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1、刊于上图讲座专刊2006 年第 1 期 劳劳动动合合同同履履行行中中的的法法律律问问题题 上上海海市市劳劳动动合合同同条条例例解解读读之之二二 主讲：董保华 董保华，华东政法学院教授，中国劳动法学研究会副会长，上海市劳动法专业委员会主任委员，华东师范大学兼职教授。主要从事劳动法和社会法研究，撰写出版劳动法论、劳动关系调整的法律机制、社会法原论等多部专著和发表论经济法的国家观从社会法的视角探索经济法的理论问题、也谈从契约到身份对第三法域的探索、略论经济法学的视角转换兼谈经济法与社会法的关系等论文。1993 年曾受邀参加中华人民共和国劳动法的论证和起草工作。很高兴和大家再次来学习劳动合同条例，先向
2、大家简单的介绍一下 上海市劳动合同条例的基本情况。上海市劳动合同条例是 2001 年 11 月 15 日在上海市第十一届人民代表大会常务委员会第 33 次会议上通过的，2002 年 5 月 1 日起实施。上海市劳动合同条例一共有七章，第一次的解读中我们介绍了两章：劳动合同的订立、解除和终止。今天我们重点介绍劳动合同的履行和变更。我觉得这是两个相辅相成的内容。劳动合同的订立和解除是大家非常关注的两个点，但是订立合同的目的肯定不是为了解除合同，而是为了履行这个合同，所以劳动合同更多的状态是履行，而我们的合同履行是在不断的变动中来进行的，所以我们 这个讲座主要围绕如何在劳动关系变动中履行合同，包括四
3、个方面：第一是劳动合同履行的基本规则，第二是劳动合同主体在履行中的确认，第三是劳动合同形式在履行中的体现，第四是劳动合同内容在履行中的贯彻。一、劳动合同履行的基本规则 首先我们有个讨论，这也是我们国家讨论得非常热门的话题，即在劳动合同的书面形式和劳动合同的实际履行这两个问题当中，哪一个更为重要？也就是更看重劳动合同的书面形式还是更看重劳动合同的实际履行？换句话说，是把劳动合同看作静态的还是动态的过程。这两种看法目前来说并不是很一致的，这会造成对很多问题不同的回答。上海市劳动合同条例做出了自己的回答，这个回答极具创新，这也是我们将要重点介绍的。目前存在的两种看法中，第一种看法比较重视书面劳动合同
4、，更多是把劳动合同看作一纸合同，这种看法认为，只有签订书面合同才能确立劳动关系。所以用人单位和劳动者的关系只能在这份书面合同上体现。如果当事人要调整变更任何权利义务，必须通过修改这份书面的劳动合同才能进行。另一种看法认为，当事人在劳动合同履行的过程中，可能会不断的达成很多合意，也就是说劳动合同可能就是在双方当事人很多不断变动的情况当中履行的。换句话说，就是不要过分的看重那一纸合同。比如说，无论你是不是签订书面劳动合同，都应该受到法律的保护，劳动合同履行当中，当事人实际履行的一些权利义务优先于劳动合同的一些书面约定。以上两种不完全相同的看法，对大家来讲是很抽象的，也很难理解这两种看法之间的区别，
5、但后面会列举些实际例子来帮助大家理解。目前我们上海是选择了后者的观点，这是 上海市劳动合同条例 极具创新的一个方面。按照上海的理解，书面劳动合同确实是非常重要的，所以我们上一次讲座的时候，很大程度上在讲书面合同，但我们不能仅仅将一张合同看成是书面合同，因此上次我们讲书面劳动合同是调整劳动关系的依据，在可能的情况下，尽量通过变更书面合同来实现劳动合同的变更，虽然我们上一次讲的时候非常强调书面合同，但是不要因此得出另一个结论。今天我们讲不要过分看重书面合同的时候，绝对不是说书面合同不重要，书面合同很重要，是保护劳动者利益的一种重要形式，但不能过头，好像书面合同以外的内容都不受法律保护，这样就会有片
6、面性。书面合同有时候有它的局限性，比如现在用人单位和劳动者签一份合同，理想的状态当然是把我们用人单位和劳动者所有的要求都写在书面合同上，但这种理想的状态往往在实际中难以达到，很多东西是书面文件难以涵盖的。那么对于书面合同没有提到的问题我们都不加以保护了吗？上海市劳动合同条例做出了否定的回答，书面合同以外的内容也是受到保护的。还有一种情况是即使书面合同已经签下来了，经双方当事人变动（比如工资比合同定订立时增加了，我们遵循的是增加后的工资），变动的内容也受到保护。所以，我们认为在劳动合同当中是难以过分看重这一纸合同的。在这一点上，劳动关系有点类似于婚姻关系了。比如说婚姻关系是很重要的，但不可能对婚
