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1、法律知法律知识培培训 （担保法）（担保法）2012年4月27日课程设计课程主要适应对象：业务人员/风控人员/管理人员预计时间：三小时课程主要目的和效果/解决问题：担保法介绍培训方式：讲授/案例第一节 担保法概述一、担保的概念和特征1、概念经济活动中为保障债权实现，以第三人的信用或者在特定财产上设定的权利来确保特定债权人债权实现的一种法律制度。2、特征1）、从属性：担保合同是从属于主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。2）、补充性：担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，在主债关系因适当履行而正常终止时，担保人并不实际履行担保义务。只有在主债务不能得到履行时，补充的义务才需要履行，使主债权得以
2、实现，因此，担保具有补充性。二、担保的效力1、担保对于担保权人的效力 在物的担保中，有优先受偿权。在人的担保中，担保权人有清偿请求权。2、担保对于担保人的效力 主要表现为担保人负有担保债权实现的义务。主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。3、担保对于被担保人的效力 主要有两个：第一，担保并不减轻或削弱被担保人的义务。第二，负有向担保人偿还的义务。三、担保的类型1 1、人的担保（保证）、人的担保（保证）2 2、物的担保、物的担保（1）抵押（2）质押（3）留置3 3、金钱担保（定金）、金钱担保（定金）订金和定金的区别第二节 保证一、保证的概念
3、 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证保证一般保证一般保证连带责任保证连带责任保证二、一般保证的概念当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承人财产依法强制执行
4、仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，即保证人享有的对债权人的先诉担保证责任，即保证人享有的对债权人的先诉抗辩权抗辩权。注：广注：广义上的抗上的抗辩权是指妨碍他人行使其是指妨碍他人行使其权利的利的对抗抗权，至于他人所行使的，至于他人所行使的权利利是否是否为请求求权在所不在所不问。而狭。而狭义的抗的抗辩权则是指是指专门对抗抗请求求权的的权利，亦即利，亦即权利人行使其利人行使其请求求权时，义务人享有的拒人享有的拒绝其其请求的求的权利。利。案例分析 1 A A公司与公司与B B公司签订一般保证合同，由公司签订一般保证合同，由A A公司为公司为B B公司向银公司向银行行C C所借款的所借款的
5、500500万元贷款提供一般保证。万元贷款提供一般保证。B B公司恶意拖欠银行公司恶意拖欠银行贷款，银行贷款，银行C C直接要求直接要求A A公司履行担保义务替公司履行担保义务替B B公司偿还贷款。公司偿还贷款。此时此时A A公司可以拒绝银行公司可以拒绝银行C C的还款请求吗。即的还款请求吗。即B B公司可以行使先公司可以行使先诉抗辩权吗。诉抗辩权吗。但先诉抗辩权的行使要受到一定能的限制，担保法第十一条但先诉抗辩权的行使要受到一定能的限制，担保法第十一条第三款规定第三款规定“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权
6、人要求其履行债务发权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”日常业务涉及一般保证情况较少，在此不作详细的阐述，有兴日常业务涉及一般保证情况较少，在此不作详细的阐述，有兴趣的同事可以看一下担保法。趣的同事可以看一下担保法。三、连带责任保证的概念连带责任保证，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债连带责任保证，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为
7、连带责任保证。务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。人在其保证范围内承担保证责任。连带责任保任保证不具不具备先先诉抗抗辩权。但同。但同样可以享有可以享有债务的的抗的的抗辩权（同（同时履行履行抗抗辩权、后履行抗、后履行抗辩权、不安抗、不安抗辩权、时效消效消灭抗抗辩权等等，等等，）四、保证责任的免除一、不再承担保证责任的情况：一、不再承担保证责任的情况：1 1
8、、保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。（担保法第二十三条）责任。（担保法第二十三条）2 2、债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面、债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。证合同另有约定的，按照约定。（担保法第二十四条）（担保法第二十四条）二、有下列情形之一的，保
