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1、员工关系之工关系之人力资源人力资源风险风险王艋目目录一、员工关系概述二、员工关系中存在的人力资源风险员工关系概述工关系概述员工关系是指工关系是指劳资双方的关系和双方的关系和员工关系会工关系会对企企业的的发展潜力展潜力产生生强烈的影响，烈的影响，这种关系取决于不同的社会种关系取决于不同的社会环境以及管理者境以及管理者对员工的基本看法。工的基本看法。简单说，员工关系指工关系指员工与公司、工与公司、员工与工与员工之工之间的关系。的关系。完善激励完善激励约束机制是束机制是员工关系管理的根本。工关系管理的根本。职能部室能部室负责人和人力人和人力资源部源部门是是员工关系管理的首要工关系管理的首要责任人。任
2、人。影响影响员工关系的因素工关系的因素沟通是影响沟通是影响员工关系最重要的因素；工关系最重要的因素；管理者的管理理念影响管理者的管理理念影响员工工对企企业的信念和的信念和管理者的管理者的动机机进而影响而影响员工关系；工关系；冲突是冲突是产生生负向的向的员工关系的直接起因；工关系的直接起因；管理者管理者对员工的期望不明确将增加工的期望不明确将增加员工的工的压力，力，进而影响而影响员工关系；工关系；企企业是否公平地是否公平地对待所有待所有员工是影响工是影响员工关工关系的关系的关键因素；因素；沟通沟通建立自由沟通、和睦友好的气氛，可建立自由沟通、和睦友好的气氛，可为企企业实现管理目管理目标提供提供精
3、神支柱和思想精神支柱和思想动力。力。双向沟通指信息的双向沟通指信息的发生者和接受者的方向和地位不断更生者和接受者的方向和地位不断更换，信，信息息发出后会立即得到反出后会立即得到反馈。双向沟通的最大。双向沟通的最大优点在于能达到真点在于能达到真正意正意义上有效的人上有效的人际沟通，可从多方面反沟通，可从多方面反应来来对事物作出准确事物作出准确的判断，同的判断，同时可增可增进彼此的了解，加深感情，特彼此的了解，加深感情，特别是有助于了是有助于了解解员工的思想情工的思想情绪以及心理状以及心理状态。沟通的内容不。沟通的内容不仅包括事包括事实，还包括思想和感受，沟通双方在交流思想、分享感受的包括思想和感
4、受，沟通双方在交流思想、分享感受的过程中，程中，无形之中加深了理解和信无形之中加深了理解和信赖。沟通不沟通不仅是信息是信息传递的重要手段，的重要手段，还是建立良好是建立良好员工关系的主工关系的主要方法要方法沟通的形式沟通的形式第一、新第一、新员工工导向。向。这种沟通有助于减少新种沟通有助于减少新员工工刚进入企入企业的不安感和的不安感和忧虑，从而减少最初的离从而减少最初的离职率。率。第二、会第二、会议。此沟通方式在企此沟通方式在企业是非常普遍的，有利于更快地是非常普遍的，有利于更快地传播信息。但播信息。但当被用来当被用来进行行员工之工之间信息交信息交换的的时候，往往会候，往往会议不是一个好的方式
5、，特不是一个好的方式，特别是如果是如果员工的工的贡献可能献可能产生争生争论的的时候。候。第三、通第三、通过公司的刊物公司的刊物进行。行。这种方式可能是一个主要的沟通工具，但不是种方式可能是一个主要的沟通工具，但不是唯一的工具，而且可能不是最重要的一种沟通手段，因唯一的工具，而且可能不是最重要的一种沟通手段，因为公司刊物不能替代公司刊物不能替代面面对面的口面的口头交流。交流。第四、第四、员工反工反馈。比如定期的。比如定期的员工工态度度调查和反和反馈可以作可以作为一种工具，用来一种工具，用来预测可能可能导致致绩效效问题的的员工不工不满感。如果要征求感。如果要征求员工的反工的反馈，那么，那么员工需工
6、需要知道反要知道反馈意意见如何被采如何被采纳。他。他们需要明白整个需要明白整个过程，知道他程，知道他们的反的反馈意意见是否在企是否在企业决策中扮演重要作用。决策中扮演重要作用。人力人力资源管理面源管理面临的十大的十大风险1、规章制度制定、公示章制度制定、公示风险2、事、事实劳动关系存关系存续风险3、无固定期限合同、无固定期限合同订立立风险4、试用期运用不当用期运用不当风险5、员工流工流动便利便利风险6、企、企业用工成本增加用工成本增加风险7、不当裁、不当裁员风险8、劳务派遣运用派遣运用风险9、核心、核心员工跳槽工跳槽风险10、个人承包使用、个人承包使用风险规章制度制定、公示章制度制定、公示风险