7、姻用一张纸来描述、来规划、来执行的。因为其太复杂了，太复杂的东西要用一张纸来涵盖是做不到的。有时候那纸婚约反而看上去非常简单，通过这张婚约来标志一些东西。劳动合同也有些这种特点，它有两个方面非常像婚姻关系，一是劳动关系有财产性，和一般的合同关系很像，劳动者提供劳动，用人单位提供报酬，双方关系有经济交换的性质。但同时，劳动是人的神经、感官的一种支出，它又有人身性，这就和婚姻关系很相像（婚姻关系有财产性，又有人身性）。另一点是它具有继续性，就是说这个关系时间很长，这一点和婚姻关系又很相像。它这种有人身性，又很长，很难用一纸合同来全面涵盖。不是说不重视劳动合同，但不能唯合同论。当然劳动关系和婚姻关系
8、有一点很不一样的地方，就是劳动关系不仅有平等性，还有隶属性。当事人可以去平等协商、去签合同，但必须承认合同签了以后，用人单位对劳动者有管理权利，这是不平等的，即使劳动者想把某些东西写进合同，这时候也是比较困难了，比如说，工资增加了，劳动者想把增加后的工资写入合同，但可能不符合用人单位的管理而不能如愿；但相反，如果说用人单位说要把增加后的工资写如入合同，劳动者也必须服从，这里面就有管理性的内容，这些管理的内容使得劳动者的某些主张不能实现，这不是完全平等的。所以在这种情况下，如果过分依赖一张合同，唯合同论是错误的。面对这样一种关系怎么办呢？上海做出了一个很有创建的规定，上海认为仅仅靠一张合同是不能
9、完全涵盖整个劳动关系权利义务的，劳动者的权利义务是在劳动合同履行中形成的。从劳动争议来看，在劳动合同解除、劳动合同订立时发生争议的很少。真正由于劳动关系解除而发生纠纷的只占劳动争议的百分之七，如果将经济补偿金纠纷的也算入劳动关系解除纠纷中，也只占了百分之十八。大量的劳动争议是在劳动履行中发生的纠纷，而不是发生在解除、终止中，尽管解除、终止引发的纠纷比较激烈。上海独有的劳动合同履行规则是非常具有特色的，我们今天要讲的就是劳动合同如何履行这个规则。书面劳动合同是调整劳动关系的依据，但常常难以涵盖劳动关系全部的内容，有时候要在实际履行中加以完善，即使是劳动合同已经约定的义务，它也可能通过实际履行产生
10、变更。根据劳动关系的这种特点，上海市劳动合同条例对劳动关系的订立做了详细的规定，同时对劳动合同的履行有了突破创新，创造了一套履行规则。这些基本的履行规则，更加有利于保护劳动者的利益。劳动关系具有人身性、隶属性和继续性，所以它要强调实际履行，在实际履行中保护劳动者的利益。因此，可以分成三个方面：主体、形式和内容，这三个方面在实际履行中处于变动之中。二、劳动合同主体在履行中的确认 就劳动合同来说，一方是用人单位，一方是劳动者，这两个劳动合同的主体一般是不产生变动的，创造劳动履行的规则不是希望劳动关系经常变动，而是希望很稳定。但在现实中还是会有变动的，变了就要面对现实，不能回避，因此上海的劳动合同条
11、例不是去回避矛盾，而是正视矛盾，解决矛盾。有两个变动引起大家的关注，一是出现了企业转制。在实际生活中经常会产生这种情况，发生这种情况应该如何去处理呢？传统观点认为劳动主体是不可以发生变动的，如果劳动主体有一方变动了，那么应该解除或终止劳动合同。中国的劳动者是非常看重劳动关系的，劳动主体一变动，马上要发生解除和终止，这让劳动主体的这一方难以承受。所以过分的强调这一点，就象某些地区过分的强调改制，然后就把劳动关系变掉了，如果处理得不好，也会成为企业甩掉员工的一个方法，企业觉得职工年纪大了，竞争差了，最后就采取改制的方法把员工全部甩掉。所以有些地区劳动关系变得非常激烈。上海就相对比较平稳，这和上海劳
12、动条例有密切的关系，上海的劳动条例就没有采取这种方法。案件分析：王先生和 A 公司签订了三年的劳动合同，合同履行期间 A 公司由于经商的原因，要进行资产重组，与 B 公司进行合并，并将合并后的公司在工商管理部门重新登记为 C 公司。C公司成立以后，要求王先生重新签订合同，否则就将作为解除合同处理，王先生认为他仍在原岗位工作，没有必要重新签订合同，C 公司就以王先生不愿签订合同为由，作出作出解除王先生原来合同的决定，王先生不予接受，双方由此发生纠纷。王先生认为 C 公司是由 A公司与 B 公司合并成立的，A 公司的所有权利义务应当由 C 公司承继；自己仍在原岗位工作，A 公司与王先生签订的劳动合
