《规范性文件附带审查司法困境及其枢纽功能.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《规范性文件附带审查司法困境及其枢纽功能.docx（32页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、规范性文件附带审查司法困境及其枢纽功能规范性文件附带审查的司法逆境及其枢纽功能 Judicial Predicament and Cohesive Function of Normative Documents Incidental Review 作者：卢超作者简介：卢超，中国社会科学院法学探讨所副探讨员，法学博士。原文出处：比较法探讨(京)2020 年第 20203 期 第 127-141 页内容提要：2014 年我国行政诉讼法修订后，行政规范性文件附带审查正式成为法定装置。通过对近年来我国相关司法判例的梳理与调研访谈，却不难发觉，地方法院往往借助诸多隐形策略，来规避附带审查的司法适用。对于
2、这些消极现象，除了嵌入式法院的传统说明之外，法院对规范性文件公开评价以及差异化推断所附带的制度风险，也是司法消极看法的重要缘由，除此之外，附带审查所设定的审查标准存在偏差，没有考虑到现代行政国家下法院的机构实力局限。但是，从主动角度来看，规范性文件附带审查装置也愈发显现出肯定的枢纽功能，附带审查装置通过司法建议工具向各类有权处理机关传递合法性讯号，将来有望与其他审查机制相协作，以实现对行政规范性文件的立体化治理。After the revision of Administrative Litigation Law in 2014,Normative documents incidental r
3、eview has officially become a statutory device.However,an analysis of relevant administrative litigation cases in recent years reveals that local courts often rely on nexus requirement,limitation of normative documents scope and the compression ofthe time limit for prosecution to exclude the judicia
4、l application of normative documents incidental review.There are three institutional reasons behind.The first is the traditional explanation of embedded courts theory.Second,Institutional risks caused by open judicial judgement of normative documents and differentiated judgments cross-areas explains
5、 the negative attitudes of local courts.Besides,the judicial review standards set by Supreme Peoples Court do not take institutional capacity of judicial branch into account under the background of modern administrative state.However,from a positive perspective,Normative documents incidental review
6、plays a pivotal role of connecting external administrative law and internal administrative law. The judicial deterrent effect of normative documents incidental review is an incentive on agency self-regulation. Furthermore,Normative documents incidental review sends legality signals to authorized age
