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1、第八讲第八讲 行政行为法（三）：行政行为法（三）：行政处罚行政处罚一、行政处罚的概念一、行政处罚的概念（一）行政处罚法规定的概念行政主体对违反行政法规范而尚未构成犯罪的公民、法人或者其他组织所实施的制裁。与行政处分的差别。与刑罚的差别：规范的还是法社会学的？（二）行政处罚与刑罚处罚在立法形式上的衔接1.原则性规定刑事罚则，即在行政法律中笼统规定对某种行为依法追究刑事责任。会计法第29条：“单位领导人和其他人员对依照本法履行职务的会计人员进行打击报复的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2.援引性规定刑事罚则，即直接援引刑法中的某个具体条款。未成年人保护法第52条第2款：“虐待未成年的
2、家庭成员，情节恶劣的，依照刑法第182条的规定追究刑事责任。”3.三是比照性规定刑事罚则，即类推规定对某种行为比照刑法某一条款追究刑事责任。专利法第63条：“假冒他人专利情节严重的，对直接责任人员比照刑法第127条的规定追究刑事责任。”【展开】行政罚的概念对违反行政法行为的制裁措施，被称为行政罚。行政罚包括刑法典中的刑罚方法和行政制裁方法，广义的行政刑法，就是关于行政罚的法规的总称，狭义的行政刑法，则是指行政法中有关刑罚方法的法规的总称。一般所说的行政刑法，是指狭义的行政刑法。二、行政处罚法的目的二、行政处罚法的目的行政处罚法第1条：为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政
3、管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。（一）规范行政处罚的设定与实施，保障和监督行政机关有效进行行政管理；（二）保护公民、法人或者其他组织的合法权益。三、行政处罚法的原则行政处罚法的原则（一）处罚法定原则【规范】行政处罚法第2条行政处罚的设定和实施，适用本法。第3条公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。【展开】与罪刑法定原则的区别罪刑法定中的“法”仅限于全国人大或者人大常委会制定的法律，国务院行政法规
4、、地方人大的地方性法规以及国务院部门规章、地方政府规章等都不得对“罪与刑”进行规定。而处罚法定原则中的“法”不仅包括法律，而且包括行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章。罪刑法定原则主要是指由法律规定什么行为构成犯罪（被处罚的行为）、实施什么刑罚以及如何定罪量刑（处罚种类、内容和程序）。而处罚法定原则所要求的法定内容十分宽泛，不仅包括被处罚的行为、处罚种类、内容和程序，而且包括处罚设定权和处罚主体。【内容】1.依据法定。对公民和组织实施行政处罚必须有法定依据，法无明文规定的不处罚。说明：尽管处罚法定中的法范围宽于罪行法定中的法，但不能据此认为：任何抽象的行政行为都可以进入法的范围。2.设
5、定法定。行政处罚由有权设定行政处罚的国家机关在本法规定的职权范围内设定，并依照法定的程序制定、公布；无权设定的国家机关不得设定，各有权机关也不得越权设定。行政处罚法第9条法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。第10条行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。第11条地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处
6、罚的行为、种类和幅度的范围内规定。第12条国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。第13条省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定
7、的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。第14条除本法第9条、第10条、第11条、第12条以及第13条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。【例示】深圳对非正常上访的处理根据深圳市委35次常委会议有关精神，深圳市法院、检察院、司法局、公安局联合发布了关于依法处理非正常上访行为的通知，明确列出包括在市委、市政府办公场所外聚集、滞留等14种非正常信访行为。对于多次非正常上访行为人，除予以行政拘留、追究刑事责任等外，通知规定，符合劳动教养条件的，将予以进行劳动教养。到北京中南海、天安门、新华门
