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1、第 1 页合法用工，减少争议劳动人事争议处理的基本原则劳动人事争议处理的基本原则1、事实（举证责任分配）2、法律（裁判的依据、某些案件还会涉及处理程序是否合法）举证责任分配法律规定：劳动争议调解仲裁法第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。及争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。解除或终止劳动合同引发的争议最值得注意的法律条文：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释【2019】14 号）第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳
2、动争议，用人单位负举证责任。”开除、除名、辞退、解除劳动合同（劳动合同法第三十八条四十五条）最常见的争议发生点：严重违纪解除、患病或非因工负伤解除、不能胜任工作解除、经营策略变化调岗引起的解除。以劳动者严重违纪解除为由应当注意的问题以劳动者严重违纪解除为由应当注意的问题2019 年 3 月 1 日，王某到某服装公司工作，双方签订了一份固定期限劳动合同，合同期至 2018 年 2 月 28 日。王某月工资为第 2 页4000 元。2019 年 7 月 17 日，王某写了 3 天的事假条，申请从2019 年 7 月 19 日到 2019 年 7 月 21 日（3 个工作日）的事假，并上交人事主管，
3、随后在没有得到公司回复的情况下自行休假 3天，导致其本人休假前的工作任务因无人交接而被迫推迟。事后，服装公司认为王某的行为已经构成旷工 3 日，严重违反公司的考勤管理制度第 27 条“职工连续旷工达 2 日（包括 2 日）以上的，及其解除劳动合同”的规定。2019 年 7 月 25 日，服装公司通知王某解除劳动合同。王某不服，表示自己从不知道服装公司有考勤管理制度。服装公司则认为，王某 2019 年入职，2019 年年初制定公布考勤管理制度，虽然制度公示的相关证据未保留下来，但是王某作为老员工理应了解该制度，现在王某旷工，公司依规对其作出解除劳动合同的决定合法有效。王某遂提起劳动争议仲裁。请求
4、：要求服装公司支付违法解除劳动合同赔偿金 2 万元。焦点：本案争议焦点是王某的行为是否构成旷工以及服装公司的考勤管理制度是否合法有效？关于事实依据：认清王某在向服装公司递交事假条尚未获得公司批准的情况下连续 3 日不上班，是事假还是旷工。实践中，一般情况下事假成立需要职工提出请假申请并得到用人单位同意。本案中，王某只是向服装公司人事主管递交了请假条，但未得到公司批准同意。因此，王某的请假尚未完成，其不能单方决定休假。王某连续 3 日不上班的行为构成旷工。第 3 页关于处理依据：判断服装公司的考勤管理制度能否作为处理王某的依据。劳动合同法第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障
5、劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，及工会或者职工代表平等协商确定用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”该条款明确了用人单位制定规章制度的法律程序。仲裁实践中，一般依据该条款认为用人单位的规章制度必须具备内容合法、制定程序民主、事前公示或告知劳动者等条件，才能适用到用人单位的用工管理中。本案中，王某否认自己知晓服装公司有考勤管理制度，虽然服装公司认为王某事前应当知晓该制度，但未向仲裁庭提交该制度的制定程序及向全体劳动者公示或
6、单独告知王某的相关证据。因此，仲裁庭认为考勤管理制度未经法定程序制定且未告知王某，没有产生法律效力，服装公司不能据其对王某进行管理。根据对事实依据及制度依据的审查，仲裁庭认为：虽然王某存在旷工行为，但是服装公司依据未生效的考勤管理制度单方面解除及王某的劳动合同，仍然不符合中华人民共和国劳动合同法第三十九条关于用人单位可以解除劳动合同的规定，属于违第 4 页法解除劳动合同。综上，仲裁庭裁决服装公司向王某支付违法解除劳动合同赔偿金 2 万元。关于适用、若干问题的指导意见（粤高法发【2019】13 号）第二十条规定：“用人单位在劳动合同法实施前制定的规章制度，虽未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主
