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1、合同法与商业诚信浙江财经学院法学院邵培樟授课大纲v上篇：合同与合同法的一般原理上篇：合同与合同法的一般原理第一节第一节 合同与合同法概述：什么是合同？合同与合同法概述：什么是合同？v一、合同的概念与特征v二、合同的种类v三、我国合同立法v四、合同法的基本原则第二节第二节 合同的订立：如何订立合同？合同的订立：如何订立合同？v一、订立合同的一般程序v二、合同的内容与形式v三、合同成立与生效v四、缔约过失责任第三节第三节 合同的效力：如何判断已经成立的合同的法律效力？合同的效力：如何判断已经成立的合同的法律效力？v一、合同效力概述v二、有效合同v三、无效合同v四、可变更、可撤销的合同v五、效力待定
2、的合同第四节第四节 合同的履行：合同如何履行？合同的履行：合同如何履行？v一、合同履行的概念和原则v二、约定不明合同的履行v三、双务合同履行中的抗辩权v四、合同保全v五、合同的担保第五节合同的变更、转让与终止：合同存续期间的变更v一、合同变更v二、合同转让v三、合同终止第六节违约责任：违反合同的法律责任v一、违约责任概述v二、归责原则v三、违约责任构成v四、承担违约责任的方式v下篇：商业诚信与反商业贿赂下篇：商业诚信与反商业贿赂v一、商业诚信与商业贿赂的界定v二、反商业贿赂的相关法律规定v三、如何预防商业贿赂 上篇：合同与合同法的一般原理上篇：合同与合同法的一般原理第一节第一节 合同与合同法概
3、述：什么是合同？合同与合同法概述：什么是合同？一、合同的概念和特征一、合同的概念和特征合合同同是是平平等等主主体体的的自自然然人人、法法人人、其其他他组组织织之之间间设设立立，变变更更、终终止止民民事事权权利利义义务务关关系系的的协协议议。（婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。）婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。）合同具有如下法律特征：合同具有如下法律特征：(一一)合同是双方或多方的法律行为合同是双方或多方的法律行为(三三)合同以产生民事权利义务关系为目的合同以产生民事权利义务关系为目的(二二)合同当事人法律地位平等合同当事人法律地位平等二、合同的
4、种类二、合同的种类合同从不同的角度可作不同的分类：合同从不同的角度可作不同的分类：(一一)诺成性合同与实践性合同诺成性合同与实践性合同根根据据合合同同成成立立是是否否以以交交付付标标的的物物为为要要件件，可可将合同分为诺成性合同与实践性合同。将合同分为诺成性合同与实践性合同。(二二)要式合同与不要式合同要式合同与不要式合同根根据据合合同同的的成成立立是是否否需需要要特特定定的的形形式式，可可将将合同分为要式合同与不要式合同。合同分为要式合同与不要式合同。(三三)单务合同与双务合同单务合同与双务合同根根据据合合同同当当事事人人双双方方权权利利义义务务的的分分担担方方式式，可将合同分为单务合同与双
5、务合同。可将合同分为单务合同与双务合同。(四四)有偿合同与无偿合同有偿合同与无偿合同根根据据当当事事人人取取得得权权利利是是否否需需支支付付代代价价，可可将合同分为有偿合同与无偿合同。将合同分为有偿合同与无偿合同。(五五)有名合同与无名合同有名合同与无名合同根根据据法法律律是是否否规规定定一一定定的的名名称称，可可将将合合同同分为有名合同与无名合同。分为有名合同与无名合同。(六六)主合同与从合同主合同与从合同根根据据两两个个合合同同的的主主从从关关系系，可可将将合合同同分分为为主合同与从合同。主合同与从合同。(七七)为订约人利益的合同与为第三人利益的合同为订约人利益的合同与为第三人利益的合同根
6、根据据合合同同订订立立是是为为谁谁的的利利益益，可可将将合合同同分分为订约人利益的合同与为第三人利益的合同。为订约人利益的合同与为第三人利益的合同。v三、我国合同立法三、我国合同立法v1.1981年12月13日，中华人民共和国经济合同法；v2.1985年3月21日，中华人民共和国涉外经济合同法；v3.1987年6月23日，中华人民共和国技术合同法。v三足鼎立vv三法统一v1999年3月15日，中华人民共和国合同法v评价：全面而准确地反映了社会主义市场经济的本质要求，正确处理了合同自由与合同正义之间的关系，体系较为完备、制度基本全面，立法技术进步明显，这是我借鉴国外合同法成功经验的合同法典，是我
