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1、精选学习资料 - - - - - - - - - 构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的性质杨盛秋摘要： 我国物权法明确了国家对不动产实行统一登记制度. 不动产登记的性质是构建我国不动产统一登记制度的基础问题 . 本文借鉴了准物权理论、将不动产物权的类型一分为二,从 而以“ 二分法” 分析并重构不动产登记的性质,论证了构建我国不动产统一登记制度下不动产 登记的准行政行为性质 . 不动产物权变动制度是一个既重要又巨大,且错综复杂的体系,它基本上由民法实体法上的物权法部分和行政法上的不动产登记制度两个部分组成 . 建设社会主义市场经济的一个基本条件是划清政府与市场主体的各自活动范畴,厘定政府职能
2、界限 . 在经济治理领域,政府职能将限于核定社会成员准人市场的资格,明确民事权属状 态,监督市场主体的经营活动,营造并爱护市场的公正竞争环境,查处各种有损于市场机制能 动性发挥的违法行为等 . 由此可见,作为明确市场主体产权归属及其权益享有状态内容之一的 不动产物权登记制度在政府各项职能中居于基础性位置 . 物权法第 10 条规定 , “ 不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理 . 国家对不动产实行统一登记制度 . 统一登记的范畴、登记机构和登记方法, 由法律、行政法规规定 . ” 明确不动产登记的性质是构建我国不动产统一登记制度的基础问题 . 一. 重构我国不动产登记的性质不动产登记,也就
3、是不动产物权登记,是不动产所在地的登记机构依申请将不动产物权的设立、变更、转让和毁灭在不动产登记簿上予以记载的制度 . 一 学界传统观点名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页,共 6 页精选学习资料 - - - - - - - - - 目前学界有关不动产登记的性质,大体上有三种学说:1 、公法行为说 , 该说认为 : 不动产登记的性质 , 属于一种行政行为 . 如有学者认为 : “ 它是一种行政确认 , 就是指行政主体依据相对人 的申请 , 依法对某一特定的法律事实、法律资格或权益义务关系的真实性、合法性予以确定、认可和证明的详细行政行为 . ” “ 国家登记机关对物权变动的登记正
4、是属于行政确认登记的一 种形状 . ” 2 、私法行为说 , 该说认为 , 登记效力之发生在于登记之意思表示,登记效力之发生脱离申请人意思就难以发生效力. 从登记所产生的效力来看 , 登记行为是产生私法成效的行为.3 、证明行为说 , 该说防止公、私法性质上的判定 , 认为房屋产权治理机关的职责范畴也只是审查买卖双方是否具备办证 交付 条件, 房屋产权变更登记本身 , 也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示 , 而不是对房屋买卖合同的审查和批准 . 笔者认为,不能笼统地判定不动产登记的性质,分析不动产登记的性质必需结合不动产物权登记的种类及物权的基本分类 . 二 不动产登记的性质之分
5、析笔者借鉴准物权理论,将我国的不动产物权一分为二,并以此为基础分别探讨不动产登记的性质,从而在此“ 二分法” 前提下绽开对构建不动产统一登记制度的范畴的争论 . 1. 我国的不动产物权的类型依据我国现行法律和已颁布的物权法之规定,笔者认为,我国的不动产物权包括以下种类：名师归纳总结 1 不动产全部权：国家全部权；集体全部权；私人和其他权益人的全部权. 第 2 页,共 6 页2 不动产担保物权：只有不动产抵押权. - - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 3 不动产用益物权：自然资源使用权；建设用地使用权；土地承包经营权；宅基地使用 权；地役权 . 对于上述种类
6、,借鉴准物权理论,可以将不动产物权分为准物权与典型物权 . 典型物权如我们通常所涉及的土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权 . 在此主要讨 论准物权问题 . 准物权同典型物权相比具有较大的特殊性,但仍旧属于物权范畴 . 对准物权概念的懂得在 学者之间有肯定的差异 . 如有学者认为准物权是指某些性质和要件相像于物权、准用物权法规定的财产权,因而法律上把这些权益当作物权来看待,准用民法物权法的规定 . 属于准物权的财产权有 : 林木采伐权、渔业权、采矿权、狩猎权、先买权等 . 也有学者认为,水权、矿业权和渔业权等并非为民法所规定的物权,将准物权称为特殊法上的物权 . 如王利明教授认为 , 特殊
7、法上的物权 , 公民、法人经过行政特殊许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权益,如取水权、采矿权、养殖权等 . 当然,也有学者明确地使用准物权这一概念. 如崔建远教授认为 , 准物权不是属性相同的单一权益的称谓 , 而是一组性质有别的权益的总称. 依据通说 , 它是由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成 权这一表述 . . 为了论述的便利,笔者使用准物准物权的客体一般具有不特定性,准物权的取得与自然资源主管部门的行政许可相联系.2004 年 7 月 1 日起实施的中华人民共和国行政许可法规定,涉及有限资源开发利用 的,应作为行政许可的事项 第 12 条规定 . 由于准物权
