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1、构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的性质 文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网供应更多免费资料下载 构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的性质 杨盛秋 摘要：我国物权法明确了国家对不动产实行统一登记制度。不动产登记的性质是构建我国不动产统一登记制度的基础问题。本文借鉴了准物权理论、将不动产物权的类型一分为二，从而以“二分法”分析并重构不动产登记的性质，论证了构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的准行政行为性质。 关键词：不动产物权 准物权 不动产登记的性质 准行政行为 不动产物权变动制度是一个既重要又浩大，且错综困难的体系，它基本上由民法实体法上的物权法部分和行政法上的不动产
2、登记制度两个部分组成。 建设社会主义市场经济的一个基本条件是划清政府与市场主体的各自活动范围，厘定政府职能界限。在经济管理领域，政府职能将限于核定社会成员准人市场的资格，明确民事权属状态，监督市场主体的经营活动，营造并维护市场的公允竞争环境，查处各种有损于市场机制能动性发挥的违法行为等。由此可见，作为明确市场主体产权归属及其权利享有状态内容之一的不动产物权登记制度在政府各项职能中居于基础性地位。 物权法第10条规定,“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记方法,由法律、行政法规规定。”明确不动产登记的性质是构建我国不动产统一登记制
3、度的基础问题。 一.重构我国不动产登记的性质 不动产登记，也就是不动产物权登记，是不动产所在地的登记机构依申请将不动产物权的设立、变更、转让和歼灭在不动产登记簿上予以记载的制度。 (一)学界传统观点 目前学界有关不动产登记的性质，大体上有三种学说: 1、公法行为说,该说认为:不动产登记的性质,属于一种行政行为。如有学者认为:“它是一种行政确认,就是指行政主体依据相对人的申请,依法对某一特定的法律事实、法律资格或权利义务关系的真实性、合法性予以确定、认可和证明的详细行政行为。”“国家登记机关对物权变动的登记正是属于行政确认登记的一种形态。” 2、私法行为说,该说认为,登记效力之发生在于登记之意思
4、表示，登记效力之发生脱离申请人意思则难以发生效力。从登记所产生的效力来看,登记行为是产生私法效果的行为。 3、证明行为说,该说避开公、私法性质上的推断,认为房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证(交付)条件,房屋产权变更登记本身,也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示,而不是对房屋买卖合同的审查和批准。 笔者认为，不能笼统地推断不动产登记的性质，分析不动产登记的性质必需结合不动产物权登记的种类及物权的基本分类。 (二)不动产登记的性质之分析 笔者借鉴准物权理论，将我国的不动产物权一分为二，并以此为基础分别探讨不动产登记的性质，从而在此“二分法”前提下绽开对构建不动产
5、统一登记制度的范围的探讨。 1.我国的不动产物权的类型 依据我国现行法律和已颁布的物权法之规定，笔者认为，我国的不动产物权包括以下种类： (1)不动产全部权：国家全部权;集体全部权;私人和其他权利人的全部权。 (2)不动产担保物权：只有不动产抵押权。 (3)不动产用益物权：自然资源运用权;建设用地运用权;土地承包经营权;宅基地运用权;地役权。 对于上述种类，借鉴准物权理论，可以将不动产物权分为准物权与典型物权。 典型物权如我们通常所涉及的土地承包经营权、建设用地运用权等用益物权。在此主要探讨准物权问题。 准物权同典型物权相比具有较大的特别性，但仍旧属于物权范畴。对准物权概念的理解在学者之间有肯
6、定的差异。如有学者认为准物权是指某些性质和要件相像于物权、准用物权法规定的财产权，因而法律上把这些权利当作物权来看待，准用民法物权法的规定。属于准物权的财产权有:林木采伐权、渔业权、采矿权、狩猎权、先买权等 。也有学者认为，水权、矿业权和渔业权等并非为民法所规定的物权，将准物权称为特殊法上的物权。如王利明教授认为,特殊法上的物权,公民、法人经过行政特殊许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权利，如取水权、采矿权、养殖权等 。当然，也有学者明确地运用准物权这一概念。如崔建远教授认为,准物权不是属性相同的单一权利的称谓,而是一组性质有别的权利的总称。根据通说,它是由矿业权、水
7、权、渔业权和狩猎权等组成 。为了论述的便利，笔者运用准物权这一表述。 准物权的客体一般具有不特定性，准物权的取得与自然资源主管部门的行政许可相联系。2004年7月1日起实施的中华人民共和国行政许可法规定，涉及有限资源开发利用的，应作为行政许可的事项(第12条规定)。由于准物权所指向的标的物是自然资源，而自然资源是有限的，并且与可持续发展和环境爱护相关，因此，准物权具有很强的公法色调。 准物权由行政许可而取得，其客体具有不确定性，同时准物权上负有较多的公法上的义务，一般不能自由转让，准物权的行使一般不以对物的占有为必要。 2.我国不动产登记的性质 笔者认为，对于不动产登记之性质，应以“二分法”区