7、ncies through judicial suggestion tools,enabling it to cooperate with other review mechanisms to achieve comprehensive management of administrative normative documents.期刊名称：诉讼法学、司法制度 复印期号：2020 年 09 期 关键词：规范性文件附带审查/行政诉讼/嵌入式法院/审查标准/机构实力/行政自制normative documents incidental review/administrative litigati
8、on/embedded courts/judicial review standards/institutional capacity/agency self-regulation一、问题的提出2014 年修订后的我国行政诉讼法通过第 53 条、第 64 条两个条款，增设了行政规范性文件附带审查装置，附带审查装置弥补了传统行政诉讼框架只审查行政行为合法性的缺陷，大大延展了司法裁判的触及疆域。交由法院来对规范性文件进行附带审查，不仅意味着行政权与司法权之间的边界发生了位移，更被视为社会进步的标记。2018 年 2 月施行的最高院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的说明(以下简称法释20181 号)
9、进一步对规范性文件的附带审查程序与审查标准设置了更为具体的规范要件，可以说，通过行政诉讼法第 53 条、第64 条以及法释20181 号第 145151 条的六个详细条款，将行政诉讼实践中始终存在的规范性文件隐形审查模式予以法定显性化，从法教义学视角来看，我国已然初步构建起具有显明本土特色的规范性文件附带审查装置。 规范性文件附带审查装置正式运行以来，相关探讨成果蔚为大观，已有探讨更多侧重从法说明学内部视角，结合司法判例以个案或群案探讨的方式，探讨现行附带审查装置在审查标准、审查程序等事项上的运行现状，旨在从释义学角度为附带审查装置的制度改良供应规范指引。与以往相关探讨的差异在于，本文逻辑叙事
10、将更加侧重于对附带审查装置运行不良的机理考察，在判例探讨的基础上，系统梳理地方法院规避附带审查适用的司法策略，并从嵌入式法院法律表达功能以及机构实力等社会科学的外部维度，对地方法院的消极看法及其背后逻辑予以反思。本文在最终试图跳出司法中心主义的传统思维，从内部行政法与外部行政法的关系动身，阐释附带审查装置如何对行政系统的自我规制起到肯定的司法激励效果，以及司法建议工具对于链接法院附带审查与行政备案审查等各类审查装置，实现规范性文件的全景立体化治理所出现出的制度潜能。二、地方法院在附带审查中的规避策略 行政规范性文件附带审查条款背后承载了立法机关、一般公众与法学学者对司法限制模式所寄予的厚望，但
11、这套审查装置在司法实践中却与志向情形相距甚远，呈现出运行不良的状态。笔者通过中国裁判文书网的检索，获得了 2014年行政诉讼法实施之后涉及附带审查条款的裁判文书，尽管裁判文书上网率与公开发布存在诸多不足，但借助这些官方发布的案例，依旧可以窥探出地方法院对于附带审查的倾向看法。通过对现有案例的逐一阅读梳理，不难发觉附带审查案件中裁判说理不足的现象较为明显，在多数案件中，法院并不会将对规范性文件的一并审查过程完整地体现在裁判文书里，缺乏具体的审查论证逻辑，通常仅仅是以该规范性文件经审查并无冲突合法性不容置疑等模糊字眼简洁予以略过。大量司法裁判文书中只给出合法性的支持结论，缺乏审查过程与合法性推断的
12、具体理由。除了裁判说理不充分之外，通过判例梳理以及调研访谈还发觉，地方法院倾向于借助一些特定的司法策略来规避附带审查装置的适用。 (一)基于关联性推断来解除司法适用 规范性文件附带审查模式意味着，被提起审查的行政规范性文件必需是被诉行政行为的依据，被诉行政行为与附带审查的规范性文件之间存在关联性，法院须要提前对关联性的存在与否进行推断。司法实践中，法院在关联性推断过程中拥有较大的裁量空间，有学者尖锐地指出，关联性推断在客观上能够起到限制附带审查恳求权的法律效果，因而往往成为地方法院调控附带审查装置流量’的阀门。现有的司法裁判文书中显示，地方法院对于关联性的司法评断往往一笔带过，仅仅