7、国合同法制建设史上又一个里程碑。v四、合同法的基本原则四、合同法的基本原则v（一）（一）合同当事人法律地位平等原则合同当事人法律地位平等原则v合同法合同法第第3条规定：条规定：“合同当事人的法律地位平等，一合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方方不得将自己的意志强加给另一方”。v具体体现为：具体体现为：v其一，每个人原则上都具有平等地参加缔约的资格；其一，每个人原则上都具有平等地参加缔约的资格；v其二，合同当事人在具体的合同关系中没有隶属和服从关系，其二，合同当事人在具体的合同关系中没有隶属和服从关系，而是平等的关系。而是平等的关系。v（二）（二）合同自由原则合同自由原则v
8、合同法合同法第第4条规定：条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。权利，任何单位和个人不得非法干预。”v虽然这里没有直接使用虽然这里没有直接使用“合同自由合同自由”一词，但通常认为一词，但通常认为“自自愿愿”实际上就是实际上就是“合同自由合同自由”。v合同自愿原则包括以下内容：v（1）缔约自由，即当事人可以自由决定是否与他人缔结合同；v（2）选择相对人的自由，即当事人可以自由决定与何人缔结合同；v（3）合同内容自由，即双方当事人可以自由决定合同的内容；v（4）变更或解除的自由，即当事人可以协商变更或解除合同，或行使解除权将合同解除；v
9、（5）合同方式的自由，即当事人选择合同形式的自由。v（三）合同公平原则（或称合同正义原则）v合同法第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”v合同公平原则以双务合同为其主要适用对象，强调一方给付与对待给付之间应具有等值性。至于给付与对待给付客观上是否相当，因涉及因素太多，欠缺明确的判断标准，故现代民法上基本上采取所谓的主观等值原则。v为维护合同正义的实现，法律也规定了一些例外情形，如在胁迫、欺诈、乘人之危的情况下违背真实意思订立合同，则依客观等值原则处理；因情势变更，致当事人的给付关系显失公平时，则适用诚实信用原则。另外，风险的合理分配和其他类型的合同负担的合理分配也是合同正
10、义的重要内容。v（四）诚实信用原则v合同法第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”v所谓诚实信用，是要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。该原则可以用来协调当事人之间的利益平衡，以及当事人的个人利益与社会公共利益之间的平衡。v诚实信用原则贯穿于合同关系的始终，在不同的阶段发挥不同的功能。第二节第二节 合同的订立：如何订立合同？合同的订立：如何订立合同？一、订立合同的一般程序一、订立合同的一般程序订订立立合合同同的的过过程程，也也就就是是当当事事人人双双方方使使其其意意思思表表示示趋趋于于一一致致的的过过程程。这
11、这一一过过程程在在合合同同法上可以分为要约和承诺两个阶段。法上可以分为要约和承诺两个阶段。(一一)要约要约1.要约的概念及其成立要件要约的概念及其成立要件要要约约是是希希望望和和他他人人订订立立合合同同的的意意思思表表示示。发发出出要要约约的的一一方方为为要要约约人人，另另一一方方为为受受要要约约人，简称受约人。人，简称受约人。要约须具备下列条件：要约须具备下列条件：(1)要约须是以缔结合同为目的的意思表示。要约须是以缔结合同为目的的意思表示。(2)要要约约须须是是特特定定的的当当事事人人向向相相对对人人作作出出的的意思表示。意思表示。(3)要要约约的的内内容容须须具具体体确确定定。要要约约不
12、不同同于于要要约邀请。约邀请。(4)要要约约是是由由具具有有订订约约能能力力的的特特定定人人作作出出的的意思表示。意思表示。2.要约的形式要约的形式要要约约作作为为一一种种意意思思表表示示，可可以以以以书书面面形形式式作出，也可以以口头形式作出。作出，也可以以口头形式作出。3.要约的法律效力要约的法律效力要要约约的的生生效效时时间间因因要要约约的的形形式式不不同同而而不不同同。口口头头形形式式的的要要约约即即时时生生效效；书书面面形形式式的的要要约约自自要约到达受约人时生效。要约到达受约人时生效。要约的法律效力表现在两个方面：要约的法律效力表现在两个方面：第第一一，就就要要约约人人而而言言，自
13、自要要约约生生效效时时就就受受要要约约的的约约束束，要要约约人人在在要要约约有有效效期期限限内内不不得得随随意意撤撤回回、撤撤销销或或者者变变更更要要约约；对对于于受受约约人人在在要要约约有有效效期期限限内内作作出出的的承承诺诺，要要约约人人不不得得拒拒绝绝。如如果果要要约约人人在在要要约约生生效效后后撤撤回回、撤撤销销或或者者变变更更要要约约内内容容，给对方造成损失的，应负赔偿责任。给对方造成损失的，应负赔偿责任。第第二二，就就受受约约人人而而言言，在在要要约约生生效效时时即即取取得得依依其其承承诺诺而而成成立立合合同同的的法法律律地地位位。此此外外，除除非非法法律律规规定定或或双双方方当当