9、证人不承担民事责任：二、有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。（担保法第三十条）真实意思的情况下提供保证的。（担保法第三十条）案例二 甲、乙公司拟签订一项货物买卖合同，甲为卖方，乙为买方，标的物为A种货物。在签订合同时甲要求丙公司为乙付款提供保证，当乙不能付款时，由丙公司连带承担偿付货款的责任。考虑到乙经营情况良好，丙同意提供保证并与甲签订了书面保证合同。甲、
10、乙两公司的货物买卖合同签订后，甲以不能全部提供合同标的物为由，与乙协商将标的物改为B种货物。甲、乙双方达成改变合同标的物协议，未经丙同意。甲在约定的供货时间内仍然不能提供全部B种货物。甲未经乙同意，与丁公司达成协议，不足部分的B种货物由丁向乙提供。甲、丁向乙提供了全部货物，但超过了甲约定的供货期限。乙虽接受了货物，但以甲丁未按期履行供货义务为由，行使后履行抗辩权，拒绝履行付款义务。甲遂论诉到人民法院，请求判令丙偿还货款。问：1、甲、乙双方达成的改变标的物的协议是否有效?2、甲、丁两公司达成的提供货物协议是否有效，为什么？3、乙行使后履行抗辩权是否合法，为什么？4、甲的诉讼请求是否成立，为什么？
11、备注：后履行抗辩权，是指在双务合同中，应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行，到履行期限的对方当事人享有不履行，部分履行的权利。后履行抗辩权本质上是对违约的抗辩，在这个意义上，后履行抗辩权可以称为违约救济权。第三节 物的担保一、抵一、抵 押押1 1、抵押的概、抵押的概 念念抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该
12、财产的价款优先受偿。产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物提供担保的财产为抵押物。2、抵押担保范围 物权法规定债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权
13、一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。担保法担保法第三十四条对于可以抵押的财产作出了详细的规定。第三十四条对于可以抵押的财产作出了详细的规定。“第三十四条下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。”林地的使用林地的使
14、用权是否可以是否可以进行抵押行抵押3 3、不得、不得办办理抵押的情况理抵押的情况第三十条规定下列财产不得抵押：第三十条规定下列财产不得抵押：（一）土地所有权：（一）土地所有权：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；除外；(集体所有土地的使用权）集体所有土地的使用权）（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益
15、设施；团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。（六）依法不得抵押的其他财产。注：第三十四条第（五）注：第三十四条第（五）项“抵押人依法承包并抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用等荒地的土地使用权”第三十六条第三款第三十六条第三款“乡（镇）、村企）、村企业的土地使用的土地使用权不得不得单独抵押。以独抵押。以乡（镇）、村企、村企业的厂房等
16、建筑物抵押的，其占用范的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用内的土地使用权同同时抵押。抵押。”4 4、抵押登、抵押登记记抵押合同一般应当登记，法定应当登记的抵押物，当事人没办抵押合同一般应当登记，法定应当登记的抵押物，当事人没办理抵押登记的，不得对抗第三人。同时担保法第四十一条规定理抵押登记的，不得对抗第三人。同时担保法第四十一条规定以担保法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，以担保法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。抵押合同自登记之日起生效。办理抵押登记的部门：土地使用权在土地使用权证发放的土办理抵押登记的部门：土地使用权在土地使用权证发
17、放的土地管理部门；城市房地产或者乡镇厂房抵押的，在县级人民政地管理部门；城市房地产或者乡镇厂房抵押的，在县级人民政府制定的部门；已林木抵押的，在县级以上林木管理部门；车府制定的部门；已林木抵押的，在县级以上林木管理部门；车辆、飞机、航空器抵押的，在登记部门；企业设备或其他动产辆、飞机、航空器抵押的，在登记部门；企业设备或其他动产抵押的，在财产所在地工商部门。（第四十二条）抵押的，在财产所在地工商部门。（第四十二条）5 5、不得、不得对对抗第三人的概念抗第三人的概念不得对抗第三人：合同双方当事人以外的人称为第三人，不能对抗第三人是指不能以双方签订的合同约定损害第三人的合法权利，合同双方当事人的约