13、同已由 C 公司继续履行，不存在无法履行的情况，因此 C公司作出解除原劳动关系的决定缺乏依据，要求 C 公司继续履行其与 A 公司签订的原劳动合同。C 公司认为：C 公司是由 A、B 两公司合并之后成立的新公司，公司名称、实质都已发生变更，王先生与 A 公司签订的原劳动合同已无法继续履行，因此王先生应当与公司签订新的劳动合同，现王先生拒绝签订新合同，而 A 公司已不再存在，C 公司可以解除王先生与 A 公司的原劳动关系。这是当事人双方的两种观点。我们先来看上海是如何规定的，就能了解仲裁会是如何解决这个问题，上海劳动合同条例的规定是：劳动合同主体发生一般的变化，劳动合同不予变动。比如说一般比较小
14、的企业，用人单位的名称、法定代表人等的改变，不影响合同履行的，合同完全不需要变动。劳动合同主体发生重大变化，比如说两个公司合并了、分立了、改制了，劳动合同要根据不同的情况进行相应处理。有三种处理方法：1、原劳动合同由分立、合并后的用人单位继续履行；2、分立、合并后的用人单位与职工协商一致，也可以变更或解除劳动合同；3、当事人另有约定的,按照其约定办事。所以，按以上三条规则来处理王先生和 C 公司的纠纷，第一、双方当事人没有其他另行约定；第二、如果要重新签订合同，需要双方协商一致。很明显在此案例中，王先生拒绝和 C 公司重新签合同，没有办法协商一致。所以根据以上规则，应该维持履行原来的合同，C
15、公司继续履行王先生原来的合同，如果要变更原来的合同，也应该通过协商的途径来执行，如果没有经过协商，没有办法约定其它新的事项，那么原劳动合同继续有效，C 公司不得解除与王先生的劳动合同。这是上海的做法。这里有三种方法，首选的办法是继续履行，所以这里得出个结论就是，不是说 A 公司不存在了，A 公司的劳动合同就自动取消了，A 公司和王先生签订三年的合同，如果说做了两年后，A 公司合并了，那么，合并后的公司继续履行与员工的合同，直到合同结束为止。这样可以保持劳动关系的稳定，这是主体发生变动的一种情况。另一种主体发生变化是在劳动合同履行中，用人单位的职能可能发生变动。比如说，过去一个用人单位和劳动者是
16、用人单位直接雇用一个劳动者，形成一个雇用关系，这是最一般的。但是随着现代化的发展，现在开始出现了一些公司，这些公司专门做雇用的工作，他不管使用，使雇用和使用分离了，这就是我们经常所说的劳务公司，这种形式叫劳动力派遣或叫劳务派遣。这里面有些公司专门管雇用，有些公司专门管使用，可能这个劳动者和前者签订劳动合同，但公司又将你派到另外一个公司工作，这使雇用和使用出现了分离，这也是现在开始出现的一些情况。如果雇用和使用发生了分离，那我们怎么看雇用和使用呢？雇用和使用发生分离，大家的看法不一致，大体上有两种观点，正是不同的看法，导致上海劳动合同条例订出新的规则，这是具有创新意义的。传统的看法认为雇用和使用
17、是不能分离的，如果发生分离，就要限制或取消劳务派遣的发展，不让它存在。这是一种看法。另一种看法认为可以存在双重劳动关系，通过明确各方义务和责任来规范劳务派遣，而不是简单的说这种形式不能存在，因为这种用工形式上海已经有 100 万左右。弹性来看，这种雇用和使用分离有其合理的一面，因为有些公司做雇用工作，有些公司做使用工作，这种做法是合理的。当然雇用和使用分离可能会带来一些问题和矛盾，有些公司也利用这种方法回避劳动法。因为雇用的人有劳动关系，就要遵守劳动法，但它不使用劳动力；而使用劳动力的一方，它又没有雇用你，这样的话，劳动法就会被规避，所以说有的人要否定它。但上海认为否定是不现实的，因为目前这样
18、大量存在有它的合理性，不能简单的否定。上海认为劳动合同主体可以分离，存在双重劳动关系，采取的方法分三个层次：第一个层次是双方都要签合同，即签约单位和用工单位都看成是雇主，约定分担法律义务。这种情况可以说是“一仆二主”，也就是一个劳动者有两个主人，两个在上海看来都是劳动关系，是双重劳动关系；第二层次是签约单位和用工单位法律义务分配不清的，法律来给以限制，帮你分配。第三层次是如果用工单位不履行分担义务的，最终由签约单位承担义务。这样就把双方的义务分清楚了，不是简单的说这种形式不可以，而是用法律规则来约束其履行。上海现在的做法是将用工单位理解为一种特殊的劳动关系，特殊劳动关系是上海创新的一种概念，上
19、海劳动合同条例还没有明确提出这种特殊的劳动关系，是在贯彻实施中提出来的。自从上海劳动合同条例确立这一思路以后，以地方立法首先承认了双层劳动关系，即我们把派遣单位称为签约单位，把用工单位称为使用单位，签约单位与劳动者为正常劳动关系，使用单位与劳动者为特殊劳动关系。全国现在就上海一个城市是这么规范的，除此以外，还没有第二个地区是这么规范的。当然在今年九月份，广东和上海要联合开一次劳务派遣大会，广东也在考虑要接受这样一种规范方式。就目前而言，这种劳务规范在上海运行得最为平稳，允许签约单位和使用单位通过合同约定各自对劳动者的义务，并且共同对劳动者承担劳动法则上的义务。如果约定不明的，由签约单位承担最终
