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1、发包人向实际施工人承担责任是否以欠付民工工资为前提 实际施工人的权利救济谱系 一、挂靠人的权利救济 司解一对实际施工人进行的六处规制中，第一条第(二)项，明确将借用资质这一典型的挂靠现象中的施工人列入实际施工人的范畴；第四条将非法转包、违法分包或者挂靠中的实际施工人划定为“实际施工人”的范畴；其余第二十五条和第二十六条均是对实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的救济，但排除了至少没有明确规定挂靠人享有该二条规定的实际施工人的权利，包括司解二第二十四条和第二十五条。但如果按照司解一的规制内容，挂靠人既然与非法承包人和违法承包人均系实际承包人，那么，何以司解一和司解二对同为实际施工人的挂靠人并
2、未赋予与非法转承包人和违法承包人同等的权利救济渠道？而这也正是引起实践中对挂靠人权利救济渠道的争议问题的原因，也导致挂靠人能否与非法转承包人和违法承包人共同享有突破合同相对性向发包人主张权利的不同裁判规则；典型的冲突案例体现于(2018)最高法民终 611 号民事判决书和(2018)最高法民再 265 号民事判决书(参见前文：最高院之“打架”和观点之争论挂靠人何以不能向发包人主张付款义务？)。对这一问题，笔者已在前文意思表示瑕疵理论视野内的“挂靠施工”行为分析 中通过意思表示瑕疵的理论和法律规定进行了阐析，不再赘述！二、其他实际施工人的权利救济谱系(一)向与其有直接合同关系的上手主张权利 这一
3、权利主张具有明确的合同依据和法律依据，也符合合同法规定的合同相对性原则。为此，司解一第二十六条第一款也予以了明确：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”(二)向与其没有合同关系的各前手主张权利 即在工程项目存在多级分包和层层转包的情形下，末级承包人，也包括任何中间一手承包人都有权利向其各前手主张权利。针对该权利诉请，江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第 23 条规定：“层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担
4、连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。”(三)向发包人主张权利 1.实际施工人向发包人主张权利的规范基础 这一权利基础来自于司法解释的规定。其中，司解一第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”司解二第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内
5、对实际施工人承担责任。”上述两个条款均赋予了实际施工人向发包人主张款项的权利，且发包人只在欠付工程价款的范围内向实际施工人承担责任。不同的是，1.司解一将发包人作为当事人对待，而司解二语境下的发包人为第三人；2.司解一规定“可以”追加发包人，而司解二则规定“应当”追加。2.实际施工人向发包人主张权利的社会基础 毫无疑问，允许实际施工人向发包人主张权利源于对民工利益的保护，对此，司法解释的制定者均有相关表述。例如，最高院在司解一的答记者问中指出：建设工程施工合同司法解释第 26 条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其没有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因
6、导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径。最高院杜万华法官在全国民事审判工作会议上的总结讲话中也提到：“最高人民法院建设工程施工合同司法解释已经有明确规定，实际施工人可以向发包方主张权利，但这是有限度的，在理解执行司法解释规定的时候，一定要准确，不能任意扩大它的适用范围。除非是转包人和违法分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人还有其他的工程款没有支付完，在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。当前，有的地方没有准确执行司法解释的规定，允许实际施工人要求发包方无条件地承担工程款给付义务，有些甚至要求发包方解决劳动
7、关系问题，这些我认为都是不正确的。”另外，最高院在司解二的答记者问中也强调：“解释在特定情况下突破合同相对性原则，目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。”上述关于司法解释之规定的目的性阐释，充分展示了司法解释赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的社会基础。但问题是，如何正确理解司法解释的相关规定，以及司法解释的规定在何种层面上能够有效保障民工的合法权益？3.对实际施工人向发包人主张权利的司法解释的再解释 笔者近期处理了几起实际施工人向发包人主张权利的纠纷案件，下文的阐析建系基于该些案例所引起的对司法