13、简洁评述认为申请附带审查的规范性文件并非行政行为的依据，因此不予审查。这种类似状况在本文获得的裁判文书数据中占到高达 31%的比例。典型的裁判表述方式，譬如黎承中诉宿松县人民政府土地征收案中，一审法院认为，本案中原告要求审查的宿松县县城规划区集体土地上房屋拆迁补偿安置实施细则(暂行)(松政201029 号)不是被诉的通告所依据的规范性文件，即原告要求审查的规范性文件与所诉的行政行为没有关联性，故原告要求对上述文件进行审查，不符合法律规定。各地司法实践中，基于关联性本身的模糊要求，地方法院还往往会对原告施加过高义务，要求诉讼恳求中必需明确被审查文件的详细条款，更不能笼统提起针对规范性文件的整体审
14、查，除此之外，诸多法院还会将依据规范性文件作出行政行为中的依据，曲解限缩为行政确定书中必需干脆援引或者注明适用，否则便被认定为不符合关联性要求。不难推断，各地司法实践中基于关联性要求来排斥适用附带审查以及设置种种申请障碍，并非法院缺乏实力锚定被诉行政行为的规范依据，终归 2014 年行政诉讼法修订之前，根据2000 年最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的说明(以下简称若干问题说明)的规定，法院在对争议行政行为的合法性审查推断中，可以引用合法有效的规章及其他规范性文件。规范性文件既是行政行为的审查依据，同时自身也是被审查对象，因此，作为初始环节，法院须要依职权来主动甄别行政行为所实际依据的规
15、范性文件及其条款，这种带有关联性推断色调的司法识别过程，是行政诉讼案件中法官基础实力的体现。虽然法院在甄别出实际依据的规范性文件之后，极少对带有瑕疵的规范性文件进行评判，但关联性推断并非是审查过程中的主要障碍环节。然而，在 2014 年修订后的行政诉讼法充分赋权的依申请附带审查模式下，法院却会设定明确援引干脆引用等附加要求，倾向于放弃法院自身的主动识别义务，使得关联性推断呈现出愈发苛刻与限缩的趋势，并成为附带审查司法过程中的重要阻碍因素。在地方调研访谈中，也曾有法官隐晦表示，通过关联性推断来提前规避附带审查适用是一种相对保险的方式，可以说，这种消极看法并非完全是司法实力不足的表现，更多是地方法
16、院的一种保守策略行为。 (二)借助期限议题排斥附带审查 对于规范性文件附带审查的申请期限议题，行政诉讼法第 53 条仅规定了当事人可在起诉时提出一并审查恳求，并未明确附带审查的诉讼恳求期限。附带审查装置作为行政诉讼法的新生制度，当事人对此较为生疏且缺乏程序认知，诉讼实践中出现大量的延迟申请的现象。对此，2015 年行政诉讼法若干问题的说明第 20 条将一并审查的恳求期限延展至一审开庭审理之前，如有正值理由的，还可在法庭调查中提出。法释20181 号第 146 条也完全持续了这种期限设计，这意味着，对于当事人延迟提出的附带审查恳求，法院拥有肯定的司法裁量权，来推断延迟恳求是否具备正值理由。但在已
17、有的司法案例中，地方法院往往体现出放弃司法裁量的倾向，尽可能地将正值理由作狭义说明或者不予推断，而以超期为由干脆放弃对规范性文件进行附带审查。 譬如，曲某某诉北京市石景山区人民政府征收确定案中，法院认为，原告申请对第 19 号通知进行规范性文件合法性审查的，应当在本案开庭审理前提出，现原告在庭审程序中提出的审查恳求没有正值理由，本院对该项诉讼恳求不予审查。同样，万桂刚诉南京市秦淮区人民政府征收确定案中，法院认定，对规范性文件的附带审查恳求，应当于第一审开庭审理前提出，现原告无正值理由于庭审中提出该项诉请，据此本院对此项恳求不予理涉。总而言之，附带审查的构造设计本身带有主客观诉讼糅合的特征，申请
18、期限的程序议题背后暗含着诉讼效率与监督依法行政之间的价值平衡，既要防止一并审查的申请期限过于延迟宽松，而拖延主观诉讼救济程序的运行效率，同时也要避开申请期限过于严苛，而使得附带审查的客观诉讼价值目标落空。然而，在大量案件的审理中，地方法院对于正值理由等期限议题过于保守的说明，以及放弃司法裁量的行为倾向，并没有体现这种价值平衡逻辑，更多只是规避附带审查条款适用的消极应对策略。 (三)对于党政联合发文模式的审查规避 行政规范性文件本身的性质界定始终属于麻烦的难题，这导致何种规范性文件属于附带审查的涵射范畴，往往存在肯定争议。带有党委发文以及党政联合发文属性的规范性文件便属于交叉模糊地带，这种性质上