20、的责任。如果双方没有约定，那么由立法直接规定双方的义务。这三方的义务怎么分配呢？法律给了一个基本的分配，用工单位主要承担劳动过程中的，比如说工资、劳动保护、工作时间等，象社会保险之类与劳动过程没有紧密联系的就由劳务公司来承担。再比如安全生产的义务是谁的？这是我们最容易碰到的，上海采取的办法是：如果发生工伤，首先这工伤是属于劳务公司的，因为工伤要归于有劳动关系的一方，那用工单位不是不负责任了吗？事实上不是这样的，因为出了事故以后要进行处理，现在都参加了社会保险，社会保险机构出了钱。今年如果发生事故出了钱，而且出的比较多，超过你交的 200%以上，那么明年就要你多交钱了，这个费率浮动是很厉害的，是
21、根据你全厂都要往上调整 0.5%。所以由此看来，两家单位都要承担责任，都要对劳动者的安全生产负责，这也是上海独有的，目的是让雇用单位和使用单位都要关心劳动者的安全生产。如果你们之间发生的纠纷，也可以直接告用人单位，比如你们签了一个保密合同，不是三方协议，而是两方之间的秘密协议，就可以直接告劳务单位。上海实行这种方法是对劳动者更好的保护。三、劳动合同形式在履行中的体现 对劳动合同形式而言，劳动合同是劳动者和用人单位确定劳动关系、确立劳动双方权利义务的协议，所以劳动法第 16 条规定：确立劳动关系应该签订劳动合同。劳动关系应该通过签订劳动合同来进行确立，这是没有争议的。但现实生活中会出现一种情况，
22、我们来看下面一个案例：案件视频：王虹是一位失业青年，2001 年 9 月经街道推荐，为某工厂一名工人。王虹：我刚到这个工厂，没有签合同，但后来我的工作强度非常大，我就找到领导，就对领导说我的工作强度非常大，要加点劳动保护，需要劳保的措施。提议增加点劳动保护，本是件很正常的事情，谁知道厂领导以王虹挑拣工作为由，正式通知王虹不要来上班了。王虹：我觉得很委屈，我又没有犯什么错，凭什么让我走，那个时候我就和领导说，要根据劳动法去告他们，那个领导就说随便你吧，我们又没有签合同，告他们的话，劳动管理部门会管他们吗！这个案例体现了一种事实劳动关系，即用人单位和劳动者形成劳动关系，但没有书面证据表示。这里还有
23、一种可能是原来签过劳动合同，但是双方没有续订。也没有办理解除的手续，用人单位继续在使用劳动者。这两种情况都叫事实劳动关系。当然，事实劳动关系并不是我们希望的，我们希望员工还是要和企业签合同，如果不签合同，员工也可以去举报这个用人单位。但是，有一个很现实的情况，可能你今天举报了，明天用人单位就找一个理由让你结束劳动了，所以有很多劳动者就不敢真去这么做。面对这种情况，法律是要求签合同的，通过合同来建立劳动关系，但是现在就是不签，那怎么办呢？这里又有两种观点了，这两种观点无处不在。一种观点认为，事实劳动关系是无效的劳动关系，不应该承认它的法律效力，也不应该给予保护。另一种观点认为，劳动关系是一种隶属
24、关系，劳动者处在一个相对比较弱的地位，并不是劳动者不想签这个合同，但如果说你要去签合同，肯定人家不要你，你不签合同人家就要你，面对这样的选择，劳动者肯定是选择要工资而不要合同，你要合同人家不要你了怎么办呢！你连工作都没有了，这个时候就不能简单地非要强调那一纸合同。于是，上海对这种情况做出规定，事实劳动关系是一种有效的劳动关系，应当保护劳动者的权益，需要建立事实劳动关系的原则。上海的这个规定被全国采纳，甚至已经成为了全国的规定。当然我们首先还是提倡建立劳动关系要确立劳动合同，但是碰到万一签不了合同的情况，那么事实劳动关系也是有效的劳动关系。事实劳动关系要保护，如何保护呢？上海市劳动合同条例规定，
25、事实劳动关系要使用更高的标准。也就是一旦被查出事实劳动关系以后，现在劳动者的工资高于单位标准和法定标准的，按照实际履行的内容来确认；如果劳动报酬和劳动条件低于单位标准和法定标准的，要按照有利于劳动者的内容来确认。比如，一个单位技术员的工资是 2000 元，那么你没有签合同只拿 1500 元，那么事实劳动关系被认定以后，执行 2000 元，这就是执行一个有利于劳动者的规定。对于事实劳动关系，如果说双方要结束，要提前 30 天通知，这也是一个对劳动者有利的规定。单位结束事实劳动的时候还要支付补偿金。这些曾经争论了很长时间，现在全国范围内都明确规定，对没有劳动合同的劳动者要给予更有利的保障。案例分析