8、解释进行再解释的思考。根据上文所援引最高院就司解一的答记者问和杜万华法官所述，司法解释中赋予实际施工人向发包人主张权利似乎包含了以下条件(司法解释原文中却未明言)，即与实际施工人存在合同关系的前手承包人出现了下落不明、破产、资信状况恶化等情形导致实际施工人缺乏支付能力且实际施工人又投诉无门，或者转包人和违法分包人没有实际向实际施工人支付工程款也没有能力支付。上述条件有一个共同点，它以实际施工人缺乏向民工支付款项的能力为条件。在笔者所代理的一起案件中，某基层法院正是根据上述理由作出不支持实际施工人向发包人主张权利的判决；现将本案基本情况和基层法院的判决理由实录如下。某开发商将某工程发包给一施工单
9、位 A 进行施工，该施工单位 A并未实际施工而是将其承包的工程转包给另一家不具有施工资质的施工单位B 施工。后，施工单位B 因未能获得足额的工程款将施工单位 A 和开发商起诉至某基层法院。该基层法院认为：“根据合同相对性原则，一般情况下，只有债权人才能向债务人主张债权，债务人也只能向债权人履行义务。建设工程相关司法解释突破合同相对性原则，规定实际施工人可以以发包人为被告主张权利，其立法本意在于保护弱势地位的建筑工人(尤其是农民工)的基本权益，实现实质意义上的公平正义。换言之，只有在严守合同相对性原则与实现实质意义上公平正义等法的价值存在不可调和的冲突时，才允许有条件的突破合同相对性原则，赋予非
10、合同当事人相应的权利，但这种突破不应使合同当事人的合法权益受到侵害，从而导致不同民事主体之间的利益失衡。本案中，原告既未提供证据证明其工程款主要用于支付农民工工资，也未提供证据证明转包人(即施工单位 A，笔者注)存在下落不明、资信状况严重恶化，濒临破产等丧失履约能力的情形原告的主张明显不符合相关司法解释的立法本意，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。”从上述判决说理可以看出，该基层法院认为，实际施工人向发包人主张权利应当附加如下条件：实际施工人需举证证明其工程款主要用于支付农民工工资，且需举证证明转包人和违法分包人存在下落不明、资信状况恶化，濒临破产等丧失履约能力。该等附加条件与上述援引的最高
11、院就 司解一 的答记者问和杜万华法官的讲话如出一辙；但笔者认为，上述对司法解释的再解释存在颇多待商榷之处。首先，根据大量的司法案例，甚至是最高院自身的二审案例，在实际施工人向发包人主张权利的案件中，法院在判令发包人在欠付工程款的范围内向实际施工人承担责任时，并未查明实际施工人所主张的工程款主要是为了偿付民工工资。上文所援引的江苏省高级人民法院(2017)苏民终 1758 号和最高人民法院(2019)最高法民终 274 号案件即为明证；更为重要的是，在上述最高院的案例中，作为诉讼主体的实际施工人并未实际参与工程的实施，而是将其承包的工程再肢解转包给其他案外人施工，在其明显不存在支付民工工资的情况
12、下，最高院依然能够援引司法解释的规定判令发包人向其承担责任。可以看出，在司法实践中，实际施工人向发包人主张权利的，并不附加任何其他除司法解释明文规定的条件。其次，法律具有对社会生活的引导功能，即通过具体的法律规定将该法律规定中所蕴含的法律价值向社会予以昭示，并进而引导社会公众按照法律所认可的价值安排自身的生活和相互间的交易行为。具体到实际施工人向发包人主张权利这一规定，其所蕴含的法律价值无疑就是保护农民工的合法权益，但经由司法解释之规定如何能够更好地发挥法律的指引功能，是对司法解释进行再解释时所不得不考虑的问题。在工程施工领域，农民工权益之所以缺乏保障，其根本原因在于处于施工链条各环节的主体拖
13、欠其下手工程款，导致与农民工最近的一层承包人在其上手未支付工程款时，缺乏支付民工工资的资金来源。因此，只有充分保障实际施工人能够获得工程款才能够更好地维护民工合法权益、维护社会的稳定。这也正是司法解释赋予实际施工人向发包人主张权利的初衷，它一则指引实际施工人之前手依法依约向实际施工人支付工程款；二则，若上述指引功能失效的，它同时指引实际施工人可以越过其前手向发包人甚至各前手主张权利，而无论是否实际发生了拖欠民工工资的结果。笔者认为，只有对司法解释的这种引导性功能作正向的理解(而非对以发生拖欠民工工资的结果为导向的限缩性理解，如上文所引案例中某基层法院的解释策略)，即通过突破合同相对性的规则指引
14、施工链条中各环节的主体依约支付工程款，才能真正保障民工权益，维护交易的安定性并进而通过具体的法律规则促进社会的契约精神之实现。最后，经过对司法解释之指引功能的上述正向解读，笔者认为，司法解释之规定的根本目的虽然是为了保障民工权益，但实现司法解释之目的的落脚点却在于保护实际施工人本身。为此，最高院在对 司解二的答记者问中，从保护民营企业的高度对这一问题也予以了明确，“建筑市场上，很多民营建筑企业由于资质管理等原因不能直接承包工程，但又是实际进行建设工程施工的人。他们的权利缺乏合同保障。解释在建设工程司法解释(一)的基础上进一步完善了实际施工人权益保护的规定，要求人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额的基础上，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，克服了司法实践中有的涉及发包人向实际施工人承担责任的判决无法执行的问题。”