8、所指向的标的物是自然资源,而自然资 源是有限的,并且与可连续进展和环境爱护相关,因此,准物权具有很强的公法颜色 . 准物权由行政许可而取得,其客体具有不确定性,同时准物权上负有较多的公法上的义名师归纳总结 务,一般不能自由转让,准物权的行使一般不以对物的占有为必要. 第 3 页,共 6 页- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 2. 我国不动产登记的性质笔者认为,对于不动产登记之性质,应以“ 二分法” 区分对待 将登记主要分成两类 : . 依不动产物权类型的不同一类是行政机关依照法律规定的条件和程序许可或确认的物权之登记 , 如探矿权、采矿权、取水权等有关国
9、家全部的自然资源的准物权 治理权关系亲密 . . 这一类准物权的登记,涉及公共利益和行政另一类是通过合同、继承取得或者以土地出让方式产生的典型物权变动之登记 , 如房屋所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等 . 这一类基本上和行政治理权没有关系 , 主要是物权人通过登记机构的公示来确保自己的权益 . 基于此,笔者认为,前一类以不动产行政治理理论为基础的不动产物权登记属于行政行为范畴,应由行政许可或行政确认等加以规范；后一类与公民权益息息相关,以民法物权法理论为基础的登记应为复合性质的行为,应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要争论的重点 . 综上所述,不动产登记行为的性质应以“ 二
10、分法” 论. 目前实务界和行政法学界不分种类地笼统地只强调不动产登记行为性质的公法性或一味强调不动产登记行为的私法成效,又或是 单以证明行为论,均不足以全面阐释内容丰富的不动产登记行为 . 二. 我国不动产统一登记制度设计下的不动产登记的性质物权法第 10 条规定 , “ 不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理 . 国家对不动产实行统一登记制度 . 统一登记的范畴、登记机构和登记方法, 由法律、行政法规规定 . ”如前所述,由于准物权登记的行政行为性质以及目前政出多门、治理分散的现状,准物权名师归纳总结 登记的统一无论在理论上仍是实践中都是不成熟的. 要想统一绝非易事,所以暂且爱护现状. 第
11、 4 页,共 6 页- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 以民法物权法理论为基础的典型物权的登记应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要争论的问题 . 现阶段构建我国的不动产统一登记制度的范畴应以这一类复合行为性质的不动产登记为限 . 这种复合性质的不动产登记,有两重意义：一是公法上的意义,一是私法上的意义 .前者的意义在于行政权力对不动产的监督治理和给国家税收供应依据；后者的意义在于通过权利状态的公示,保证交易的安全 . 从法理上对公法和私法分类的各种理论来看：第一,虽然不动产登记是由申请人的申请行为而开头,但不容忽视的是,不动产登记中主要的行为主体是国
12、家有关部门,即国家公权力介入了登记 . 而事实上,正是国家公权力的介入才给予了不动产登记的强大公示效力 . 其次,不动产登记在利益平稳上是为了调剂国家和整个社会的物权的秩序,从而保证交易的安全 . 最终,从登记行为本身而言,通过不动产的登记,不仅仅产生公示物权的私法果,而且国家能够更主动有效地治理和宏观调控不动产这一重要的社会资源,带有显著的行政颜色 . 有学者认为这种复合行为性质的不动产登记“ 是一种准行政行为和证明行为”. 笔者比较赞同这种观点 . 行政行为以法律成效的内容是成效意思仍是观念表示为标准,分为行政行为与准行政行为 .准行政行为是介于法律行为与事实行为之间的一种行为,“ 只以单
13、一的判定、熟悉与观念等受动的精神作用为要素”,本身并不能直接为相对人设定行政法上的权益义务 . 该种观念表示行为成效完全基于法律的直接规定而产生,并非基于行政机关的意思而产生 . 因此, 有学者认为 ,行政登记属于准行政行为 , 只产生间接的法律成效 , 而不产生直接的法律成效 . 该行为之所以属于准行政行为: 其一,登记行为是一种观念表示,不包含登记机关的意思表示,只代表登记主体对客观事实的认知与判定,不动产物权登记的内容只是对申请人的不动产物权享有与处置情形进行核实、登录. 其二,登记行为的成效基于法律的明文规定而非行政名师归纳总结 主体的意思表示,该行为说明的是国家对民事权益主体所享有的
14、不动产物权的一种确认. 从行第 5 页,共 6 页- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 政主体的意思参加程度讲,不动产物权登记中,行政主体一般无自由裁量余地,对于符合条件 的申请,其负有登录的义务与职责,是对私权状况的予以证明而非干预 . 所以,这一种不动产 物权登记行为应是一种准行政行为,同时也是一种证明行为,如梁慧星老师所言,“ 不动产登 记在本质上是国家证明行为,而不是批准行为”. 作为准行政行为的不动产物权登记具有两项功能: 一是证明,登记行为在客观上产生一种公示成效,因此可以证明登记在不动产登记薄上的权益是正确、真实的,只有供应充分的反 证,不动产登记薄中的登记内容才能被推翻；二是确认,登记在不动产登记薄中的内容是经过 行政机关的核实后所做的记载,代表着官方对权益主体所享有的不动产物权的确认,因此在客 观上具有肯定的公定力 . 名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页,共 6 页