14、事事人人另另有有约约定定，受受约约人人对对要要约约人人的的要要约约不不负负答答复复的的义义务务。受受约约人人在在要要约约有有效效期期限限内内不不作作答答复复的的，只只是是丧丧失失承承诺诺的的资资格格，无需承担任何责任。无需承担任何责任。4.要约的失效要约的失效要要约约发发出出后后，属属于于下下列列情情况况之之一一的的，要要约约失失去法律效力，要约人和受约人不再受其约束。去法律效力，要约人和受约人不再受其约束。(1)要要约约被被撤撤回回。要要约约被被撤撤回回的的，不不发发生生法法律律效效力力。撤撤回回要要约约的的通通知知应应当当先先于于要要约约到到达达或或者者与要约同时到达受要约人。与要约同时到
15、达受要约人。(2)要要约约被被撤撤销销。要要约约可可以以撤撤销销，撤撤销销要要约约的的通通知知应应当当在在受受要要约约人人发发出出承承诺诺通通知知之之前前到到达达受受要要约约人人。但但有有下下列列情情形形之之一一的的，要要约约不不得得撤撤销销；第第一一，要要约约人人确确定定了了承承诺诺期期或或者者以以其其他他形形式式明明示示要要约约不不可可撤撤销销；第第二二，受受要要约约人人有有理理由由认认为为要要约约是是不不可可撤撤销销的的，并并已已经经为为履履行行合合同同作了准备工作。作了准备工作。(3)要要约约被被拒拒绝绝。要要约约人人一一旦旦收收到到受受约约人人不不接接受受或或不不完完全全接接受受要要
16、约约的的通通知知时时，即即视视为为要要约约被被拒拒绝绝，要约被拒绝的，其效力终止。要约被拒绝的，其效力终止。(4)要要约约的的有有效效期期限限届届满满。要要约约规规定定了了承承诺诺期期限限，受受约约人人在在该该期期限限内内未未作作答答复复的的，要要约约即即失失去去效效力。力。(5)受要约人对要约的内容作出了实质性的变更。受要约人对要约的内容作出了实质性的变更。(6)其其他他情情形形。要要约约人人死死亡亡、要要约约人人丧丧失失民民事事行行为为能能力力或或者者要要约约人人作作为为法法人人已已被被撤撤销销，均均能能引引起起其要约失去效力。其要约失去效力。(二二)承诺承诺1.承诺的概念及其成立要件承诺
17、的概念及其成立要件承诺是受约人同意要约的意思表示。承诺是受约人同意要约的意思表示。承诺须具备以下条件：承诺须具备以下条件：(1)承承诺诺须须是是对对要要约约作作出出的的答答复复，对对不不构构成成要要约的提议的答复，即使完全同意，也不为承诺。约的提议的答复，即使完全同意，也不为承诺。(2)承承诺诺须须由由受受约约人人向向要要约约人人作作出出。非非受受约约人人所所作作答答复复以以及及受受约约人人向向要要约约人人以以外外的的第第三三人人所所作作接受要约的意思表示不为承诺。接受要约的意思表示不为承诺。(3)承承诺诺须须是是受受约约人人在在有有效效期期内内作作出出的的答答复复。要要约约在在有有效效期期间
18、间届届满满时时效效力力终终止止，受受约约人人再再作作出出任任何何答答复复都都不不为为承承诺诺，而而只只能能算算是是针针对对原原要要约约人人的一项新要约。的一项新要约。(4)承承诺诺的的内内容容须须与与要要约约的的内内容容一一致致。这这里里的的一一致致是是指指受受约约人人对对要要约约中中足足以以决决定定合合同同主主要要条条款款的的条条件件完完全全同同意意。如如果果受受约约人人对对要要约约内内容容作作了了实实质性更改的，不为承诺，只能算是新要约。质性更改的，不为承诺，只能算是新要约。2.承诺的形式承诺的形式承承诺诺与与要要约约一一样样，有有口口头头、书书面面两两种种形形式式，凡凡法法律律规规定定须
19、须以以书书面面形形式式订订立立的的合合同同，其其承承诺诺也也须须由由书书面面形形式式作作出出。但但根根据据交交易易习习惯惯或或者者要要约约表表明可以通过行为作出承诺的以外。明可以通过行为作出承诺的以外。除除法法律律另另有有规规定定或或者者当当事事人人事事先先有有约约定定的的外外，承承诺诺应应当当以以明明示示的的方方式式作作出出，沉沉默默或或者者不不作作为为不不能作为承诺的形式。能作为承诺的形式。3.承诺的法律效力承诺的法律效力承承诺诺的的法法律律效效力力指指承承诺诺生生效效后后引引起起的的法法律律后后果果。其其表表现现为为使使合合同同成成立立，订订立立合合同同的的阶阶段段约束。约束。关关于于承