18、定对第三人不生效力。6 6、法定登、法定登记记抵押物种类抵押物种类 办理登记部门办理登记部门土地使用权 土地管理部门房地产、乡村企业的建筑物 县以上政府规定的部门林木 县以上林木主管部门航空器、船舶、车辆 运输工具的登记部门企业设备和其他动产 工商行政管理部门1）、概念 是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。2）、适用范围60条 借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。3）、最高额抵押的主合同债权不得转让。7、最高额抵押一般方式和程序前提前提：债务履行期届满抵押权人未受清
19、偿方式方式：双方协议；法院诉讼抵押物折价或拍卖、变卖后价款超过债权数额的部分归抵押人，不足部分由债务人清偿。两个抵押权人时的实现按抵押物登记的先后顺序按合同生效时间先后顺序顺序相同按债权比例8、抵押、抵押权的的实现二、二、质 押押1、质押的概念质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。在质押关系中，提供质物的债务人或者第三人称为出质人，对质物享有质权的债权人称为质权人，用作担保并移转占有的财产称为质物2、质押分为动产质押和权利质押。3、动产质权1 1）、概念）、概念 是指
20、为了担保债权，由债权人占有债务人或第三人移交的动产，在债务人不履行债务时，以该动产折价或者出卖的价款优先受偿的权利。2 2）、动产质权的设立）、动产质权的设立（1）设立方式64条 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。（2）质押合同（3）动产质权的标的物3 3）、动产质权所担保债权的范围）、动产质权所担保债权的范围（1）主债权 （2）利息 （3）违约金（4）损害赔偿金 （5）质物保管费用（6）实现质权的费用4 4、权利质权、权利质权概念 是指为了担保债权清偿，就债务人或第三人所享有的权利设定的质权。物权法规定的质押范围：债务人或者第三人有权处分的下列权
21、利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。5 5、质押的范围、质押的范围1、动产质押2、权利质押：下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。三、留置1、概念 留置，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规
22、定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。2 2、适用范围 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权3、担保范围 主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用4、留置权成立的要件合法占有被留置的财产 留置的财产与债权有牵连关系 债务已届清偿期 留置的财产为动产5 5、留置权的实现、留置权的实现留置财产后两个月履行期限逾期不履行债务，债权人可与债务人协议折价或依法拍卖、变卖，清偿债务6 6、留置权人的义务、留置权人的义务留置物的价值应相当于债务的金额妥善保管留置物四、定金的概念1、定金的概念定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的
23、担保方式，又称保证金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。2、定金的设立1）、定金应以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。2）、定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额 的20%。第四节、其他相关问题同一债权存在多个担保方式的问题根据物权法176条之规定，1、在债务人提供物的担保的情况下，债权人应当先对物行使抵押权，否则其他保证人应减少或者免除保证责任。2、在第三人提供物保和保证的情况下，则不存在物的抵押优先的效力。债权人可
24、以随意选择。3、在担保合同中没有约定责任范围的，推定为连带保证。被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。代位代位权的概念的概念代位权制度是由法国代位权制度是由法国民法典民法典在立法中最先确立的。我国在立法中最先确立的。我国合同法合同法第第7373条规定：条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对因