7、劳动合同法合同法第四条：第四条：用人用人单位在制定、修改或者位在制定、修改或者决定有关决定有关劳动报酬、工作酬、工作时间、休息休假、休息休假、劳动安全安全卫生、保生、保险福利、福利、职工培工培训、劳动纪律以及律以及劳动定定额管理管理等直接涉及等直接涉及劳动者切身利益的者切身利益的规章制度或者重大事章制度或者重大事项时，应当当经职工代表大会或者全体工代表大会或者全体职工工讨论，提出方案和意，提出方案和意见，与工会或者，与工会或者职工代表平等工代表平等协商确定。商确定。在在规章制度和重大事章制度和重大事项决定决定实施施过程中，工会或者程中，工会或者职工工认为不适当的，有不适当的，有权向用人向用人单
8、位提出，通位提出，通过协商予以修改商予以修改完善。完善。用人用人单位位应当将直接涉及当将直接涉及劳动者切身利益的者切身利益的规章制度和重章制度和重大事大事项决定公示，或者告知决定公示，或者告知劳动者。者。规章制度可以作章制度可以作为审理案件的依据。理案件的依据。要求企要求企业制定、健全和完善制定、健全和完善规章制度。章制度。最高法院的司法解最高法院的司法解释：19条，用人条，用人单位根位根据据劳动法第法第4条之条之规定，通定，通过民主程序制民主程序制定的定的规章制度，不章制度，不违反国家法律、行政法反国家法律、行政法规及相关政策及相关政策规定，并已向定，并已向劳动者公示的，者公示的，可以作可以
9、作为人民法院人民法院审理理劳动争争议的依据。的依据。案例一案例一某食品有限公司某食品有限公司2010年年12月月31日以前日以前实施的是旧版施的是旧版员工手册工手册，该手册手册规定定员工的病假工工的病假工资是其基本工是其基本工资的的60%。而今年。而今年1月月1日日实行的新的行的新的员工手册工手册规定：当年病假累定：当年病假累计超超过10天，病假工天，病假工资待遇按待遇按员工工作地政府工工作地政府规定的最低定的最低标准准执行。行。员工李女士于去年工李女士于去年7月月28日开始日开始至今一直在家休病假。食品公司按照新的至今一直在家休病假。食品公司按照新的员工手册工手册扣扣发了李女士今了李女士今年
10、年1月份、月份、2月份的工月份的工资。李女士不服公司的决定申。李女士不服公司的决定申请仲裁。仲裁机构判仲裁。仲裁机构判定食品公司定食品公司补发李女士今年李女士今年1月份、月份、2月份的工月份的工资差差额，食品公司向法院，食品公司向法院起起诉。案件。案件审理中，食品公司将新理中，食品公司将新员工手册工手册向其向其职工公布并已送达工公布并已送达职工，但未履行相工，但未履行相应的民主程序。的民主程序。法院法院认为：用人：用人单位制定的位制定的员工手工手册册应当在通当在通过民主程序制定并向民主程序制定并向劳动者公示后，在本者公示后，在本单位内位内颁布施行。布施行。食品公司新的食品公司新的员工手册工手册
11、未未经民主程序制定，所以民主程序制定，所以应按照旧的按照旧的员工工手册手册的的标准向李女士支付工准向李女士支付工资。案例一分析案例一分析 最高人民法院关于最高人民法院关于审理理劳动争争议案件适案件适用法律若干用法律若干问题的解的解释第第19条条规定，用定，用人人单位根据位根据劳动法法第第4条之条之规定，通定，通过民主程序制定的民主程序制定的规章制度，不章制度，不违反国家法反国家法律、行政法律、行政法规及政策及政策规定，并已向定，并已向劳动者者公示的，以作公示的，以作为人民法院人民法院审理理劳动争争议案案件的依据。因此，件的依据。因此，规章制度需通章制度需通过民主程民主程序制定，本案中序制定，本
12、案中单方面制定新的方面制定新的规章制度，章制度，未未经职工代表大会工代表大会讨论或征求或征求员工同意，工同意，不符合民主程序，因此，法院判决新的不符合民主程序，因此，法院判决新的规章制度章制度对李女士无李女士无约束力。束力。【风险提示提示】规章制度的制定必章制度的制定必须经过民民主程序，主程序，为了避免今后了避免今后发生生纠纷时难以以举证，用人，用人单位位应当保留与当保留与职工代表大会或工代表大会或者全体者全体职工工讨论及与工会或者及与工会或者职工代表工代表协商的商的书面面证据。比如，可以制作会据。比如，可以制作会议纪要，要，参与者参与者签名。另外注意的是，名。另外注意的是，这里所称的里所称的