20、承诺诺的的生生效效时时间间，我我国国合合同同法法规规定定，承承诺诺通通知知到到达达要要约约人人时时生生效效。承承诺诺不不需需要要通通知知的的，根根据据交交易易习习惯惯或或者者要要约约的的要要求求作作出出承承诺诺的的行为生效。行为生效。4.承诺的失效承诺的失效在下列情况，承诺不发生法律效力：在下列情况，承诺不发生法律效力：(1)承承诺诺被被撤撤回回。承承诺诺可可以以撤撤回回，但但撤撤回回承承诺诺的的通通知知应应当当在在承承诺诺生生效效之之前前或或者者与与承承诺诺通通知知同时到达要约人，否则承诺仍发生效力。同时到达要约人，否则承诺仍发生效力。(2)承承诺诺迟迟到到。承承诺诺迟迟到到是是指指承承诺诺
21、于于要要约约有有效效期期限限届届满满后后到到达达要要约约人人。但但有有时时受受约约人人在在期期限限内内发发出出的的承承诺诺，由由于于传传达达人人、代代办办人人或或邮邮电电部部门门等等的的差差错错而而迟迟到到，到到达达要要约约人人处处时时，承承诺诺期期限限已已届届满满，这这种种迟迟到到的的承承诺诺，需需经经要要约约人人及及时时通通知知受受要要约约人人因因承承诺诺超超过过期期限限，不不予予接接受受承承诺诺，该该承承诺诺才才失失效效，否否则则，该该承承诺诺继继续续有有效效。对对于于逾逾期期作作出出的的承承诺诺，一一般般情情况况下下，除除原原要要约约人人仍仍自自愿愿接接受受外外，不不发发生生承承诺诺的
22、的效效力力。即在一般情况下，即在一般情况下，“迟到迟到”的承诺不生效。的承诺不生效。v二、合同的内容与形式二、合同的内容与形式v（一）合同的内容（一）合同的内容v合同的内容除少数由法律直接规定外，绝大多数是由当事人合同的内容除少数由法律直接规定外，绝大多数是由当事人根据意思自治的原则协商确定的。从法律关系上看，合同的根据意思自治的原则协商确定的。从法律关系上看，合同的内容就是合同权利和合同义务；从法律文书上看，合同的内内容就是合同权利和合同义务；从法律文书上看，合同的内容就是合同条款。容就是合同条款。合同法合同法第第12条规定，合同一般包括以条规定，合同一般包括以下条款：下条款：v （1）当事
23、人的名称或者姓名和住所。）当事人的名称或者姓名和住所。v 当事人的名称或姓名是对合同主体的明确，说明了合同当事人的名称或姓名是对合同主体的明确，说明了合同的权利义务的承受者。住所的明确对于双方当事人之间信息的权利义务的承受者。住所的明确对于双方当事人之间信息交流、司法文书的送达、诉讼管辖等均有重要意义。交流、司法文书的送达、诉讼管辖等均有重要意义。v （2）合同标的。）合同标的。v 这是订立合同的双方当事人权利义务共同指向的对象，这是订立合同的双方当事人权利义务共同指向的对象，是合同权利义务的基础，反映了当事人的目的与要求。是合同权利义务的基础，反映了当事人的目的与要求。v v（3）数量和质量
24、。v这是合同标的的具体化，是这一标的（物）区别于同类另一标的（物）的具体特征。标的的数量要确切，应选择双方共同接受的计量单位，计量方法还应允许规定合理的磅差或尾差。标的的质量包括规格、性质、款式标准等，质量的标准应明确国家标准、行业标准、企业标准等，以免引以争议。v（4）价款或者报酬。v价款是指取得标的物所支付的代价，酬金是获得服务所应支付的代价。合同对价款或报酬的规定，一般包括单价、总价、以及计算标准和结算方式。对合同价款或者报酬的约定，当事人应当详细明确。根据我国价格法的规定，如果是由政府制定价格的产品，应当在合同中写明，按照规定的价格计算。v（5）履行的期限、地点和方式。v履行的期限是对
25、合同履行的时间要求，是权利主体行使请求权的时间界限，是确认合同是否按期履行的客观标准。履行期限可规定为即时履行，也可规定为定时履行，还可以规定为在一定期限内分期履行。v履行地点是指履行合同义务和接受履行的地点，直接关系到费用和风险的承担，也涉及到发生纠纷后由哪个地方的司法机构或仲裁机构解决的问题。v履行方式则是指当事人交付标的物的方式，即当事人采取什么方法来履行合同规定的义务。合同履行的方式多种多样，如一次履行和分期履行、送货、代运和自提等。履行方式还包括价款和报酬的支付和结算方式。v（6）违约责任。v指当事人不履行合同或者履行合同不符合合同约定，依法或者依照约定应当承担的法律责任。违约责任是
26、促使当事人履行合同义务，减少由于一方违约给对方造成的损失的法律救济手段。违约责任主要由当事人自己约定。v（7）解决争议的方法。v指合同订立后，出现争议的情况下，当事人可以通过何种方式解决纠纷。合同争议包括对合同条款的理解发生争议、对合同的履行发生争议以及对合同的法律适用发生争议等。根据我国法律的规定，解决争议的途径有四种：一是双方通过协商解决，二是由第三人进行调解，三是通过仲裁解决，四是通过诉讼解决。v（二）格式条款（二）格式条款v格式条款是为了重复使用而预定拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。v格式条款一般具有以下特点：v（1）格式条款是由一方当事人事先制订好的；v（2）格式条款具有广泛
