因素）语言因素2 2、要注意外来法律的本土化，即用本国、要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合外国法（本土化与本土法去同化和整合外国法（本土化与本土资源）资源）（1 1）在法制建设中，我们首先要利用本土）在法制建设中，我们首先要利用本土资源，走内源发展的道路。资源，走内源发展的道路。（2 2）走内源走内源发发展道路、利用
16、本土展道路、利用本土资资源源进进行行法制建法制建设设也存在一定限度和局限性也存在一定限度和局限性。3 3、要注意法律移植的优选性、要注意法律移植的优选性（1 1）需要标准。）需要标准。（2 2）国情标准。）国情标准。（3 3）优选标准。优选标准。（4 4）非价）非价值标准。值标准。4 4、要注意法律移植的超前性、要注意法律移植的超前性（1）面向未来，面向现代化）面向未来，面向现代化（2）区分适度超前和过度超前，前者有利）区分适度超前和过度超前，前者有利于发挥法律对社会的引导作用，促进法于发挥法律对社会的引导作用，促进法律的发展，后者则会降低法律的实效，律的发展，后者则会降低法律的实效，使法律成
17、为一纸空文。使法律成为一纸空文。讨论：我国为什么移植大陆法系国家的讨论：我国为什么移植大陆法系国家的法律法律第四节第四节 法制改革法制改革一、法制改革的概念与意义一、法制改革的概念与意义（一）概念（一）概念 法制改革是指一个国家或社会在其社会的法制改革是指一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律代精神、法律的运作体制与框架、具体的
18、法律制度方面的自我创新、自我更新、自我完善和制度方面的自我创新、自我更新、自我完善和自我发展。法制改革的关键与核心是法治观念自我发展。法制改革的关键与核心是法治观念的确立和法律制度的创新与发展。的确立和法律制度的创新与发展。（二）意义（二）意义1、我我们们面面临临的的许许多多法法律律问问题题和和法法律律事事务务是是古古人人和和外外国国人人未未曾曾遇遇到到甚甚至至不不会会想想到到的的，无无法法继继承承和和移移植植，只只能能自自己创新己创新2、法法律律继继承承和和法法律律移移植植解解决决不不了了法法律律制制度度的的创创新新问问题题，一个国家或社会的法律制度要创新要靠法制改革一个国家或社会的法律制度
19、要创新要靠法制改革3、法法律律发发展展有有量量变变和和质质变变，法法制制改改革革是是量量变变中中的的突突变变和和巨变，是具有划时代意义的法律制度的变迁巨变，是具有划时代意义的法律制度的变迁4、法制改革是法律继承和法律移植的前提、法制改革是法律继承和法律移植的前提5、法法制制改改革革的的着着眼眼点点在在于于法法律律制制度度或或法法律律体体系系的的更更新新和和重重构构，属属于于法法律律的的内内在在成成长长，对对社社会会主主义义市市场场经经济济、民主政治和精神文明建设的作用和意义更为突出民主政治和精神文明建设的作用和意义更为突出二、当代中国法制改革的必要二、当代中国法制改革的必要性性 1、我我国国现
20、现行行法法律律体体系系中中，很很多多法法律律、法法规规、规规章章和和政政策策无无法法适适应应改改革革开开放放的的时时代代精精神神和和社社会会需需要要，必必须须进进行法制改革行法制改革2、法法制制改改革革是是使使法法律律适适应应社社会会生生活活、与与社社会会发发展展同同步步的必要的制度创新机制的必要的制度创新机制3、在在中中国国建建设设社社会会主主义义市市场场经经济济体体制制，发发展展社社会会主主义义民民主主政政治治是是一一场场深深刻刻的的社社会会变变革革，建建立立社社会会主主义义市市场场经经济济法法律律体体系系和和民民主主政政治治法法律律体体系系是是具具有有变变法法意意义义的的一场深刻的法制改
21、革一场深刻的法制改革4 4、在在当当代代中中国国，法法律律发发展展与与法法制制现现代代化化是是等等值值的的概概念念，法法制制现现代代化化意意味味着着法法制制从从传传统统到到现现代代的的转转型型。这这样样一一个转型没有改革的推动是无法成功的个转型没有改革的推动是无法成功的 三、当代中国法制改革的基本三、当代中国法制改革的基本内容内容（一）政法体制的改革：（一）政法体制的改革：1、党政关系、党政关系2、立法、执法、司法关系、立法、执法、司法关系（二）法律体系的重构：（二）法律体系的重构：1、调调整整各各法法律律部部门门在在法法律律体体系系中中的的地地位位，重重新新认识它们各自的作用认识它们各自的作用2、改改变变法法律律对对社社会会经经济济、文文化化、政政治治的的调调整整机机制制，进进一一步步从从义义务务本本位位转转变变为为权权利利本本位位，从从治治民为主到吏民共治。民为主到吏民共治。（三）法律精神的转换（三）法律精神的转换