25、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。必要费用，由债务人负担。”诉讼时效效 诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权间内不行使权利，当时效期间届满时
26、，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。在法律规定的诉讼时效期间内，权利利不再进行保护的制度。在法律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的，人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而人提出请求的，人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护。值得注意的是，诉讼时效届满后，义务法院就不再予以保护。值得注意的是，诉讼时效届满后，义务人虽可拒绝履行其义务，权利人请求权的行使仅发生障碍，权人虽可拒绝履行其义务，权利人请求权的行使仅发生障碍，权利本身及请求权并不消灭。当事人超过诉讼
27、时效后起诉的，人利本身及请求权并不消灭。当事人超过诉讼时效后起诉的，人民法院应当受理。受理后查明无中止，中断，延长事由的，判民法院应当受理。受理后查明无中止，中断，延长事由的，判决驳回其诉讼请求。决驳回其诉讼请求。关于诉讼时效的问题有兴趣的同事可以下来探讨一下，在关于诉讼时效的问题有兴趣的同事可以下来探讨一下，在这里不作赘述。这里不作赘述。案例分析一案例分析一 甲、乙于2001年10月5日签订一借款合同，丙作为担保方在借款合同上签字。合同约定乙的还款日期为2002年2月5日，到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任。2001年12月1日，甲、乙双方经协商将还款期延至2002年4月5日，并通
28、知丙，丙对此未置可否。2002年5月1日，甲因乙未按期还款而首次要求丙偿还借款本息。根据上述案情，对以下问题进行分析。1、就保证范围而言，丙对本金的利息是否承担保证责任。2、由于丙对延期还款期未置可否，故丙不再承担保证责任。3、根据约定的保证方式，甲应该先向乙主张权利后才能向丙主张权利。4、若丙不同意变更还款期，则甲向丙主张权利的保证期间止于2002年8月5日。5、若丙书面同意变更还款期，则甲向丙主张权利的保证期间止于2002年10月5日。案例分析二案例分析二某乡镇企业为购置设备，向银行贷款30万元，企业以自有工具车一辆作抵押（评估价10万元），另由乡财政所作保证。贷款到期后，企业仅归还15万
29、元，其余贷款及利息无法偿付，为此，银行向法院提起诉讼，要求乡财政所承担连带清偿责任。问：1、乡财政所是否应承担连带责任？为什么？2、法院对此案应作如何处理？3、如果保证人不是乡财政所，而是B公司，但保证方式没有约定，该案应当如何处理？如果保证期间没有约定，又该如何处理？答案1、乡财政所不承担保证责任，属于无效担保。根据担保法规定，除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷担保者外，国家机关不得作为保证人。2、根据担保法解释规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。本案中主合同有效，债权人应当知道担保人财政
30、所不具备担保资格，属于有过错，而债务人不能清偿部分为30-15-10=5万元，所以乡财政所承担民事责任最多只有2.5万元。3、保证方式未约定，视为连带责任保证。保证期间未约定，为主债务履行期届满之日起6个月。案例分析三案例分析三甲公司与乙公司于2001年5月20日签订了设备买卖合同，甲为买方，乙为卖方。双方约定：（1）由乙公司于10月30日前分二批向甲公司提供设备10套，价款总计为150万元；（2）甲公司向乙公司给付定金25万元；（3）如一方迟延履行，应向另一方支付违约金20万元；（4）由丙公司作为乙公司的保证人，在乙公司不能履行债务时，丙公司承担一般保证责任。合同依法生效后，甲公司因故未向乙
31、公司给付定金。7月1日，乙公司向甲公司交付了3套设备，甲公司支付了45万元货款。9月，该种设备价格大幅上涨，乙公司提出变更合同，要求将剩余的7套设备价格提高到每套20万元，甲公司不同意，随后乙公司通知甲公司解除合同。11月1日，甲公司仍未收到剩余的7套设备，从而严重影响了其正常生产，并因此遭受了50万元的经济损失。于是甲公司诉至法院，要求乙公司增加违约金数额并继续履行合同；同时要求丙公司履行一般保证责任。要求：根据上述事实及有关法律规定，回答下列问题：（1）合同约定甲公司向乙公司给付25万元定金是否合法？说明理由。（2）乙公司通知甲公司解除合同是否合法？说明理由。（3）甲公司要求增加违约金数额依法能否成立？说明理由。（4）甲公司要求乙公司继续履行合同依法能否成立？说明理由。（5）丙公司在什么条件下应当履行一般保证责任。谢谢大家！