27、性、持久性、完整性和定型性；v（3）格式条款的一方在经济方面具有绝对的优势地位，使其可以将预定的合同条款强加于对方，从而排除双方就合同条款进行协商的可能性。在我国，格式条款广泛适用于供水、供电、贷款、保险、海上运输等合同。v当今社会，因格式条款引发的合同纠纷越来越多，为维护公平、保护弱者，我国合同法增加了格式条款方面的规定，对格式条款的提供一方作出了明确限制：v1.提示和说明的义务v我国合同法第39条中就要求提供格式合同的一方“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。v2.严重损害对方利益的内容无效v合同法第52条对合同无效情形的一般规定，当然也
28、适用于格式合同。这里要说明的是，在格式条款中，提供方往往设定一些免除自己责任、限制对方权利的内容，这些内容如果是对对方利益的严重损害，应当认定为无效。主要有：（1）免除造成对方人身伤害的责任的；v（2）免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任的；v（3）对格式条款中免除提供格式条款一方当事人的责任、加重另一方当事人的责任、排除对方当事人主要权利的内容，无论提供方是否作出提示和说明，均为无效。v3.争议时应做出有利于对方的解释v当事人对一般合同条款的理解有争议的，合同法规定“应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。但在采用格式条
29、款的情况下，由于提供方往往处于优势地位，对方的利益应当受到法律的特殊保护才能有利于维护双方合同利益的平衡。因此，合同法规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上理解的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。v4.格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款v当事人订立的合同，其内容有的可能是以格式条款表现的，有的可能是以非格式条款表现的。当这两种条款的意思发生冲突时，由于提供格式条款的一方是未与对方协商的，而非格式条款是与对方协商谈判后确定的，为显示公平、保护对方当事人的利益，应采用非格式条款。v（三）合同的形式（三）合同的形式v合同法合同法第第10
30、条规定，条规定，“当事人订立合同，有书面形式、当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。口头形式和其他形式。”“法律、行政法规规定采用书面形法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式式的，应当采用书面形式”。v 1.书面形式书面形式v书面形式的合同是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。v 2.口头形式口头形式v 口头形式是指合同当事人双方以口头或电话交谈方式达口头形式是指合同当事人双方以口头或电话交谈方式达成协议而订立合同的形式。成协议而订立合同的形式。v 3.其他形式其他形式(如推定形式）如推定形式）v推定形
31、式是当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行推定形式是当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，以作出一定或指定的为向对方发出要约，对方接受该要约，以作出一定或指定的行为作承诺，合同即成立。例如自动售货机，顾客将规定的行为作承诺，合同即成立。例如自动售货机，顾客将规定的货币投入机器内买卖合同即成立。货币投入机器内买卖合同即成立。v特别关注：特别关注：v合同法合同法还对两种形式欠缺的合同予以了规定：还对两种形式欠缺的合同予以了规定：v一是法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，一是法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，而当事人未采用书面形
32、式；而当事人未采用书面形式；v二是采用了合同书形式订立合同，尚未签字或盖章。二是采用了合同书形式订立合同，尚未签字或盖章。v对这两类形式欠缺的合同，对这两类形式欠缺的合同，法律规定只要当事人一方已履行法律规定只要当事人一方已履行了主要义务，对方接受的，合同也被推定为成立。了主要义务，对方接受的，合同也被推定为成立。法律还规法律还规定即使合同在外在形式上有不符合规定或者不完整的地方，定即使合同在外在形式上有不符合规定或者不完整的地方，但如果当事人能够证明其相互间对合同内容协商一致的，合但如果当事人能够证明其相互间对合同内容协商一致的，合同也成立。由此可见，书面合同起到的是证据作用。同也成立。由此