19、带有混合色调的规范性文件类型，大量存在于依靠运动式执法和临时任务导向的基层政府运作实践中。(11)通过已有判例文本可以发觉，对于各级党委文件以及党政联合发文的规范性文件，地方法院一般倾向于将其排斥出附带审查的涵射范围，譬如张国庆诉嵊州市国土资源局案中，一审法院认为中共嵊州市委办公室、嵊州市人民政府办公室关于全面整治农村非法一户多宅的通知系中共嵊州市委办公室文件，不属于规范性文件附带审查的范围。(12)民和河林养殖专业合作社诉民和回族土族自治县人民政府畜牧行政管理纠纷案中，一审法院认为，原告要求本院依法审查民办发201877 号关于印发民和县禁养区畜禽养殖污染问题整改实施方案的通知属党委文件，不
20、是行政规范性文件，不属于行政诉讼规范性文件审查的范围。(13)与之类似，各级法院对于党政双重属性机构所发布的文件也倾向将其解除出审查范畴。(14)对此，一个重要的背景是 2018 年国家机构改革所推崇的党政协同模式，党政协同模式下的党政合并设立或合署办公改革，使得行政机关的传统边界愈发模糊，带有双重属性以及联合发文性质的规范性文件类型也将更加普遍，(15)终归党政联合文件基于政治势能的优势，(16)对于政策执行的效果往往高于政府部门单独发出的政策文件，但弊端便是，行政机关有可能通过党政联合发文途径来逃逸附带审查的限制，(17)在现有附带审查体系下基层法院明显缺乏动机与实力对这类性质的规范性文件
21、进行审查。 三、附带审查装置运转不良的动因及其说明 (一)嵌入式法院的传统说明 吴贵亨与贺欣采纳嵌入式法院(embedded courts)的学理概念，描绘了当代中国地方司法决策过程的嵌入式特征，嵌入式法院主要表现为行政嵌入(administrative embeddedness)、政治嵌入(political embeddedness)、社会嵌入(social embeddedness)以及经济嵌入(economic embeddedness)这四项外部因素与司法决策过程之间的交互作用，(18)行政嵌入描述的是在司法行政化的科层结构下基层法院在运行过程中无法摆脱地方官僚的外部干涉，政治嵌入主
22、要强调的是社会稳定因素对司法决策的压力，社会嵌入依旧持续了关系社会学的探讨范式，而经济嵌入说明了财政来源对基层法院行为模式的影响。嵌入式法院供应了一种较为包涵且完备的理论模型，可用于说明中国基层司法不符合西方传统法治图景的诸多现象。详细到行政诉讼领域，嵌入式法院的司法特征及其消极影响更为显著，在行政嵌入因素下，基层法院深嵌于地方治理机构之中，地方政策议程与优先考虑事项会影响到法院的司法决策，(19)这导致基层法院难以对地方党委政府的各项中心工作进行合法性推断，而在政治嵌入因素的影响下，基层法院对于那些简单影响社会稳定的行政诉讼案件，更倾向于解除出受案范围或者通过协调和解方式予以化解。可以说，中
23、国行政诉讼实践中的诸多困顿局面，(20)背后均有嵌入式因素的潜在影响。 这种理论说明不仅适用于以行政行为合法性审查为中心的日常运转，当行政诉讼进一步深化至规范性文件(特殊涉及地方公共政策)的附带审查推断之时，面对多中心主义的司法议题，(21)嵌入式法院的张力冲突将会彰显出更加戏剧化效果。根据法释20181 号第 145 条的规定，由行政行为案件的管辖法院一并审查规范性文件的合法性，这一设定更多基于权利救济便捷与诉讼效率的考量，(22)但实践中问题在于，规范性文件制定机关与行政行为作出主体之间往往并不一样，假如规范性文件制定机关的级别远高于行政行为作出主体，将会进一步导致基层法院的消极规避策略，
24、终归，附带审查的规范性文件的背后往往反映了地方政府与强势行政机关的政策取向，而法院的审查推断尽管限于个案效力，但同样会对政策落地产生肯定的外部化效果。近期相关探讨已经留意到行政嵌入等因素，给规范性文件附带审查实践带来的消极影响，譬如余军教授通过实证探讨认为，我国法院系统过度科层化的权力组织结构和司法权的行政化因素所确定的法官行为逻辑，导致了法院对行政规范性文件实施司法审查实力的不足，(23)这也充分印证了嵌入式法院的理论说明力。 进一步讲，当下司法改革围绕去地方化目标的诸多推动领域，无论是省统管地方法院人财物改革，还是最高人民法院巡回法庭的设立运行，均可视为旨在摆脱司法地方化的逆境，诊治嵌入式