26、 某公司招聘一个事业人员王某，从事生产型劳务工作，没有签订书面的劳动合同。王某根据公司的工作安排上班，公司按日计算他的工资，待遇比正式员工的岗位工资还低。因为没有签劳动合同，只是事实劳动关系，单位想把工资定得低一点，社会保险费也没有给他缴，一年以后，王某因病住院一个月，公司就通知王某办理终止劳务关系的手续，单位认为这是个劳务关系，王某不同意，双方发生了争议，双方的理由是：王某：自己与单位具有劳动关系，双方没有签订劳动合同的责任归于公司。自己正在医疗期，公司不能终止劳动关系，而且要求公司补发工资差额，补发福利待遇差额、报销医疗费、补缴工作期间的社会保险费。公司：王某与公司只是劳务关系，没有签订劳
27、动合同双方都有责任的。如果是劳务关系就不要受劳动法的保护了，在没有约定期限的情况下，公司可以随时通知王某终止劳务关系。按照上海现在的规定，如果是事实劳动关系，一是劳动者的待遇要执行从高的规定；二是单位如果要解除劳动关系还要支付补偿金。王某的情况比较特殊，他在生病之中，所以仲裁委员会按照上海的规定做出裁决：王某要求补发工资差额、补发福利待遇差额、报销医药费及补缴工作期间社会保险费等均为合法合理的要求。王某的情况非常明显，他和单位是事实劳动关系，和同岗位的职工相比，他的工资是低的，所以仲裁委员会要求单位补发他的工资差额部分，因为事实劳动关系是企业的责任，如果签了劳动合同，那么就可以按照劳动合同所写
28、的办。王某可以随时终止与公司的劳动关系。公司也可以提前 30 天通知王某终止劳动关系。但是王某正处在生病的医疗期里，公司要给予他一个医疗期，顺延劳动关系到医疗的情形消失为止。医疗期消失以后，公司要解除他的合同，也必须给他补偿金。对于事实劳动关系，上海执行了一项比劳动合同更有利的保护。所以绝对不是说我们对于事实劳动关系就不要保护，而是要执行一个更有利的保护。今年，劳动部已经发了一个文件，其中也是按照这样的精神，对事实劳动关系执行更有利的保护。换言之，上海的这种思路已经被国家所采纳。四、劳动合同内容在履行中的贯彻 一般说来，劳动合同的内容包括劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳
29、动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动的责任等。第一，在劳动合同履行的过程当中，有一条规定：如果双方签署的劳动合同与国家规定不一致，此时的劳动合同不被执行，这是最基本的。案例视频 背景音：（某中外合资企业的一份合同）这是一个怎样的合同约定呢？甲：（合同对于）加班工资没有说。乙：我们当初已经和他交涉过了。我作为这里的负责人，已经对他说，首先他的这份合同就是不合法的。但是公司就是一意孤行。背景音：合同上并没有具体约定加班工资的支付方式。那么，工人们的工资又是怎样计算出来的呢？乙：合同里是 800 元一个月，机修工资。甲：合同里还有一个规定，每天工作超过 10 小时的，就给予十元饭贴。大家可以看出，中外
30、合资企业做了份合同，这份合同规定的加班费和加班时间都是不符合国家规定的，因此这份合同违反法律规定的部分完全不生效。此案的官司延续了很长的时间，最后是员工完全胜诉。你的合同不合法，员工就可以要求按照法律规定来执行。所以，一份合同的内容如果违法，那么应当按照法律的规定来执行。劳动合同的标准低于法定标准的，就要按照法定标准来执行。合同规定的加班工资、工作时间等都在法定标准以下的，就要拉到法定标准来执行，原合同中的这部分内容无效。第二，合同标准和实际履行发生冲突，这两种都在法定标准以上，在这个问题上的争论最激烈。在劳动合同履行的过程中，各项劳动合同的内容都可能发生变化的。有两种观点：一种观点，必须严格
31、按照劳动合同来履行，如有变化，就要变更合同，如没有变更合同的，那就完全按照合同来认定并履行。另一种观点，只要是当事人双方的合意就应当尊重，因为劳动合同往往是难以涵盖劳动关系的各个方面，应当按实际履行来认定。这就成为两种非常冲突的观点。上海是持后一种观点的。其实你仔细想想，这种观点才是对职工比较有利的。通常的情况下员工的工资都是往上加的。比如签了 5 年合同，合同约定月工资 2000 元，第二年给涨到 3000 元/月，第三年就要给 4000 元/月。发生劳动争议之后，如果按照第一种观点，用人单位就可以拿出合同，指明合同上是“2000 元/月”，还说原来都是多给你的，你还要返还给单位等等，这不符