33、可见，书面合同起到的是证据作用。三、合同的成立与生效的要件三、合同的成立与生效的要件1.当事人的意思表示一致当事人的意思表示一致(一一)合同的成立要件合同的成立要件2.合意须有两个或两个以上的当事人。合意是指合意须有两个或两个以上的当事人。合意是指意思表示一致，仅有一方当事人不可能产生合意思表示一致，仅有一方当事人不可能产生合意，也不可能成立合同。意，也不可能成立合同。3.合合同同的的标标的的须须为为确确定定与与可可能能。合合同同标标的的不不确确定定或者合同标的的自始履行不能或者合同标的的自始履行不能,合同不能成立。合同不能成立。4.当当事事人人的的意意思思表表示示须须以以订订立立合合同同为为
34、目目的的。不不以以订订立立合合同同为为目目的的的的意意思思表表示示，即即使使达达成成合意，也不能成立合同。合意，也不能成立合同。还还有有一一些些合合同同，例例如如要要式式合合同同和和实实践践合合同同，其其成成立立除除须须具具备备上上述述四四要要件件外外，还还须须具具备备特特殊殊要要件件才才能能成成立立。即即依依一一定定的的方方式式或或完完成成标标的的物物的交付。否则，不能成立合同。的交付。否则，不能成立合同。1.当当事事人人在在订订立立合合同同时时必必须须具具有有相相应应的的订订立立合合同的民事权利能力和民事行为能力。同的民事权利能力和民事行为能力。2.合同当事人意思表示真实。合同当事人意思表
35、示真实。3.合同不违反法律或社会公共利益。合同不违反法律或社会公共利益。(二二)合同的生效要件合同的生效要件v四、缔约过失责任缔约过失责任v（一）缔约过失责任的界定v缔约过失责任，是指缔约人在订立合同的过程中，故意或过失地实施了违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失所应承担的责任。v合同法第42条、第43条规定了当事人应承担缔约过失责任的几种情形：v（1）假借订立合同，恶意进行磋商；v（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；v（3）其他违背诚实信用原则的行为；v（4）泄露或不当使用商业秘密。v（二）缔约过失责任与违约责任v（1）两者责任性质不同。v违约责任是因一方违反有效合同约
36、定的义务而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提的；而缔约过失责任的当事人之间并不存在合同关系，它是以违反合同法上的义务为前提的，是一种合同法上的责任。v（2）两者的归责原则不同。v在合同法中，对违约责任适用“严格责任”的原则，即只要当事人不履行合同，或者履行合同不符合约定，就应当承担违约责任，而不必证明这种违约是由当事人的主观过错造成的；缔约过失责任适用的是“过错责任”原则，即由于当事人的主观上的故意或过失，造成缔约过程中对方的损失，承担损害赔偿责任。v（3）两者发生的时间不同。v违约责任发生在合同成立生效之后，而缔约过失责任则是发生在合同订立过程中。v（4）两者承担责任的方式不同。v按照合
37、同法的规定，违约责任有多种责任承担方式，如违约方支付违约金、赔偿金，适用定金罚则，采取补救措施，继续履行等；而缔约过失责任只有一种责任承担方式，即赔偿损失。第三节第三节 合同的效力：如何判断已经成立的合合同的效力：如何判断已经成立的合 同的法律效力？同的法律效力？v一、合同效力概述一、合同效力概述v合同效力，又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人乃至第三人的强制力。一般来说，合同的效力主要是指对内效力，即合同对当事人的约束力。具体包括：v（1）当事人负有适当履行合同的义务；v（2）当事人享有请求并接受债务人履行债务的权利、抗辩权以及各项请求救济权；v（3）违约者依法承担违
38、约责任；v（4）当事人不得擅自变更、解除合同，不得擅自转让合同权利义务。v随着社会经济的发展，市场主体的外部关系日益复杂，当事人之间的合同关系往往会影响到合同当事人以外的第三人的权利义务，因此，法律又赋予了合同一定的外部效力，即对第三人的效力。表现为：v（1）任何第三人不得侵害合同债权；v（2）为保全合同利益，法律允许在特定情况下向第三人行使代位权和撤销权；v（3）在涉他合同中有向第三人履行或由第三人履行的效力。v二、有效合同二、有效合同v有效合同，是指具备法定条件，受到国家承认和保护的、具有效合同，是指具备法定条件，受到国家承认和保护的、具有法律效力的合同。有法律效力的合同。v合同生效的一般