7、程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。劳动合同法实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”规章制度如何制定才规范？1、规章制度必须通过全体员工开会讨论通过【中大型企业职工代表大会，小型企业全体员工】。（签名认可会议讨论内容，留下会议纪要，公示后实施前，再
8、次要求所有在职员工签名认可）没有经过这一程序的单位，建议在修订规章制度时走这一程序。【制定-讨论-公示告知-施行】2、不得违反最基本的法律原则或生活原则 3、此后新招录的员工，只要有证据证明其知道或应当知道规章制度即可。建议：新入职人员应学习规章制度，保留入职培第 5 页训记录（入职申请表）中注明“本人已经知晓公司规章制度并恪守相关规定。”牢记两点：1、企业对劳动者管理必须遵循规章制度，以规章制度管人。不要以“情”管人；2、只要劳动者有违反制度行为的出现，无论轻重，必须要有书面记录，以便对行为进行定性及处理。企业对于严重违纪的劳动者解除怎么才合法？企业对于严重违纪的劳动者解除怎么才合法？1、行
9、为达到了严重违反规章制度的事实存在【提醒大家三点，第一：在规章制度制定处罚细则时，行为是否属严重违纪，也必须有一定的合理性，需要结合企业生产经营的特性进行制定；第二：小错误不断上升为严重违纪的，比如迟到一次警告两次通报三次属严重违纪的，前面两次行为必须做好书面的记录，并让劳动者认可；第三：数次行为处警告的时效问题，一般是以“一年内重复出现”为标准，超过一年或以上的，一般不得累计。】；2、有证据证明规章制度已经民主程序制定并向劳动者公示或劳动者知道或应当知道用人单位规章制度的凭证；3、有工会组织的应当要先通知工会，工会回复后再行处理【劳动合同法第四十三条】；4、送达程序合法有效，让劳动者知道或应
10、当知道处理结果。【为保证能确认对方收到有关文书，建议在劳动合同中，以附件形式员工送达地址确认书作为依据。】第 6 页其他方式解除应注意问题其他方式解除应注意问题用人单位提出劳动者在患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的：医疗期有关证明材料（休病假时候单位应要求劳动者提供的材料）、岗位说明书、调岗凭证、工作考核记录。劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的：岗位说明书、培训记录、工作考核记录、调岗凭证。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位及劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的：客观
11、情况发生重大变化的原因（相关凭证：经营策略变化导致的岗位撤销、部门合并等，双方就因变更劳动合同已经过协商步骤的凭证）如何应对消极怠工的行为？相关证据收集技巧如下：1、用人单位可劳动者工作的监控视频，视频内容应清晰可辨，且应为多个时间段的监控，证明消极怠工并非偶发事件。2、用人单位一旦发现劳动者存在工作期间经常性的聊天、耍手机、来回不正常走动、擅离岗位等消极怠工行为，应立即向其下达书面警告/整改通知，并要求本人签字确认。3、由其他劳动者出具书面证明，形成书面材料。4、劳动者所负责的工作量、业绩的规定以及连续下降明显的考核资料。第 7 页5、其他证明该劳动者消极怠工情形的资料。劳动法第三条，大原则
12、“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”所以建议用人单位对“消极怠工”行为进行细化。在已公示的企业规章制度中对员工消极怠工有明确规定。该制度对员工消极怠工的界定应尽可能详细具体，哪些情形应被认定为消极怠工应尽可能明确约定，例如：在工作时间浏览及工作无关的网页、离开工位长时间不知去向、网络聊天、玩手机、完成工作任务明显超出正常耗时、频繁请假不来上班等。在列明上述情形应被视为消极怠工后，如直接规定发现即予辞退，则又明显处罚过重，一旦争议发生，则极有可能不被司法机关所支持认可。因此，相关条款的设计应尽量分解量化，以体现该员工的屡教不改，已达到严重违反企
13、业规章制度的程度。故建议设计为：“员工若有如上情形者应视为消极怠工，一经发现，给予书面警告一次，累计达三次者，企业有权及其解除劳动合同，且无需支付任何经济补偿。”如何对劳动者进行合理的调岗？如何对劳动者进行合理的调岗？法律规定调岗的几种情形1、协商一致调岗2、根据法律规定对劳动者进行调岗3、双方没有书面劳动合同或者用人单位和劳动者在合同中明确约定了用人单位可以根据需要单方面调整劳动者工作岗位的。第 8 页郭某于 2019 年 6 月 1 日进入某工艺公司工作，工作岗位为模具部主管，双方签订期限为 2019 年 6 月 1 日至 2018 年 5 月 30 日的劳动合同，合同约定工资为 5000