13、规章制度是指章制度是指劳动报酬、工作酬、工作时间、休息、休息休假、休假、劳动安全安全卫生、保生、保险福利、福利、职工培工培训、劳动纪律以及律以及劳动定定额管理等直接涉管理等直接涉及及劳动者切身利益的制度，并非用人者切身利益的制度，并非用人单位位所有制度。比如，用人所有制度。比如，用人单位的位的财务制度、制度、车辆管理制度、合同管理制度等就不属于管理制度、合同管理制度等就不属于劳动合同法合同法所指的所指的规章制度。章制度。案例二案例二A公司将新制定的公司将新制定的考勤管理制度考勤管理制度公布在公司的告示公布在公司的告示栏里，里，连续张贴了了1个个月。公司月。公司员工王某离工王某离职时，主，主张其
14、在其在该公公司工作期司工作期间存在加班，但公司存在加班，但公司认为其加班其加班未未经过主管主管领导的的审批，不符合公司批，不符合公司考考勤管理制度勤管理制度的要求，所以不的要求，所以不认可其加班可其加班事事实。王某向。王某向劳动争争议仲裁委仲裁委员会提起仲会提起仲裁，要求裁，要求补发加班工加班工资。劳动争争议仲裁委仲裁委员会会认为公司不能提供公司不能提供该考勤管理制度考勤管理制度已向王某已向王某进行行过公示的公示的证据，因此据，因此该制制度度对王某不具有王某不具有约束力，公司束力，公司应向其支付向其支付加班工加班工资。案例二分析案例二分析 由于企由于企业对规章制度的章制度的公示方法或手段欠妥，
15、而公示方法或手段欠妥，而导致企致企业败诉的案例。的案例。实务中，中，虽然很多企然很多企业也知也知道道规章制度公示的重要性，章制度公示的重要性，但由于欠缺但由于欠缺证据意据意识，因，因此，此，虽然也采取了公示，然也采取了公示，如上述案例，但如上述案例，但发生争生争议后却因后却因举证不能而无法得不能而无法得到法律的支持。到法律的支持。关于如何公示、公示的方关于如何公示、公示的方式及形式，法律上均无明式及形式，法律上均无明文文规定。定。实践中可用作公践中可用作公示或告知的手段很多，比示或告知的手段很多，比如，很多企如，很多企业将将规章制度章制度挂在公告挂在公告栏中中进行公示，行公示，还有一些有一些I
16、T企企业或大公司或大公司利用自己利用自己发达的内部网达的内部网络进行公示，或行公示，或发送送“公共公共邮件件”等，等，这些方法些方法虽然然简捷高效，却不能有效地捷高效，却不能有效地防范法律防范法律风险，由于存在，由于存在举证困困难的的问题，一旦，一旦员工否工否认，企，企业将会非常被将会非常被动。因此，。因此，为了方便了方便证据据的固定和保留，用人的固定和保留，用人单位位首首选发放放员工手册的工手册的办法，法，即将企即将企业的的规章制度章制度汇编成册或者融合在企成册或者融合在企业的的员工手册里，工手册里，让员工工签收，收，确确认已知悉已知悉该规章制度的章制度的全部内容并同意遵守。全部内容并同意遵
17、守。l制定的规章制度内容合法：1、不与法律法规强制性规定抵触2、不与劳动合同、其他协议约定内容发生抵触3、内容公平合理l制定程序合法1、用人单位制定员工手册、规章制度的草案（讨论稿）2、职工代表大会或者全体职工参与制度草案的讨论，提出修改方案和意见3、用人单位研究职工的修改意见，制定员工手册、规章制度的建议稿4、就制度建议稿与工会或者职工代表平等协商确定员工手册、规章制度的最终定稿5、就员工手册、规章制度的定稿公示，或者告知所有员工6、注重上述程序的证据搜集、固定和保留风险控制控制公示或直接告知公示或直接告知员工的方式有很多种，但无工的方式有很多种，但无论哪种方式，哪种方式，其目的都在于其目的
18、都在于让员工知工知晓，以便在，以便在实际劳动过程中遵守程中遵守执行。企行。企业可以根据可以根据实际情况来情况来选择合适的方式，并合适的方式，并务必取得能必取得能够证明已明已经公示或直接告知公示或直接告知员工的工的证据。如据。如让员工工签收，或收，或组织规章制度的培章制度的培训（培（培训签到）、到）、员工工入入职考考试等等。等等。事事实劳动关系存关系存续风险事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。其特征是：劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。劳动和社会保
19、障部关于确立劳动关系有关事项的通知规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1.工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录