25、司法弊端的纠偏运动，行政诉讼领域的跨行政区域管辖的改革试验，也是依循同样的改革思路。尽管如此，行政审判体制的自我革新始终存在固有局限与触及边界，即便改革试验机制的确增加了基层法院对行政行为合法性限制与纠纷解决的实力，但当面对公共政策的附带推断之时，尤其围绕地方中心工作绽开的公共政策，还往往以地方党委介入的联合文件形式呈现的状况下，基层法院的消极规避看法好像更为合乎逻辑。 (二)公开评价与差异性推断的表达风险 从制度变迁的角度来看，2014 年行政诉讼法修改之前，最高人民法院通过司法说明与会议纪要的方式给予了各级法院在详细行政行为的审查过程中对规范性文件合法性进行推断评述的权力。尤其是 2004
26、 年最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要中明确规定，人民法院可以在裁判理由中对详细应用说明和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。但由于这种审查推断是一种依职权审查模式，法院拥有充分的司法裁量权，可以选择不对规范性文件合法性进行公开评述，实践中，即便法院认为行政行为所依据的规范性文件条款存在合法性瑕疵，也仅仅是实行不予适用的消极审查方式，通常并不会在裁判文书对其合法性干脆予以负面评价。2014 年修订后的行政诉讼法将规范性文件附带审查正式纳为法定装置，其中最为重要的改变便是，附带审查从依职权模式转变为依申请模式，法院在个案审查过程中对规范性文件的合法性评价变得无
27、从遁形，很大程度上限制了法院实行不予评述或者选择性、隐晦性评价的行为。法释20181 号第 149 条进一步明确了法院在附带审查中的理由阐明义务，一旦规范性文件被法院认为不合法，必需在裁判理由中予以阐明，法院对于规范性文件合法性的公开评价与说理义务，成为 2014 年行政诉讼法的历史界分标记之一。但是，这种新模式也导致合法性的司法评价与规范效力存续之间的张力更加突出，这是因为，法院对于规范性文件合法性的否定性评述，仅是一种局限于个案效力的司法推断，并不能干脆歼灭规范性文件相关条款的法律效力。(24) 但是，法院所作的否定意义上的合法性评价，尽管不能干脆歼灭相关规范条款的效力，但由于裁判说理、判
28、决文书网上公开等诸多叠加因素，却同样会产生软法层面的外部化效果，(25)这种潜在影响类似于法律表达功能(expressive function of law)，(26)向外传递出法院对于相关公共政策的司法推断讯息，从而影响诉讼当事人乃至公共政策潜在影响者的规范认知。尤其从诉讼当事人的角度而言，在国家权力缺少功能分化的制度传统下，国家更多作为一体化格局的整体形象出现，(27)法院的负面评价当然意味着规范性文件合法性的肯定丢失，一般公众无从区分法院对规范性文件的负面评价与行政机关后续处理之间的困难法律关系，因此，尽管在实定法意义上，法院对于规范性文件合法性的公开评价仅是一种限于本案的个案效果，但从
29、法社会学角度这种公开评价却会通过法律表达功能，对外发挥出肯定的外部化效力，使得规范性文件所涉及的潜在利益相关者产生信任并调整行为预期，认为法院个案裁判中对于公共政策(规范性文件)的合法性评价具备了最终效力，不仅溯及既往且指向将来。特殊是在涉及征地拆迁、社保政策的规范性文件附带审查中，法院对于相关条款的否定性推断假如最终并不被行政机关所接受，或者不同法院对于同一政策条款的合法性产生差异化评价，甚至有可能衍化成为社会冲突的导火索。(28) 进一步讲，依申请附带审查对于规范性文件合法性的理由阐明与公开评价机制，不仅增大了诉讼当事人、潜在利益相关者乃至一般公众对相关条款效力产生的认知偏差，同时，也极大
30、提升了各地法院对于同一规范条款的差异化评价所附带的制度风险，因为司法差异化评价不仅会对公共政策统一实施带来消极效果，也会借助法律表达功能向公众发送冲突混乱的政策讯息。当然，地方法院对公共政策的差异化评价所引发的弊端并非是中国独有的现象，譬如，彼特斯特劳斯便从美国联邦主义角度切入，颇为创见地认为，现代行政国家背景下司法遵从模式是国家层面法治统一的客观需求，以此防止司法个案推断的地区差异引发联邦法律体系的碎片化(balkanization)逆境。(29)因此，尽管由法院来推断公共政策合法性更加符合法治主义的传统定义，但是地方分散化形态的司法系统对公共政策的侵入干涉，也可能会对行政系统的政策统一与落