8、、外国驻华使(领)馆等政治敏感地区和省、市、区党政机关等非信访条例规定的信访场所信访的行为。未经批准在市委、市民中心等国家机关办公场所及其周边地区、市民广场等重要场所或会展中心等重大活动期间的主要场所，非法聚集、滞留、围堵出入口、游行、示威或者其他扰乱公共秩序的行为。信访时采取呼喊口号、打横幅、穿状衣、出示状纸、散发上访材料、静坐等方式扰乱公共秩序的行为。滞留、占据信访接待场所，或者将老人、病人、残疾人、婴幼儿及生活不能自理的人弃留在信访接待场所的行为。以信访为名，阻挠干扰企事业单位生产、工作、教学、科研等正常活动的行为。信访时出现拦截、强登机动车辆，影响交通工具正常行驶或者堵塞道路、阻断交通
9、等破坏交通秩序的行为。信访时采取自伤、自残、自杀、跳楼，或采取传播艾滋病等传染性疾病、摆放尸体、骨灰盒等容易造成公众心理恐慌的手段相要挟的行为。信访时非法携带枪支、弹药、管制器具和爆炸物品、剧毒物品、易燃易爆物品、放射性物品、传染性物品等危险物品的行为。信访时纠缠、侮辱、围攻、殴打国家机关工作人员，或者扬言实施杀人、绑架、放火、爆炸、投放危险物品等恐吓威胁国家机关工作人员及其家属人身安全，或者非法限制他人人身自由、伤害他人的行为。信访时无理取闹、扰乱工作秩序，拒绝、阻碍国家机关工作人员依法执行职务或者强行冲闯公安机关设置的警戒带、警戒区的行为。煽动、串联、胁迫、以财物诱使、教唆、幕后操纵他人上
10、访的行为。信访时捏造、歪曲事实，诬告、陷害他人的行为。信访时故意损坏公私财物的行为。扰乱公共秩序，妨害国家和公共安全的其他行为。【民众观点】违宪论、越权论等。【问题】假设公安局以此为依据，处罚上访人，是否违反处罚法定原则？3.主体法定。行政处罚权主要由行政机关依法行使，但法律、行政法规或者地方性法规授权的组织也可以行使某些行政处罚权，县级以上人民政府还可以委托其他机关和具备限定条件的组织实施处罚。【规范】第15条行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。第16条国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政
11、处罚权只能由公安机关行使。第17条法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。第18条行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。第19条受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为
12、需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。4.程序法定。（二）公正、公开原则【规范】第4条第1款：行政处罚遵循公正、公开的原则。1公正2公开（1）依据公开行政处罚法第4条第3款：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据”。（2）事实、理由公开（3）听证（三）过罚相当原则【规范】第4条第2款行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。评论1李毅中：对黑心矿主要罚他个倾家荡产【评论2】严惩赌球【评论3】顶风作案能作为重罚的理由吗？（四）处罚与教育相结合的原则
13、【规范】第5条实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。讨论：让违反交通规则的人维持交通秩序2007年，武汉市交警出台新规定：违反交通规则的市民可以自由选择处罚方式缴纳20元罚款或自觉参与交通管理。（五）一事不再罚原则【规范】行政处罚法第24条：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。第28条：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。【讨论】何为一事？长沙某商贩无证占道经营法律法
14、规具体条款税收征收管理法第六十条 纳税人有下列行为之一的，由税务机关责令限期改正，可以处二千元以下的罚款；情节严重的，处二千元以上一万元以下的罚款：未按照规定的期限申报办理税务登记、变更或者注销登记的城乡个体工商户管理暂行条例第七条申请从事个体工商业经营的个人或者家庭，应当持所在地户籍证明及其他有关证明，向所在地工商行政管理机关申请登记，经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后，方可营业。第二十二条个体工商户违反本条例第七条、第九条、第十条、第十一条、第十三条、第十九条的规定，由工商行政管理机关根据不同情况分别给予下列处罚：食品卫生法第二十七条食品生产经营企业和食品摊贩，必须先取得卫生行政部门
15、发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的，不得从事食品生产经营活动。第四十条违反本法规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的，予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以五百元以上三万元以下的罚款。涂改、出借卫生许可证的，收缴卫生许可证，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的，处以五百元以上一万元以下的罚款。长沙市城市道路管理条例第二十七条城市道路范围内禁止下列行为：（一）擅自占用或者挖掘城市道路；第四十二条违反本条例第二十七条规定，或者有下列行为之一的，由市政工程行政主管部门或者