20、;4.考勤记录;5.其它劳动者的证言等。事事事事实劳动实劳动关系案例关系案例关系案例关系案例2007年9月，方某入职某商贸公司，双方没有签订正式的书面劳动合同。该商贸公司是国内某知名奶粉的代理商，同时也是一家母婴用品商店的供应商，在方某入职后即在母婴用品商店上班，工资由商贸公司的法定代表人李某通过银行转款的方式发放给方某。工作3年多，商贸公司迟迟未与方某签订书面劳动合同，也未为方某缴纳相应的社会保险，为此，方某曾向劳动监察大队投诉，之后，方某即被商贸公司口头辞退。方某随后向劳动争议仲裁委员会提起申请，要求确认与商贸公司存在事实劳动关系。劳动争议仲裁委员会根据双方申诉、答辩及其提交的证据，认定方
21、某申诉的劳动用工主体错误，驳回了方某的申诉请求。方某不服劳动争议仲裁委员会仲裁裁决，故向人民法院提起诉讼，要求确认其与商贸公司存在事实劳动关系，方某为此向法院提交了商贸公司送货单、工牌、工服的收款收据、母婴用品商店采购部分录音资料、同事员工书面证明等证据，并申请法院调取了银行进帐明细。被告商贸公司辩称，方某与商贸公司不存在事实劳动关系。从方某提供的证据来看，仅仅说明方某与商贸公司之间存在买卖合同关系;对于送货单和活动方案，只能说明原、被告之间的身份关系是原告作为客户的身份与被告发生关系。原告的用人单位应当是母婴用品商店，请求法庭驳回原告的起诉。法院经审理后认为，从调取的银行明细表可以看出，商贸
22、公司的法定代表人李某有几个月份向原告账户转款，大部分转款金额为1200元，同时该银行明细与方某提供的商贸公司送货单能够相互印证，证明转款人系商贸公司法定代表人。因此，认定方某与商贸公司自2007年9月1日至2011年3月20日期间存在劳动关系。商贸公司称送货单只能证明双方存在买卖合同关系，但该送货单抬头为商贸公司送货单，收货单位为母婴用品商店。同时，商贸公司亦未能提供有关货物买卖的货款往来证据，因此对于商贸公司此项抗辩理由法院不予支持。故，法院一审判决确认方某与商贸公司存在事实劳动关系。案件剖析案件剖析：本案争议的焦点问题是如何认定方某与商贸公司之间是否存在事实劳动关系。上述判决准确地把握了事
23、实劳动关系的法定标准，认定了方某与商贸公司之间的劳动关系。劳动关系的存在形式有两种，一种为签订书面劳动合同的劳动关系，另一种是没有签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系。事实劳动关系，就是用人单位与劳动者没有签订书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。事实劳动关系与其他劳动关系相比，仅仅是欠缺一个形式要件即书面合同，但这并不影响劳动关系的成立。其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。方某与商贸公司之间劳动关系属于第二种情形。方某为商贸公司提供了劳动是确定的，方某工作的地点
24、及领取工资的方式不能作为是否存在劳动关系的法律依据。事实劳动关系的认定应以劳动者为用人单位提供有偿的劳动为前提，提供劳动的地点及用人单位以何种方式向劳动者发放工资并不影响事实劳动关系的认定。法律赋予了事实劳动关系的合法地位，更多的是维护劳动者的合法权益，进而维护社会稳定。因此，建议劳动者在发生争议之前就要注意搜集工资单、工牌、工作服、考勤卡、工作证、出入证等等，以此证明其与用人单位之间存在事实劳动关系。事实劳动关系风险点劳动合同法将超过一个月不满一年的事实劳动关系作为一种违法状态，来追究法律责任，规定用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。作为一种违法状态，在追究法律责任之后，显然应当结束这种
25、状态。在一般情况下，除法律另有规定外，法律对于违法状态最基本的要求，就是终结这一状态。按劳动合同法的规定，事实劳动关系在两种情况下可能转化为合法模式。一是按劳动合同法第10条自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，在这一个月内是事实劳动关系，但是法律不予处罚。二是按劳动合同法第14条事实劳动关系满一年后，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。“已订立无固定期限劳动合同”说明已经转化为合法状态。这相当于事实劳动关系从第一天起就变成无固定期限合同，标准劳动关系中的劳动者签订无固定期限劳动合同还需要工龄满十年或者签订两次固定期限合同，而事实劳动关系则从只需要一年就变成了无固定期限合同，其标准大