31、地效果产生侵蚀效应，从而导致政策适用的混乱局面。(30) 当然，规范性文件附带审查对象限定于规章以下的制度设计，的确在肯定程度上避开了地方法院对行政法规、部门规章等较高级别的法规政策的多元解读，但不容忽视的是，行政规范性文件在形式属性与实质功能上的割裂现象，(31)导致国务院部门以及省市一级政府颁布的规范性文件，尽管不具备法律规范的形式属性，但却对外发挥了类似的实际拘束效力，而这些依附于较高行政序列的规范性文件依旧在附带审查范畴之内。(32)因此，地方法院一旦对较高行政序列的规范性文件产生差异化评价，仍有可能会对特定辖区内的公共政策适用产生消极影响，从而减损公共政策运行的安定性与统一性。基于当
32、前案例数据的统计，尚未见不同法院针对同一较高级别规范性文件干脆作出完全相反评价的情形，但是，在各地司法实践中针对相像内容的规范性文件的差异评价现象已然出现，譬如各地法院对于剥夺外嫁女用地权的类似性质的政策文件，便存在完全不同的审查结论，(33)这同样可能会给公共政策的有效推行与公众预期带来混乱讯号。这些现象在肯定程度上表明，在其他地区法院以及上级法院司法看法不明的前提下，(34)基层法院在个案中通过关联性推断等各类手段排斥附带审查的适用，以及尽量回避公开评价、说理模糊不清等消极倾向，好像更是信息不对称情形下明哲保身的被动策略，反映出地方法院对各类风险的提前预警与策略规避，旨在防范公开评价尤其是
33、差异化推断所夹带的各类制度风险。 为了降低地方法院对于规范性文件的公开评价压力，防范各地法院的差异化推断现象，舒缓司法个案推断与公共政策效力存续之间的断裂，最高人民法院实行的一项应对举措是在法释20181 号中通过第 150 条的规定增设了层报备案制度，(35)亦即以牺牲裁判自主空间、加大司法系统的科层限制为代价，来降低附带审查装置实践运行中的叠加风险。层报备案制度从规范表述层面好像仅是一种事后的备案流程，但在实践中，所谓的层报备案通常会以司法科层系统事前的内部请示为最终形态，在正式判决之前通过报送请示行为来提前确定规范性文件的合法性推断，(36)可以说，层报备案制度是以增加司法系统内部的科层
34、限制为杠杆，来试图驱动各地法院对规范性文件司法推断的协调统一。 从功能主义角度视察，在司法判例制度和说明共同体尚未成熟的背景下，带有案件请示性质的层报备案制度，某种意义上有助于推动法律适用的相对统一，降低个案裁判中对于规范性文件公开评价的风险，防范各地法院可能出现的差异化推断现象。法释20181 号第 150 条尤其强调了对于较高级别的规范性文件(国务院部门、省一级行政机关)的合法性推断过程中，最高人民法院和高级人民法院应当发挥相应的备案指导功能，这种制度设计便更多是考虑到附带审查模式下，应当尽可能降低基层法院对于较高行政级别规范性文件的差异化推断所衍生的风险隐患。从主动的角度视察，层报备案制
35、度一方面能够减弱不同区域内司法推断差异的负面效果，另一方面也能够缓解科层体系下基层法院的审查压力，(37)终归，基层法官在规范性文件附带审查过程中，除了形式合法性的法律思维推断外，也须要考虑政策效果以及个人职业平安等规则外事项，某种程度上，层报备案制度发挥了减轻和转移基层法官裁判压力的非正式功能。但从消极方面考虑，层报备案制度作为一种特别规化的层级请示机制，始终带有诸多负面因素，譬如过分强化了司法系统内部的科层支配，(38)压缩了基层法院乃至合议庭独立裁判的自主空间，使得附带审查装置内部的主客观诉讼复合构造更加貌合神离，也不利于各级法院逐步形成法释义学层面的裁判规则，并且，层报备案这种困难的司
36、法科层限制模式，由于自身程序的黑箱化特征与较高科层运行成本，反而可能激励基层法院与法官个人依循多一事不如少一事的行动逻辑，在访谈调研中，部分行政庭法官也隐晦指出了这一内部程序的烦琐与负担，因而，为了尽可能减轻诉讼程序的额外负累，而有意回避对规范性文件的合法性进行否定评价。 (三)机构实力视角下的审查标准缺陷 法释20181 号第 148 条从超越职权上位法抵触权益受损与制定程序违法这几个角度设定了详细的司法审查标准，早在 2015 年，被称为规范性文件附带审查第一案的华源医药股份有限公司诉国家工商行政管理总局商标局等商标行政纠纷案中，法院便首次将规范性文件附带审查的合法性构成要件界分为主体、权
37、限、内容和程序四个项类，可以说，法释20181 号供应的审查标准肯定程度上汲取了过往的司法实践，也部分借鉴了法院对行政行为的审查判断标准。但是，附带审查标准也引发了诸多指责的声音，譬如有学者从法说明学角度认为审查标准内部存在分类混乱不清、涵义模糊不明、逻辑无法自洽的弊端，除了法律逻辑上的不周延等缺憾之外，更重要的是，审查标准没有考虑到附带审查中司法评价公共政策的特别蕴意，没有将司法机关的机构实力(institutional capacity)纳入考量因素，(39)更没有体现司法审查与备案审查等其他限制模式之间的重心差异，趋于雷同的审查标准无法体现司法审查的特别性，同时也可能引发肯定的负面效应，