39、要件：v（1）行为人具有相应的民事行为能力；v（2）意思表示真实；v（3）不违反法律和社会公共利益；v特殊要件：v（1）法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。（这主要有抵押合同、以可转让的知识产权中的财产权出质的合同、以可转让股票出质的合同、房地产转让及抵押合同等）。v（2）当事人对合同的效力约定附条件的，所附的生效条件成就时合同生效；当事人对合同的效力附期限的，所附的生效期限届至时合同生效。v三、无效合同三、无效合同v（一）无效合同的概念和特征v无效合同是指已经成立的合同因违反法律、法规或社会公共利益，从而自始就没有法律拘束力的合同。无效合同具有以下特征：v（1）违法性
40、。即违反法律和行政法规的强制性规定以及社会公共利益。v（2）不得履行性。当事人不得据此予以实际履行，也不必因不履行或不完全履行而承担违约责任。v（3）无效合同自始无效。v（4）无效合同当然无效。它无需当事人主张无效，法院或仲裁机关可主动审查并确认其无效。v（二）无效合同的种类v根据合同法第52条规定，合同无效有以下五种情形：v（1）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益。v所谓欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的行为。v所谓胁迫，是以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧的行为。v（2）恶意串通，损害国家、集体或第
41、三人利益；v（3）以合法的形式掩盖非法目的的合同；v（4）损害社会公共利益的合同；v（5）其他违反法律、行政法规强制性规定的合同。v（三）无效合同的法律后果v合同被确认无效后，自始没有法律约束力；如果部分无效且不影响其他条款效力的，其他部分则继续有效。需要注意的，合同自始没有法律约束力，仅指不能产生当事人所预期的法律后果，但并非不产生任何法律后果；相反，依照法律规定，合同被确认无效后，必然产生相应的法律后果：v（1）返还财产。当事人依无效合同取得的财产构成不当得利，应予以返还。v（2）折价补偿。如果依无效合同取得的财产在法律上或事实上不能返还或不必返还时，当事人则须折价补偿。v（3）赔偿损失。
42、凡在主观上有过错致使合同无效的一方须赔偿对方因此所受到的损失；如果双方都有过错，则按各自过错程度承担相应的责任。v四、可撤销的合同四、可撤销的合同v（一）可撤销合同的概念v可撤销合同是指合同订立后，因意思表示不真实，当事人行使撤销权使合同归于无效的合同。可撤销合同是一种相对无效合同，即其已成立，但又欠缺某些生效要件，如当事人无异议，则可正常履行，产生有效合同的全部后果；如一方或双方有异议的，则其有撤销权，可请求有关机关予以撤销，使之归于无效。v（二）可撤销合同的种类v依照合同法第54条的规定，可撤销的合同可分为以下三种：v（1）因重大误解订立的合同。这里的“重大误解”，指当事人因自己的误解而作
43、出了意思表示，对方当事人没有误导他人的主观故意，而且是当事人对合同主要条款上存在重大误解。v（2）在订立合同时显失公平的。如果显失公平是在合同签订后因经营风险等原因导致的，则不能撤销。v（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同。v需要注意的是，如果一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害的是国家利益，则为无效合同，否则就属于可变更或撤销合同。至于“乘人之危”，民法通则将它作为民事法律行为无效的原因，根据特别法优于普通法的原理，在乘人之危的情况下订立的合同，其效力判定应优先适用合同法的规定。v（三）撤销权的行使与消灭v我国合同法要求撤销权人须请求人民法院或者仲裁
44、机构对合同予以变更或者撤销，并且规定当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。v撤销权的消灭事由：v（1）具有撤销权的当事人自知道或者应该知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；v（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的。v（四）合同撤销后的法律后果v可撤销合同一旦被撤销，则从合同成立之日即丧失法律效力。因该合同而取得的财产，应予返还；不能返还或不必返还的，应当折价补偿。有过错方给对方造成损失的，应负损害赔偿责任；双方都有过错的，应按各自过错程度承担相应的责任。v五、效力待定的合同五、效力待定的合同v（一）效力待定合同的概念v效力待定的合同，是指合同已经