26、大超过标准劳动关系。如何如何规避法律避法律风险及及时签订书面面劳动合同；合同；对不愿不愿订立立劳动合同的合同的员工，工，要立即要立即发出出劳动合同限期合同限期签订通知通知书；根据法律根据法律规定，解除目前的定，解除目前的事事实劳动关系。关系。对于事于事实劳动关系的解除，关系的解除，主要有两种方式：一是主要有两种方式：一是协商一商一致解除；二是法定解除。致解除；二是法定解除。协商商一致解除是事一致解除是事实劳动关系关系处理理的首的首选方式，如果方式，如果协商不能达商不能达成一致意成一致意见，单方再方再选择法定法定解除。法定解除的依据有两个：解除。法定解除的依据有两个：一是法一是法释200114号
27、号最高人最高人民法院关于民法院关于审理理劳动争争议案件案件适用法律若干适用法律若干问题的解的解释。解解释第十六条第十六条规定：定：劳动合同期合同期满后，后，劳动者仍在原用者仍在原用人人单位工作，原用人位工作，原用人单位未表位未表示异示异议的，的，视为双方同意以原双方同意以原条件条件继续履行履行劳动合同。一方合同。一方提出提出终止止劳动关系的，人民法关系的，人民法院院应当支持。当支持。据此，据此，对于于劳动合同期合同期满后形成的事后形成的事实劳动关系，用人关系，用人单位可以提出位可以提出终止；止；二是二是劳社部社部发 2005 12号号关关于确立于确立劳动关系有关事关系有关事项的通的通知知。通知
28、通知规定：用人定：用人单位与位与劳动者形成事者形成事实劳动关系关系的，用人的，用人单位位应当与当与劳动者者补签劳动合同，合同，劳动合同期限由合同期限由双方双方协商确定。商确定。协商不一致的，商不一致的，任何一方均可提出任何一方均可提出终止止劳动关关系。系。劳动关系与事关系与事实劳动关系关系认定定的相关法律的相关法律规定集定集锦无固定期限合同无固定期限合同订立立风险无固定期限无固定期限劳动合同，是指用人合同，是指用人单位与位与劳动者者约定无确定定无确定终止止时间的的劳动合同。合同。这里所里所说的无确定的无确定终止止时间，是指，是指劳动合同没有一合同没有一个确切的个确切的终止止时间，劳动合同的期限
29、合同的期限长短不短不能确定，但并不是没有能确定，但并不是没有终止止时间。只要没有。只要没有出出现法律法律规定的条件或者双方定的条件或者双方约定的条件，定的条件，双方当事人就要双方当事人就要继续履行履行劳动合同合同规定的定的义务。当法律。当法律规定的可以解除定的可以解除劳动合同的条件合同的条件出出现，或当事人在合同中，或当事人在合同中约定的可以解除定的可以解除劳动合同的条件出合同的条件出现，无固定期限的，无固定期限的劳动合同合同就可以依法定条件或就可以依法定条件或约定条件解除定条件解除。应当当签订无固定期限无固定期限劳动合同的几种情形合同的几种情形劳动合同法合同法第十四条第十四条规定，有下列情形
30、之一，定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意者提出或者同意续订、订立立劳动合同的，除合同的，除劳动者提出者提出订立固定期限立固定期限劳动合同外，合同外，应当当订立无固定期限立无固定期限劳动合同：合同：（一）（一）劳动者在者在该用人用人单位位连续工作工作满十年的；具体是指十年的；具体是指劳动者与同一用人者与同一用人单位位签订的的劳动合同的期限不合同的期限不间断达到十年。如有的断达到十年。如有的劳动者在用人者在用人单位工作五年后，离位工作五年后，离职到到别的的单位去工作了两年，然后又回到了位去工作了两年，然后又回到了这个用人个用人单位工作五年。位工作五年。虽然累然累计时间达到了十达到了十年，但是年
31、，但是劳动合同期限有所合同期限有所间断，不符合在断，不符合在“该用人用人单位位连续工作工作满十年十年”的条件。的条件。（二）用人（二）用人单位初次位初次实行行劳动合同制度或者国有企合同制度或者国有企业改制重新改制重新订立立劳动合同合同时，劳动者在者在该用人用人单位位连续工作工作满十年且距法定退休年十年且距法定退休年龄不足十年的；不足十年的；（三）（三）连续订立二次固定期限立二次固定期限劳动合同，且合同，且劳动者没有本法者没有本法第三十九条和第四十条第第三十九条和第四十条第一一项、第二、第二项规定的情形定的情形，续订劳动合同的。合同的。法律法律风险连续订立二次固定期限立二次固定期限劳动合同，且合