32、合实际事实。我们的观点认为，如果你原来的合同订的是 2000 元，这也是原来双方真实意思的表示：单位愿意加工资，你愿意接受这份工资，这样的实际履行行为就修改了那份合同。不见得劳动双方的每件事都要去修改合同，双方通过实际履行就是在无形间修改这份合同，所以应该更尊重实际的履行，而不要过分地去看重那一纸合同。这显然就是上海与有些地方的规定不太一样之处。当然，变更合同能够用书面形式的，尽量用书面形式。我们绝不是说不重视书面形式，在一定的情况下，能够书面变更合同的尽量用书面形式。然而万一不能书面变更，也不要过分迷信那一纸合同。劳动合同履行与书面合同不一致的，执行实际履行的原则。最常见的一种情况，用人单位
33、和劳动者产生了劳动关系，但当时双方没有签劳动合同。突然用工大检查，在这种情况下，用工单位就觉得不行了，或者劳动者先提出要求，双方就补签劳动合同。不管是哪种情况，从这开始产生出一份劳动合同，如何认定劳动关系？是认定实际履行，还是书面合同？这之间有很大的区别，劳动者先前的工作期就被损失了。上海现在的想法，要认定实际履行。除了合同，还是要看其实际履行的情况。合同情况与实际履行情况发生冲突，应该看实际履行，而不是只看一纸合同。案例视频 背景音：虽然自己没有掌握什么商业秘密，但辞职以后，他一直遵守协议的规定，在某物业公司工作。（董：说明一下，某一个员工与企业签订了一份竞业限制的协议，企业付了他竞业限制的
34、费用。现在他离开了这个企业，他自己说在物业公司工作，拿出一份与物业公司的工作合同，这家物业公司也给他办了社会保险。）甲：从我们提供的证据，证明原告是在上海艾成物业公司工作的事实，这个企业也帮他加了四金。被告没有证据证明：原告和有向竞业限制的相关企业提供劳动服务的行为。背景音：对于任先生提供的物业证明单据，公司方认为并没有任何异议。乙：他提供的劳动手册，只是证明他与一家艾成公司有录用和退工的关系，并不能证明他遵守了竞业协议的规定。背景音：公司方面向法庭提供了任先生在某公司的报销单据，因为该公司和本公司有着相同的经营范围。因此，任先生实际上为竞争对手提供了服务，并获取了相应的报酬。这里可以看到，摆
35、在法官面前的是两种证据。一种是劳动合同，他与物业公司的劳动合同，他原来是在类似提供餐饮服务的公司工作，与物业公司是完全没有竞业限制。表面上看，他在物业公司工作，有劳动合同，也加了社会保险，劳动手册上也写明在物业公司。但另一方面，他以报销的名义领钱，并为这家单位进行工作。这家单位是与原来签订的单位有着竞业限制的。他辩说；“自己没去，实际在物业公司工作，有合同的，那家单位的事情是朋友请我帮忙。”究竟哪个是劳动关系？那就看你用哪个原则了。如果你按照书面合同来认定，反正我们就看书面合同，那就认定他在物业公司，如此一来，今后大家都会照此规避。用人单位给你掌握了商业秘密，又与你签订了竞业限制协议，还给你发
36、了经济补偿金，是为了让你遵守竞业限制协议。结果你离开单位，到另一个单位挂上劳动关系，然后就到竞争对手那里去工作，法律不就太容易被规避了吗？从这件案例的最终判决，我们可以看出，按照实际履行的原则，他与另外的餐饮服务企业实际上是建立了劳动关系。尽管他在物业公司挂上劳动合同，但最后要看你实际履行的是哪一个劳动关系。上海坚持的是实际履行，这时，该对员工有利的，对员工有利；该对企业有利的，对企业有利。在前个例子当中，双方早在实际履行中就有了劳动关系，这段劳动关系照样要被认定。可见，如果企业万一不与你签合同，没关系的，你就要积累证据，证明你与单位有劳动关系。在结束工作的时候，你与单位打官司，老账、新账一起
37、算。上海最终不是只看一纸合同，注重看实际履行，积累的证据照样能够证明事实。在竞业限制的例子中，员工也不能借故犯法，用挂靠劳动关系来违反竞业限制，这是种很不诚信的做法。法律不该故意留出个漏洞，让他进去钻。要是偏重劳动合同的一纸文书，而不管你实际在哪干活，那怎么行呢？审理这件案子的法官是一个全国优秀法官，我认为这案审理得好，就在于他没有拘泥于简单的书面合同在哪里，而是看上海的规定按照实际履行来判断。实际上员工违反了竞业限制，这份判决是对的，员工不诚信的话，也应该承担法律责任。尽管劳动法是倾斜立法，主要保护劳动者，但绝不是说对这些违反合同义务的员工也加以保护。如果要作归纳的话，那就是合同期限按照合同