45、成立，其效力是否发生，尚未确定，有待于其他行为或事实使其确定的合同。v（二）效力待定合同的种类v合同法规定了三类效力待定的合同：v（1）限制行为能力人缔结的合同。v该合同经法定代理人追认后，合同有效；未经追认的，合同无效。但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神状态相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认即为有效的合同。v（2）无代理权人以被代理人名义缔结的合同。v无权代理，包括自始没有代理权、超越代理权和代理权消灭后的无权代理三类情形。如被代理人不追认，则对被代理人不发生效力，而由行为人自行承担责任。v（3）无处分权的人处分他人财产的合同。v该合同经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处
46、分权的，合同有效；无权处分人于履行期限届满前未取得处分权，权利人又不予以追认的，合同无效。v前两类：相对人在订立合同后的一定期间内，有权催告追认权人在一个月内进行追认。追认权人未作表示的，视为拒绝追认。第四节第四节 合同的履行：合同如何履行？合同的履行：合同如何履行？v一、合同履行的概念和原则一、合同履行的概念和原则v合同履行，是指合同生效后，当事人依照合同的约定全面地、适当地完成合同义务，如交付货物、完成工作、提供劳务、支付价款等，从而使合同目的得以实现。v合同的履行是依法成立的合同所必然发生的法律效果，是构成合同法律效力的主要内容。当事人自合同成立生效起，就应关注自己和对方当事人的履行情况
47、，以确保合同的义务能得到全面、正确地履行；同时，一旦当事人发现对方不能履行或者不能完全履行时，能采取相应的补救措施，防止自己处于被动或者损失扩大。v当事人在履行合同义务时应遵循以下原则：v（1）全面履行原则。v是指当事人应按照合同约定的标的、质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同义务。全面履行原则是衡量合同履行程度的尺度，是判定合同是否违约的依据。v（2）诚实信用原则。v该原则要求当事人在履行中以对等自己事务的注意来对待他人的事务，保证对方当事人能得到应得到的利益。此外，根据合同的性质、目的和交易习惯，当事人还应履行通知、协助、保密等附随义务。在法律
48、和合同规定的义务不明确或者有欠缺时，应该及时与对方协商，依照诚实信用原则履行义务。v二、约定不明合同的履行二、约定不明合同的履行v合同法合同法第第61条规定，合同生效后，当事人就质量、价款条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或或者报酬、履行地点等内容或或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确没有约定或者约定不明确的，的，可以可以协议补充协议补充；不能达成补充协议的，；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或按照合同有关条款或者交易习惯确定者交易习惯确定。如果依上述原则仍不能确定合同内容，则。如果依上述原则仍不能确定合同内容，则应适用应适用合同法合同法第第62条的规定：条的规定：v（1）质
49、量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；的的特定标准履行；v（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行；照规定履行；v（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行；v（4）履
50、行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间；v（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行；v（6）费用负担不明确的，由履行义务一方负担。v三、双务合同履行中的抗辩权三、双务合同履行中的抗辩权v双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件时，双务合同当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行自己债务的权利。双务合同履行中的抗辩权，属于抗辩权中一时的抗辩权，即延期的抗辩权，并没有消灭对方请求权的效力，一旦产生抗辩权的事由消灭，债务人仍应当履行其债务。v（一）同时履行抗辩权v是指没有先后履行顺序的双务合同的一方当事人在他方未为对待给付