32、同，且劳动者没有者没有劳动法第三十九条和第四十条第一法第三十九条和第四十条第一项、第二第二项规定的情形，定的情形，续订劳动合同的。合同的。根据根据这一一项规定，在定，在劳动者没有本法第三十九者没有本法第三十九条条规定的用人定的用人单位可以解除位可以解除劳动合同的情形下，如果用人合同的情形下，如果用人单位与位与劳动者者签订了一次固了一次固定期限定期限劳动合同，在合同，在签订第二次固定期限第二次固定期限劳动合同合同时，就意味着下一次必，就意味着下一次必须签订无固无固定期限定期限劳动合同。合同。劳动合同法合同法第八十二条第八十二条规定，在符合定，在符合签订无固定期限无固定期限劳动合同的条件下，用人合
33、同的条件下，用人单位没有位没有签订无固定期限无固定期限劳动合同的，需要向合同的，需要向劳动者支付双倍工者支付双倍工资，起算，起算时间为应当当订立无固定期限立无固定期限劳动合同之日。合同之日。双方符合双方符合签订无固定期限无固定期限劳动合同的条件而合同的条件而签订的是固定期限的是固定期限劳动合同，如果用人合同，如果用人单位以合同到期位以合同到期为由由终止止劳动关系，关系，则可能可能构成构成违法解除或法解除或终止，因止，因为此此时“人民法院人民法院可以可以视为双方之双方之间存在无固定期限存在无固定期限劳动合同关系合同关系”。而在构成。而在构成违法法终止的情况下，止的情况下，劳动者可以者可以选择撤撤
34、销原原终止决定，要求止决定，要求补发工工资，也可以，也可以选择要求用人要求用人单位按照位按照经济补偿金的两倍的金的两倍的标准支付准支付赔偿金。金。双方符合签订无固定期限劳动合同的条件而签订的是固定期限劳动合同，用人单位能不能主张是劳动者提出订立固定期限劳动合同用人用人单位可以主位可以主张，但必，但必须提出提出证据。否据。否则即按用人即按用人单位位违法未法未签订无固定无固定期限期限劳动合同。所以，人力合同。所以，人力资源管理人源管理人员的正确作法的正确作法应该是：其一，如果条是：其一，如果条件成就，件成就，劳动者要求者要求签订无固定期限无固定期限劳动合同，合同，则用人用人单位位应当当签订无固定无
35、固定期限期限劳动合同。以免造成合同。以免造成赔偿双倍工双倍工资的法律的法律风险。其二，如果此。其二，如果此时劳动者者并不希望并不希望签订无固定期限无固定期限劳动合同，或者持无所合同，或者持无所谓的的态度，而用人度，而用人单位希望位希望签订固定期限固定期限劳动合同，合同，则应当保留相关当保留相关证据。比如在据。比如在劳动合同条款中或者合同条款中或者通通过其它其它书面形式面形式(如面如面谈记录)明确：明确：“经乙方乙方(劳动者者)提出，双方提出，双方协商一致商一致采取采取劳动合同期限采取下列形式合同期限采取下列形式”。实际上，人力上，人力资源人源人员最好在公司最好在公司使用的使用的标准准劳动合同范
36、本的合同范本的劳动合同期限条款中，加上合同期限条款中，加上“经提出，提出，劳动合同合同期限采取如下方式期限采取如下方式”的填空性条款。的填空性条款。建建议以以书面形式向面形式向劳动者征者征询需需订立哪种立哪种类型的合同，如型的合同，如劳动者同意者同意订立固定期限立固定期限劳动合同或主合同或主动提出提出订立固立固定期限定期限劳动合同的，用人合同的，用人单位一定要保留位一定要保留劳动者同意的者同意的书面面证据，避免事后据，避免事后被被劳动者利用而者利用而导致用工成本增加的致用工成本增加的风险。无固定期限无固定期限劳动合同的合同的终止和止和解除解除劳动合同的解除包括双方合同的解除包括双方协商解除、商
37、解除、劳动者者单方解除、用人方解除、用人单位位单方解除三种情形。方解除三种情形。有下列情形之一的，无固定期限有下列情形之一的，无固定期限劳动合同合同应当当终止：止：（一）（一）劳动合同被依法解除的。合同被依法解除的。（二）（二）劳动者开始依法享受基本养老保者开始依法享受基本养老保险待遇的。待遇的。劳动者开始依法享受基本养老保者开始依法享受基本养老保险待遇待遇后，其就不能再作后，其就不能再作为劳动关系的主体，关系的主体，应当退出当退出劳动关系，因而关系，因而劳动合同也将随之合同也将随之终止。止。（三）（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的。者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失