8、分对待。依不动产物权类型的不同将登记主要分成两类: 一类是行政机关依照法律规定的条件和程序许可或确认的物权之登记,如探矿权、采矿权、取水权等有关国家全部的自然资源的准物权。这一类准物权的登记，涉及公共利益和行政管理权关系亲密。 另一类是通过合同、继承取得或者以土地出让方式产生的典型物权变动之登记,如房屋全部权、建设用地运用权、土地承包经营权、地役权等。这一类基本上和行政管理权没有关系,主要是物权人通过登记机构的公示来确保自己的权利。 基于此，笔者认为，前一类以不动产行政管理理论为基础的不动产物权登记属于行政行为范畴，应由行政许可或行政确认等加以规范;后一类与公民权益休戚相关，以民法物权法理论为
9、基础的登记应为复合性质的行为，应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要探讨的重点。 综上所述，不动产登记行为的性质应以“二分法”论。目前实务界和行政法学界不分种类地笼统地只强调不动产登记行为性质的公法性或一味强调不动产登记行为的私法效果，又或是单以证明行为论，均不足以全面阐释内容丰富的不动产登记行为。 二.我国不动产统一登记制度设计下的不动产登记的性质 物权法第10条规定,“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记方法,由法律、行政法规规定。” 如前所述，由于准物权登记的行政行为性质以及目前政出多门、管理分散的现状，准物权登记的统一
10、无论在理论上还是实践中都是不成熟的。要想统一绝非易事，所以暂且维持现状。 以民法物权法理论为基础的典型物权的登记应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要探讨的问题。现阶段构建我国的不动产统一登记制度的范围应以这一类复合行为性质的不动产登记为限。这种复合性质的不动产登记，有两 重意义：一是公法上的意义，一是私法上的意义。前者的意义在于行政权力对不动产的监督管理和给国家税收供应依据;后者的意义在于通过权利状态的公示，保证交易的平安。 从法理上对公法和私法分类的各种理论来看：首先，虽然不动产登记是由申请人的申请行为而起先，但不容忽视的是，不动产登记中主要的行为主体是国家有关部门，即国家公权力介入了登
11、记。而事实上，正是国家公权力的介入才给予了不动产登记的强大公示效力。其次，不动产登记在利益平衡上是为了调整国家和整个社会的物权的秩序，从而保障交易的平安。最终，从登记行为本身而言，通过不动产的登记，不仅仅产生公示物权的私法果，而且国家能够更主动有效地管理和宏观调控不动产这一重要的社会资源，带有显著的行政色调。 有学者认为这种复合行为性质的不动产登记“是一种准行政行为和证明行为”。 笔者比较赞同这种观点。行政行为以法律效果的内容是效果意思还是观念表示为标准，分为行政行为与准行政行为。准行政行为是介于法律行为与事实行为之间的一种行为，“只以单一的推断、相识与观念等受动的精神作用为要素” ，本身并不
12、能干脆为相对人设定行政法上的权利义务。该种观念表示行为效果完全基于法律的干脆规定而产生，并非基于行政机关的意思而产生。因此,有学者认为,行政登记属于准行政行为,只产生间接的法律效果,而不产生干脆的法律效果。 该行为之所以属于准行政行为:其一，登记行为是一种观念表示，不包含登记机关的意思表示，只代表登记主体对客观事实的认知与推断，不动产物权登记的内容只是对申请人的不动产物权享有与处置状况进行核实、登录。其二，登记行为的效果基于法律的明文规定而非行政主体的意思表示，该行为表明的是国家对民事权利主体所享有的不动产物权的一种确认。从行政主体的意思参加程度讲，不动产物权登记中，行政主体一般无自由裁量余地
13、，对于符合条件的申请，其负有登录的义务与职责，是对私权状况的予以证明而非干预。所以，这一种不动产物权登记行为应是一种准行政行为，同时也是一种证明行为，如梁慧星老师所言，“不动产登记在本质上是国家证明行为，而不是批准行为”。作为准行政行为的不动产物权登记具有两项功能:一是证明，登记行为在客观上产生一种公示效果，因此可以证明登记在不动产登记薄上的权利是正确、真实的，只有供应足够的反证，不动产登记薄中的登记内容才能被推翻;二是确 认，登记在不动产登记薄中的内容是经过行政机关的核实后所做的记载，代表着官方对权利主体所享有的不动产物权的确认，因此在客观上具有肯定的公定力。 参考文献: 1 杨海坤、章志远
14、.行政法学基本论.中国政法高校出版社.2004.第135136页. 2 谢伟东.试论我国不动产登记的性质和效力.社会科学论坛.2006,(9).第7680页. 3 王崇敏.我国不动产登记制度若干问题探讨.中国法学.2003,(3).第4854页. 4 崔建远.准物权的理论问题.中国法学.2003,(3).第7685页. 构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的性质 我国构建不动产统一登记制度 不动产统一登记制度 不动产登记 不动产登记 不动产登记资料 (官方详解不动产登记) 不动产统一登记难题 我国不动产登记制度探讨 论不动产登记的性质 我国将建不动产统一登记制 本文来源：网络收集与整理，如有侵权，请联系作者删除，谢谢！第11页 共11页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页