38、激励基层法院尽可能不进入实质审查阶段，从而回避审查标准的适用。 从机构实力的社会科学视角切入，在现代行政国家背景下行政机关更加拥有巨大的信息资源与技术优势，甚至被称之为最具智识的部门(the most knowledgeable branch)，(40)与之相比，司法机关的机构实力则存在明显缺陷，譬如桑斯坦等学者认为，司法系统缺少足够的信息与资源，司法推断有可能会对行政机构的资源安排决策产生扭曲效果，法院介入行政的空间必需节制有限，行政国家内部的替代机制应当发挥更重要功能。(41)可以说，考虑到不同属性审查机关的机构实力差异及其动态效应(dynamic effects)，(42)司法机关与其他
39、审查机构应当各自分担差异化功能。当前，法院针对行政规范性文件的合法性审查所设定的超越职权、内容违法、权益受损与制定程序违法这几项审查标准看似体系完备，但却与行政备案审查、立法备案审查的标准高度雷同，备案审查机关与法院作为不同性质的国家机关，各自拥有的资源禀赋与机构实力完全不同，理应在行政规范性文件限制体系中扮演不同的角色，但趋于雷同的标准设计在肯定程度上抹杀了这种功能分工，尤其是审查标准中对制定程序、超越职权的审查更适合备案机关来处理，法院缺乏足够的机构实力来对规范性文件制定程序与职权进行审查推断。 最为明显的是，法院对于规范性文件制定程序的审查，明显超出了本土语境下司法机关的机构实力，司法案
40、例样本中对于制定程序的消极审查也从侧面说明白这一点，同样有学者通过案件分析认为，法院对于规范性文件的制定程序通常不作严格审查，即使在重点环节的审查中，法院对于一些标准也存在弹性的操作余地，规范性文件制定程序方面的审查标准体现出较大的选择性和非严格性的特点。(43)甚至在个案中，地方法院明确表达了法院不应审查规范性文件制定程序的显明立场。(44)各地法院对于制定程序的消极审查策略具有合理说明。首先，不同于行政法规和规章的制定程序，规范性文件制定程序缺乏中心统一的立法框定，各地行政机关对规范性文件制定程序的规范设计较为混乱、不一样，而且一般性程序违法与程序瑕疵情形在实践中大量存在，这种地区差异性与
41、广泛违法现象使得司法介入缺少聚焦重心与规范支撑；其次，制定程序审查涉及规范性文件制定过程中各类证据材料的举证，尤其当被诉行政机关与规范性文件制定机关不一样时，将给法院带来较大的沟通协调成本，消耗巨大的司法资源；(45)最终，也最为重要的是，制定程序的审查将不再局限于详细条款而会影响到规范性文件的整体效力，程序违法的司法评价可能带来无法预估的外部效果，简单引发过高的政策风险，在肯定程度上超出了附带审查局限于详细政策条款的风险限制范围，这也使得法院对制定程序的审查极为谨慎。 尽管法释20181 号第 148 条第 4 款将制定程序的审查标准限缩为未履行法定批准程序、公开发布程序严峻违反制定程序的情
42、形，但探求批准、发布程序等内部程序的履行与否依旧将消耗大量司法资源，而且对于制定程序的严峻违反存在较大裁量推断的空间，从机构实力的角度，制定程序的审查推断本应是备案机关的重要监督职责，也完全在备案审查机关的机构实力范畴之内，而不应事后交由司法机关来担当，法院既缺乏资源和手段去探知行政系统内部的过程，同时更无力担当对制定程序消极司法评价而引发的整体失效后果。与制定程序审查相类似的是超越职权的审查推断，法院一旦认定规范性文件制定主体超越法定职权或授权范围而作出违法评价，同样会超出单项条款的附带审查效果，而波及至整个规范性文件的效力存续，这在肯定程度上也溢出司法机关的机构实力范畴之外，但与制定程序审
43、查标准相比，法院在超越职权的推断中主要依靠组织法规范的形式审查，并不会耗费过多的司法资源，也可以说，法院在超越职权审查中机构实力的欠缺幅度，要远小于对制定程序违法的审查，这导致司法实践中也存在零星个案，判定规范性文件的制定机关超越法定职权或授权范围，(46)而不像制定程序审查中极端保守的司法看法。 因此，基于机构实力的局限，法院在规范性文件附带审查实践中，往往将更多的精力放在了不抵触标准等内容的审查推断上，从形式法治的角度来看，不抵触标准拥有极为丰富的内涵，但是，就现有的案例样原来看，不抵触标准的审查推断往往被基层法院简化为与上位法不存在明显的字面语义冲突，事实上减弱了不抵触标准的拘束功能。法