38、踪的。劳动者死亡或被宣告死亡、者死亡或被宣告死亡、失踪，是主体的消亡，以失踪，是主体的消亡，以该主体建立的所有的法律关系也随之主体建立的所有的法律关系也随之终止。止。（四）用人（四）用人单位被依法宣告破位被依法宣告破产的。用人的。用人单位被依法宣告破位被依法宣告破产，同，同样属于主体消亡，其所属于主体消亡，其所建立的法律关系同建立的法律关系同样随主体的消亡而随主体的消亡而终止。止。（五）用人（五）用人单位被吊位被吊销营业执照、照、责令关令关闭、撤、撤销或者用人或者用人单位决定提前解散的。位决定提前解散的。（六）法律、行政法（六）法律、行政法规规定的其他情形。定的其他情形。试用期运用不当用期运用
39、不当风险“只要还在试用期，我就可以随时无条件解除劳动合同。”很多用人很多用人单位甚至位甚至HR都有上面的都有上面的认识，公司管理者往往，公司管理者往往认为，试用期用期就是用来了解彼此的，只要就是用来了解彼此的，只要发现不不满意，就可以辞退。意，就可以辞退。事事实上多数情况下，上多数情况下，试用期解除用期解除劳动合同通常不会合同通常不会发生争生争议。但也有少。但也有少数情形下，用人数情形下，用人单位因位因为解除不当，而遭受解除不当，而遭受败诉，承担不利后果，承担不利后果。试用期常用期常见误区及区及风险能否能否试用后再用后再签定定劳动合同合同等于没有等于没有劳动合同的事合同的事实劳动关系，超关系，
40、超过一个月，支付双倍工一个月，支付双倍工资能否只能否只签试用期合同用期合同根据根据劳动合同法合同法规定，定，劳动合同合同仅约定定试用期的，用期的，试用期不成立，用期不成立，视为一次固定期限合同，一次固定期限合同，该期限期限为劳动合同期限，再一次合同期限，再一次续约，由于第一次即属于正，由于第一次即属于正式合同，那么此式合同，那么此时就需要就需要签订无固定期限无固定期限劳动合同。此外，根据合同。此外，根据劳动合同法合同法第八十三条第八十三条规定，定，“用人用人单位位违反本法反本法规定与定与劳动者者约定定试用期的，由用期的，由劳动行政部行政部门责令改正；令改正；违法法约定的定的试用期已用期已经履行
41、的，由用人履行的，由用人单位以位以劳动者者试用期用期满月工月工资为标准，按已准，按已经履行的超履行的超过法定法定试用期的期用期的期间向向劳动者支付者支付赔偿金。金。”也就是也就是说，用人用人单位再支付了正常工位再支付了正常工资外，外，还需要再需要再额外支付一次外支付一次赔偿金。金。试用期内是否可以随用期内是否可以随时解除解除劳动者在者在试用期用期间被被证明不符合明不符合录用条件用条件的，用人的，用人单位可以解除位可以解除劳动合同；合同；在在试用期中，除用期中，除劳动者有者有劳动合同法合同法第三十九条和第四十条第一第三十九条和第四十条第一项、第二、第二项规定的情形外，用人定的情形外，用人单位不得
42、解除位不得解除劳动合同。合同。用人用人单位在位在试用期解除用期解除劳动合同的，合同的，应当向当向劳动者者说明理由。明理由。风险应对第一，按照第一，按照规定定约定定试用期。用期。第二，在招聘流程中，明示第二，在招聘流程中，明示录取的条件，取的条件，对岗位的要求。位的要求。第三，当第三，当试用期期用期期间，员工出工出现不能不能胜任工作任工作情形的，留下相关情形的，留下相关证据。据。约定定试用期的用期的规定及注意事定及注意事项劳动合同期限三个月以上不合同期限三个月以上不满一年的，一年的，试用期用期不得超不得超过一个月；一个月；劳动合同期限一年以上不合同期限一年以上不满三年的，三年的，试用期不得超用期
43、不得超过二个月；三年以上固二个月；三年以上固定期限和无固定期限的定期限和无固定期限的劳动合同，合同，试用期不得用期不得超超过六个月六个月。试用期包括在用期包括在劳动合同期限内，企合同期限内，企业不得在不得在劳动合同期限外合同期限外约定定试用期，或者用期，或者对劳动者先者先试用后用后签劳动合同。合同。用人用人单位位对同一同一劳动者只能者只能试用一次。用一次。用人用人单位位对新招用的新招用的职工，最好双方工，最好双方约定好定好录用条件，在用条件，在试用期内用期内发现不符合不符合录用条件的，用条件的，可以解除可以解除劳动合同。合同。试用期的工用期的工资不得低于本不得低于本单位相同位相同岗位最低档位最
44、低档工工资或者或者劳动合同合同约定工定工资的百分之八十，并的百分之八十，并不得低于用人不得低于用人单位所在地的最低工位所在地的最低工资标准。准。员工流工流动便利便利风险提前30日通知是员工辞职的唯一法律要求；一般性违约金被法律取消；不得收取任何抵押金、抵押物；风险对策策合理运用劳动合同法的溯及力（法律溯及力指的是，一部新的法律或行政法规出台后，对于该法出台前已经发生的行为能否进行调整以及是否具有约束力的问题。一般说来，只要法律未做明文规定，其效力只能自该法施行之后，才能对相应的行为产生约束力，对于此前已经发生的行为是不能调整的，即不能溯及既往。）；理性看待员工辞职问题；着手建立履约奖励制度；对