38、约定的起始时间来履行，实际履行和约定时间不一致的，按照实际履行时间来确认，这是上海目前的规定。在实际履行之中，也可能会发生很多变动，上海的规定是一个尊重、一个创造，目前只有上海及周边省市（如江苏省）有这样的规定。举个案例如下：李某，2003 年时与单位签有三年期的劳动合同，第二年，李某就在当地应征入伍。李某参军以后，其家属收到了单位通知，称：李某将在几年之内不能正常履行劳动合同，双方签订合同时的情况已经发生了重大变化，所以单位决定解除劳动合同，希望家属代理李某办理相关的手续。李某认为，自己是因为履行国家兵役义务而无法正常履行劳动合同的，自己愿意在服完兵役义务之后回单位履行劳动合同。自己服兵役未
39、满的时候，单位不应当解除劳动合同。这确实有问题。因为李某是去服兵役，如果由于服兵役而使得回来以后的工作也没了，那么将来大家都不愿去履行这项国家义务。所以上海最终做出仲裁：李某虽然是应征入伍，无法正常履行劳动合同，但其情况属于应当中止履行的情形。根据规定，单位不能够以情况变化为由，单方面来解除劳动合同，而是应当中止现行劳动合同的履行，待李某服完兵役以后，双方恢复履行原订的劳动合同。由此可见，上海在劳动合同的履行过程中，根据履行的实际情况设了一个中止。不是终结的“终”，是中间的“中”，停止的“止”。就是由于某种法律规定的原因，劳动合同可以暂时停止履行。这有点象我在听一段音乐的时候，有位客人敲门了，
40、但我想这音乐自己还是要听的，那就揿一下，暂停一会。等我开门让客人进来，他进来后，我再一揿，让音乐恢复继续播放。这就是在劳动关系里也设了暂停键，更加尊重实际履行。上海劳动合同条例第 26 条就明确规定：劳动合同期限有下列情形之一的，劳动合同可以中止履行。第一种情况，劳动者应征入伍，或者履行国家规定的其它法定义务。第二种情况，劳动者暂时没有办法履行劳动合同义务，但仍有继续履行的条件和可能的。比方说职工回家探亲，突然家乡天灾发洪水，这时职工就回不来，单位不能因为这样的“旷工”就解除与职工的劳动合同。所以在这里，法律规定，劳动者虽暂时没有办法履行劳动合同，但是仍然有继续履行的条件和可能的，这时的劳动合
41、同可以暂时中止履行。当然，合同中止的情形已经消失的，劳动合同仍要继续履行。你服完兵役之后，就要继续履行合同。第三种情况要特别注意，也是上海的新规定。法律的规定是要取平衡点，不是指所有的规定对员工越有利越好。对有些谋取不是合法权益的员工，法律也不保护的。比方，如果劳动合同无法履行，又不属于法定的中止履行情况的，在一定情况下，劳动合同就要被终止。我们来看一下规定，上海市劳动合同条例第 37 条指明：有下列情形之一的，劳动合同终止。其中，请大家注意一种情况：劳动合同当事人实际上已经不履行劳动合同满三个月的，劳动合同可以终止。这也是一条属于上海很有创建的规定。上海过去有很多的职工，把劳动关系挂在企业，
42、却不上班，又没有特别的理由，而是在外面可能去做些生意，这也就牵涉到两个问题：到底是看一纸书面合同，还是看他们的实际履行。我们刚才说了，如果他有法律规定的情况，有不可抗力，就考虑赶紧暂停。暂停设立后，就有另外的问题，如果不是这种情况，没有合法的理由，你就自说自话不来上班，那企业就能在三个月后与你解除劳动关系。总体上，上海劳动合同条例在劳动合同订立的环节上，特别强调一纸书面合同怎么订立，怎么解除。但在履行的环节上，讲的是如何履行，而且重点强调实际履行。我们重视一纸合同，但不能把它作为唯一的一纸合同。在实际生活中，它会发生很多的变动，因此，上海创造出一套劳动合同履行的规则来解决履行中的问题，这也是上
43、海这部法规非常富有创见的所在之处。最后，我们通过一个案例，帮助大家来体会到上海条例中所体现的精神。案例视频 旁白：画面中的这名男子，名叫刘根强，20 年前他被分配到上海胶鞋研究所。1992 年 12月，刘根强去研究所的常熟分厂做胶鞋新材料的实验，在操作的过程中，由于设备出现了故障，他的整个右臂被卷进了正在运转的机器里。刘根强失去了支撑家庭的有力臂膀，完全丧失了劳动能力。研究所根据有关规定，将其认定为三级伤残。根据国家当时的规定，象刘根强这样的三级伤残待遇是本人上年度月平均工资的 110%。但是刘根强多次向研究所提出，希望能够考虑到他的实际情况，多给一些照顾。单位：按照级别，当时给他的待遇高于国
44、家的标准，另给他加了两个 20%。一是小孩的生活费，一是家庭当时情况的补贴，这样刘的工伤待遇达到月平均工资的 150%。当时是他个人提出这些要求的，作为单位角度来讲，也就这样考虑给了。旁白：经过协商，研究所的领导决定给刘根强增加两部分的补助。一方面是对他个人的补助，另一方面是给他女儿 18 岁以前的补助。分别是月平均工资的 20%。（董：我解释一下，按照国家规定，刘根强的工伤待遇是前两笔，因为这是原来的老案，所以名称是“伤残抚血金”，第一笔伤残津贴是月平均工资的 80%，第二笔待遇是伤残护理费，三级伤残是月平均工资的 30%，两笔总共是 110%。但是刘根强觉得自己有些困难，就向企业提出了要求