14、 元/月+绩效。2019 年 5 月 8日，公司发布一份通知，因生产经营需要，需新增一条新的生产线，决定利用两个月时间对员工进行理论及实践培训，培训后会对部分人员进行调岗处理。2019 年 8 月 1 日，公司经培训后，决定将郭某从模具部主管调整为生产线主管，并称调岗后，郭某月工资保持不变。2019 年 9 月 15 日郭某认为调岗后工作辛苦，但工资收入并不能增加，遂向公司提出要调回原岗位，公司不同意。2019 年 9 月 21 日，申请人向仲裁院提请仲裁。请求 公司未经本人同意调整其工作岗位，请求公司支付经济补偿金。焦点 用人单位能否根据需要单方调整劳动者工作岗位。关于审理劳动人事争议案件若
15、干问题的座谈会纪要（粤高法【2019】284 号）第 22 条作了如下规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平及原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形。”关于审理劳动人事争议案件适用法律若干问题的解释（四）第 9 页第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政
16、法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。国家对工作时间的规定国家对工作时间的规定月工作日（365-104-11）=25012=20.83 天月计薪天（365-104）=26112=21.75 天韶关现行全日制工日最低工资标准：121021.75=55.63【核定加班待遇时候计算的最低日工资标准】哪种方式计算符合规定？劳动者在 2019 年 4 月按标准工时（周休 2 天）应出勤 19 天，劳动者请病假三天。单位主张按 16 天出勤55.63+3 天病假55.6380%计算当月工资，得出当月工资为 1023.59。劳动者要求应当按正常出勤工
17、资 1210 元-55.633 天20%（病假所扣工资）得出工资数 1176.6。劳动者按月领取工资，十二个月中有大月、小月，即：月工作日或多或少一两天，因此，计算相关待遇的时候因月最低工资是固定的，应当采用劳动者的算法。加班费举证责任的认定加班费举证责任的认定G 某于 2019 年 8 月 3 日入职 Y 公司，G 某最后工作至 2019 年 3月 31 日，2019 年 6 月 5 日，G 某申请劳动仲裁，请求 Y 公司支第 10 页付 2019 年 8 月 3 日至 2019 年 3 月 31 日期间休息日加班工资。G某诉称在职期间其每周工作 6 天，每天工作 8 小时，但 Y 公司从未
18、支付过其休息日加班工资。Y 公司辩称，G 某主张加班工资，但未提供证据证明其存在着加班。另外，G 某每周工作 5 天，每天工作 8 小时，不存在着加班。庭审查明：双方就各自的主张工作时间均未提供证据予以证明，Y 公司有考勤管理。1、关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握管理加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”【一是按照“谁主张，谁举证”的原则进行举证分配。即劳动者主张加班工资的，有责任提供证据证明其存在着加班。二是及加班事实有关的证据属于用人单位掌握管理的，用
19、人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。】2、关于适用、若干问题的指导意见（粤高法发【2019】13 号）第二十九条劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加第 11 页班工资一般不予保护。仲裁认定：申请人于 2019 年 6 月 3 日申请劳动仲裁，其主张 2019年 8 月 3 日至 2019 年 5 月 31 日期间的加班工资距离