45、离职手续的办理作出限制。1.企企业进行离行离职面面谈时应告知告知员工在离工在离职手手续办完之前完之前,其仍是企其仍是企业的正式的正式员工工,仍要遵守仍要遵守企企业的的规章制度。章制度。2.告知离告知离职员工接替人工接替人选,并确定离并确定离职期期间的的纪律。律。3.办理程序重点是工作交接理程序重点是工作交接,要求离要求离职人人员按照要求开列按照要求开列资料交接清料交接清单,经手工作手工作进度情况度情况等。接替人等。接替人应签收收,并得到部并得到部门经理的理的认可。可。4.要求要求员工交出企工交出企业书籍、物品。一般籍、物品。一般应有一个离有一个离职手手续表表,其内容其内容应包括离包括离职人人员
46、与与财务部部门的借款清的借款清还情况情况;与与资产管理部管理部门的的资产移交情况移交情况;与自己所在部与自己所在部门的生的生产资料与料与劳动工具移交情况工具移交情况;与接任人与接任人员的工作交接情况等。的工作交接情况等。资产移交是指离移交是指离职人人员所所负责管理的企管理的企业资产。如果比。如果比较多的多的话,要以清要以清单形式来体形式来体现,一般由一般由资产管理部管理部门来来验证,资产接手人接手人应签字确字确认。5.在部在部门工作交接完工作交接完毕、设各交接清楚后各交接清楚后,按企按企业规定或定或劳资双方双方签定的定的劳动合同已有合同已有约定的定的,员工工应与企与企业签订保密保密协议及及竞业
47、限制合同的离限制合同的离职处理理办法。法。6.相关部相关部闸签字字认可离可离职手手续。7.员工凭离工凭离职手手续表到人事部表到人事部门办理合同解除手理合同解除手续,核核实当月考勤。当月考勤。8.凭离凭离职表到表到财务办理清欠手理清欠手续,结算工算工资。9.人事部人事部门清除其数据清除其数据库记录。10.办理完手理完手续后后,企企业人事主管可以朋友身份再面人事主管可以朋友身份再面谈一次一次,从其从其侧面面调查该员工工对企企业的看的看法。法。对于那些特殊敏感于那些特殊敏感岗位的离位的离职交接交接,企企业应予特予特别重重视,建建议参照会参照会计、出、出纳职位的交位的交接程序制定接程序制定严密完善的程
48、序。就会密完善的程序。就会计工作交接而言工作交接而言,一般一般强调两点两点:一是会一是会计人人员调离工作离工作岗位必位必须与接管人与接管人员办清手清手续,二是在交接二是在交接过程中要有程中要有专人人负责监交。交。企企业用工成本增加用工成本增加风险劳动者者“被被动”辞辞职的；的；用人用人单位原因位原因导致致终止合同的；止合同的；单位破位破产、关、关闭、被吊、被吊销或提前解散的；或提前解散的；因因劳动合同引合同引发的各种的各种纠纷及仲裁。及仲裁。风险控制控制职工终止的要注意收集证据；合同续订、终止调查问卷应成为人力资源管理的日常工作；注重证据的收集，日常事务的书面化；防止工资拖欠问题发生；社会保险
49、按时足额缴纳工作要重视；总之，贴近立法，完善公司各项管理制度及相关流程是控制企业用工成本增加风险的根本。不当裁不当裁员风险裁裁员的法律适用与的法律适用与风险控制控制裁裁员代替方案与代替方案与风险控制控制裁裁员的的经济补偿的的法律法律适用适用裁裁员的法律适用与的法律适用与风险控控制制裁裁员条件及条件及风险控制控制按照按照劳动合同法合同法第四十一条第四十一条规定，用人定，用人单位裁位裁员需需具具备法定条件。裁法定条件。裁员条件条件举证责任由用人任由用人单位承担，用人位承担，用人单位必位必须有充分有充分证据据举证证明达到法律所明达到法律所规定的可以裁定的可以裁员的条件方可裁的条件方可裁员，不能，不能
50、举证的将会被的将会被认定定为违法裁法裁员。用人用人单位裁位裁员需具需具备的条件如下：的条件如下：用人用人单位依照企位依照企业破破产法法规定定进行重整的。行重整的。实践中用人践中用人单位依照企位依照企业破破产法法规定定进行重行重整的裁整的裁员条件条件举证相相对容易，提供人民法院容易，提供人民法院出具的关于重整的裁定出具的关于重整的裁定书即可，无法院出具即可，无法院出具的重整的裁定，不能以此的重整的裁定，不能以此为由裁由裁员。用人用人单位生位生产经营发生生严重困重困难的。的。这需要需要对企企业相关相关财务状况状况进行行举证，实践中很多践中很多用人用人单位以金融危机位以金融危机为幌子而幌子而进行裁行