45、，于是企业又多给了他两笔：一是补助刘本人每月 20%，二是女儿补贴到 18 岁的 20%，这样一来，刘根强享受的待遇就变成月平均工资乘上 150%。比国家规定高出了 40%。后来发生争议的，就是如何理解这高出的 40%。这件案子在上海的劳动部门和法院都存在着不同看法，是件比较疑难的案子。通过这件案子的处理，我们也可以看看如何运用上海市劳动合同条例的精神来理解。）旁白：为此，研究所还专门发了 1994 年的第 17 号文件。刘根强：这文给我了，收到后我就签字的，当时单位发文都要签字的。当时签完后，我就觉得与单位已经约定好了。（董：这里要说明的是，刘根强原来也是这家厂的副厂长。所以发文的时候，他也
46、有一份的。）刘根强：一直是的，每年都是这样执行到现在。旁白：2002 年 5 月，刘根强却收到研究所寄给他的一封挂号信。说是要减去那多出来的 40%。刘根强：他就是发了一个 2002 年的文件给我，上面注明：你这标准的两个 20%要删除了，并且从 6 月份开始给你删除。旁白：由于市场的萎缩，胶鞋行业走入了低谷，研究这类产品的胶鞋研究所自然也就步履为艰。在这种情况下，研究所觉得没有能力继续支付刘根强多出来的那部分补助了。法院对本案进行了开庭审理，在对本案作了详尽的调查之后发现，双方争议的焦点主要在于当初的 17 号文件，究竟是一个行政决定，还是一个协议。刘根强：完完全全是一个协议。这是一个协议的
47、内容，应该我们双方都要履行的。旁白：刘根强坚持认为，当初双方是经过多次协商才达成一致的，从而形成这样的一个协议，而单位却有着截然不同的意见。单位：作为企业，应该讲在出了这个事故，职工在受伤受苦的情况下，这工作肯定要这样做的。总归听听意见，家庭状况，这是肯定的。做的决定，是蛮有意义的。旁白：经过协议多次的讨价还价以后，商量后才这样决定的。（董：显然这里他们争议的焦点，刘根强当时签字的 17 号文件是单方的决定还是双方的协议？为何他们要争论这个问题呢？8 年前发了一个 17 号文件，既然是一个单方的行政文件，现在再发一个 2002 年的 2 号文件，这样就把它撤销了，而且没有违反国家规定，把多出来
48、的 40%撤消，回到国家规定上来。单位觉得这是自主权。旁白：这次要降低刘根强待遇标准的并不是研究所本身，而是上级单位华谊集团，因为研究所已经濒临倒闭，现在由华谊集团来托管。在办理交接的过程中，华谊集团发现刘根强的工伤待遇明显高出了国家标准。律师：他们原来的胶鞋研究所是属于鞋子行业的最高权力机构。当然他们的效益也比较好，自然他们有自己的主动权和决策部分，不像有的企业是定死在框框里的。那他们就提高一点，等到他自己做不下去的时候，只好降低标准，根据国家标准来行事。旁白：所以他们认为把刘根强的工资标准降低到国家法律规定的 110%并没有什么不对。那么法院会采纳这样的理由吗？（董：这个问题与前面的问题其
49、实是有点联系的。如果你认为这是一个单方面的决定，当然我就可以单方面地撤消它。因为企业陷入困境，单方面地把决定变更后回归到国家的规定。如此就没办法给更多的待遇了。如果认为是协议，当然不能一方面来决定，要双方都同意，要听两方的意见。在接着看视频之前，大家认为是刘根强应该胜诉，还是企业应该胜诉？）法院判决：原告刘根强要求关于 94 年第 17 号文合法有效，继续履行的请求应予支持。旁白：根据法院的判决，刘根强可以继续享受月平均工资的 150%工伤待遇。那么法院是依据什么作出这样的判决的呢？我们采访了本案的主审法官陈凤英。陈凤英：这个决定事实上是双方对原告工伤以后的有关待遇，双方协商的结果，因此我们认
50、为这个结果是应该履行的。可见，法院的最终态度认可这是一个协议，形式上是文件，但是内容上属于协议。对于这种看法，上海至今存在着不同的看法，我也在电视上对这个案件作了点评，谈了自己的看法。我认为这件案子法院判得是对的。我们要重视一纸书面的协议，但有的时候协议并非是一纸书面决定的，今天有这个 17 号文件，也有可能根本没有 17 号文件。很多的工伤处理完后，国家给什么待遇，就让你回家等着拿什么待遇。刘根强与单位谈完了，按月领取的待遇一拿就是 8 年，通过 8 年的实际履行，实际上形成了一个新的协议。这就是今天我们从上海的劳动合同条例来说，特别重视的是实际履行当中形成的一种合意。双方当事人已经产生了新