16、其他有关部门责令限期改正，可以处以万元以下的罚款；造成损失的，应当依法承担赔偿责任。首先，在事实上，这是一个行为，即无照商贩在马路边上摆摊卖食品。但是，它在法律上触犯了至少四部法律、法规。其中，税收征收管理法制裁其未办理税务登记的行为，城市个体工商户管理暂行条例制裁其未办理工商营业执照的行为，食品卫生法制裁其未办理卫生许可证的行为，城市道路管理条例制裁其未经批准擅自占用城市道路的行为。前三个违法行为都是商贩的不作为，后一个违法行为是作为。可反过来看，所有这些在概念上可以区分为四类的违法行为，都是通过事实上一个行为表现出来的。没有这个行为，谈不上“没有办理税务登记”、“没有办理工商营业执照”、“
17、没有办理卫生许可证”、“擅自占用道路”。（六）监督、制约原则对违法行为调查的与行政处罚的决定分开；决定罚款的机关与收缴罚款的机构分离；执法人员当场作出的行政处罚决定，必须向所属行政机关备案；县级以上人民政府应当建立行政处罚监督检查制度，对当事人的申诉或检举，应当认真审查，发现处罚有错误的，应当及时主动纠正。四、行政处罚的程序四、行政处罚的程序（一）行政处罚决定程序1基本的程序要求（1）调查。行政处罚法第30条：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。（2）表明身份。第34条：执法人员当场作出行政处罚决定的，应
18、当向当事人出示执法身份证件。第37条：行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。（3）告知，即行政机关必须向行政相对人告知处罚所依据的事实、理由、法律规定等。行政处罚法第31条：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。（4）听取陈述和申辩，即行政机关必须认真听取行政相对人对事实和法律问题的陈述和辩解。行政处罚法第32条：当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
19、行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。（5）作出书面决定，即行政机关无论是当场处罚决定还是经过一般程序以后的处罚决定都必须是书面形式。行政处罚法第34条：执法人员当场作出行政处罚决定的，应当，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。第39条：行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。2行政处罚决定程序（1）简易程序第33条违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第46条、第47条、第48条的规定履行行政处罚决定。简易程序的基本
20、步骤是：表明身份；确认违法事实、告知处罚事由和依据；听取陈述和申辩；填写行政处罚决定书并当场交付；报所属机关备案。（2）一般程序一般程序又称普通程序，凡是不适用简易程序或者听证程序的行政处罚，都适用该程序，其基本步骤是：调查取证。拟制行政处罚决定；说明理由并告知权利；听取当事人陈述和申辩；正式作出决定，制作行政处罚决定书；送达行政处罚决定书。（3）听证程序第42条行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：（一）当事人要求听证的
21、，应当在行政机关告知后三日内提出；（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。（二）行政处罚执行程序1行政处罚执行程序的原则根据行政处罚
22、法第44条、第45条、第46条的规定，行政处罚执行程序有两个基本原则：（1）申诉不停止执行原则，即行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行；当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，除法律另有规定外，行政处罚不停止执行。（2）作出罚款决定的机关和收缴罚款的机构分离的原则。除了依法必须当场收缴罚款的情况之外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。2.强制执行程序第51条当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；（三）申请人民法院强制执行。【讨论】1本该采用简易程序的行政处罚案件，行政主体采用了一般程序，是否合法？2不在听证程序的案件范围内，但行政机关举行了听证，程序是否合法？