44、释20181 号中的不抵触标准，从纵向角度强调了行政规范性文件与上位法之间不能出现抵触，而并没有涉及横向层面的法律规范不一样现象，这种规范设计的功能意图可以从央地分权视角予以说明，简言之，分权背景下以地方自主性与经济发展为驱动的政治激励机制，许久以来是以牺牲规范体系链条的融贯性作为相应代价，中心法规政策到地方的层级传导过程中，充斥了各种变通策略与选择性执行行为，(47)与此同时，地方政府及其相关部门在经济指标驱动下绽开的政策试验，(48)也往往缺乏上位法规范的支撑，甚至存在明显违反上位法的情形，可以说，地方分权模式带来了经济绩效与官僚自主性的制度效能，基层政府在文件生产中的自主性日趋增加，愈发
45、主动且独立地借助文件政治来扮演经济人角色，(49)但同时也潜在侵蚀了法律规范体系的协调统一，并且可能给公共政策受影响群体的合法利益带来损害。面对这种制度逆境，当前央地关系的一个趋势便是更加强调顶层设计，各类地方公共政策的出台必需于法有据，地方自主探究与政策试验的裁量空间被严格压缩，(50)因此，在维护中心政令统一的改革叙事话语下，规范性文件附带审查装置的重要功能便是通过不抵触的审查标准，来确保科层体系下地方政府及其附属部门的公共政策不偏离中心限制，从而实现法律规范的融贯一样，并借助权益受损标准来协助不抵触标准的个案衡量推断。 不抵触标准更多隐含了国家权力体系下的纵向限制脉络，规范性文件附带审查
46、装置所担负的这种纵向意义上的科层监控功能，显明地体现出经济分权背景下中国行政诉讼极富本土特色的目标取向。(51)但是，无法忽视的是，除了国家权力的纵向限制关系之外，规范性文件附带审查更蕴含着司法权与行政权之间极为困难的横向关系，现代行政国家的叙事范式下，面对日趋困难技术化的公共行政事务，尤其涉及规制色调与技术特征浓重的行政说明规范，基于司法系统机构实力的相对不足，法院扮演的审查角色愈发谦抑节制，(52)尤其在美国法语境下，大量文献探讨了现代行政国家的制度变迁，导致法律规范说明的适当机构如何从法院逐步转移至担当规制功能的行政机关，以及这种转移背后的民主与技术合法性依据。(53) 与这种历史趋势相
47、对应，中国监管型政府的雏形也日趋成型，(54)无论在环境爱护、食品药品平安等社会性规制领域，抑或证券、金融等经济性规制领域，带有极强专业色调的行政机关倾向通过行政说明等方式推行公共政策，这些以规范性文件为载体的规制政策，背后蕴含了现代行政的技术化特征。中国司法实践中，现代行政国家下的司法遵从现象已有部分体现，譬如地方法院在规范性文件附带审查中对于科技风险、资源安排以及政策裁量议题的克制与回避，(55)由此，相关学者指出须要针对规范性文件的权威差异建立不同层次的审查模式，(56)可以说，法院对于行政规范性文件的区分标准与审查尺度，均须要对在监管型国家的背景下纳入机构实力的限定因素予以厘定。缺憾的
48、是，法释20181 号第 148 条供应的审查标准，缺少司法行政之间的横向博弈维度，没有为司法遵从或有效介入供应有效的参照坐标，对于何种类型的规范性文件须要更多的司法遵从，何种类型的规范性文件须要在合法性审查之外借助比例原则等手段，对规范性文件内容的适当与否进行更为深度的合理性审查，(57)均缺少相应的标准指引，这在肯定程度上也诱致了各地司法的消极和混乱局面。 四、规范性文件附带审查隐含的枢纽功能 如前文所言，规范性文件附带审查作为一套司法制约装置，是一种典型的外部行政法机制，这套外部制约技术基于嵌入式法院机构实力等诸多限制因素，所意欲实现的刚性拘束功能并未兑现，地方法院还衍生出各类策略来规避
49、附带审查装置的适用，总体呈现出运转不良的状态。但正如吉莉恩梅茨格与凯文斯塔克在内部行政法一文中对于现代行政国家下司法审查外部制约功能的反思，一套把外部限制作为抵挡行政权滥用的唯一方法的法律制度，与当代行政治理的逻辑存在根本冲突，这样的法律制度并不能缓解对行政国家的忧虑，也不能胜利地拘束行政权的运作。(58)我们不妨超越司法中心主义的定式思维，放宽历史与制度的眼界，将视察触角伸向现代行政国家的官僚科层系统内部，终归，行政规范性文件的国家治理除了司法审查的外部手段之外，更长时间内主要依靠于行政系统的内部限制机制，这无疑为反思行政自制与司法审查、外部行政法与内部行政法之间的动态关系供应了一个绝佳注脚。(59)外部视