20、其申请劳动仲裁已经超过 2 年，被申请人依法可不再保留上述时间段内的工资支付凭证，且申请人也未提交证据证明被申请人拖欠其上述时间段的加班工资，故申请人有关上述时间段的加班工资仲裁请求，因无事实依据，本院不予支持。2019 年 6 月 1 日至 2019 年3 月 31 日期间的加班工资，鉴于被申请人对申请人有考勤管理，被申请人应对申请人该期间的加班时间承担举证责任，被申请人未提供证据证明上述内容，应承担举证不能的不利后果，由于有关工资支付的举证责任在于被申请人，被申请人未提交证据证明其支付了申请人上述期间的加班工资，应承担举证不能的不利后果，故采信申请人的主张，认定被申请人未支付其上述时间的加
21、班工资。包干制薪酬包干制薪酬王某于 2019 年 5 月 26 日入职 A 公司，其税后工资每月 10000 元，王某主张在 2019 年 5 月至 2019 年 5 月期间每周工作 6 天，多数时间工作超过 8 小时，累计存在延时加班 5.5 天，休息日加班100 天，法定节假日加班 13 天，故 A 公司应支付上述期间加班工资共计 10 万多元。A 公司则主张双方约定实行包干制工资，劳动合同书中约定“包干工资包含员工当月完成工作任务的全部劳动报酬，包括但第 12 页不仅限于正常工作时间工资、延长工作时间加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资及津贴。”双方对考勤均无异议合法性认定劳动法
22、第四十七条规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”，这一规定确立了用人单位在工资分配中的自主地位。现行法律法规并没有禁止用人单位及劳动者就工资报酬进行协商，因此对包干制薪酬没有禁止性规定。合理性的认定 A 公司以包干制形式支付的工资若要核实是否符合关于工资支付的劳动基准，需要根据约定的包干制工资标准折算出正常工作时间工资标准，以判断该工资标准是否低于当地最低工资标准。时薪=约定工资(21.75 天8 小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数150%+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数200%+约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数
23、300%)（深圳）广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见第二十七条规定：用人单位及劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工第 13 页资标准的除外。用人单位若想避免其因举证不能而支付额外的加班费，那么应做好两方面的工作：1、完善考勤，尤其要，对加班情况予以详实记载，并让劳动者签名确认，这样加班及否一目了然，就不会因为举证不能而陷入不利局面。2、完善工资发放，如果发放了加班费，工资条中一定要有具体的载明，
24、并让劳动者签名确认。服务期违约金服务期违约金劳动合同法第二十二条规定，即：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以及该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”及 劳动合同法实施条例第十六条，即：“劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。”仲裁认定标准1、未满约定的服务期离职。辞
25、职书、劳动合同及服务期合同（如果是劳动者不辞而别，而且找不到人，在程序上用人单位需证明第 14 页已经完成对劳动者旷工后果告知及处理程序）2、明确的培训费用开支。岗位培训协议书、及培训机构签订的培训协议、培训费用发票、食宿费用发票、培训签到记录等足以证明进行了相应岗位的业务培训并支付了有关的费用凭证。3、违约金的核算应扣减已履行服务期部分，从未履行之日起计算至双方约定的服务期终止日竞业限制赔偿金竞业限制赔偿金竞业限制解释：用人单位及劳动者约定在解除或终止劳动合同一段期限内，劳动者不得到及本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职。对象：用人单位高级管理人员、高级技术人
26、员和其他富有保密义务的人员。竞业限制的范围、地区、期限双方自行约定，但期限不得超过两年用人单位义务：解除或终止劳动合同后按月支付竞业限制补偿金，最长不超过两年，按离职前十二个月工资标准的 30%支付，最低标准不得低于当地最低工资标准。违反竞业限制规定责任用人单位超三个月未支付竞业限制补偿金，劳动者有权请求解除竞业限制约定。劳动者违反竞业限制约定，可以按双方对竞业限制协议的违约条款，起诉劳动者要求违约金。（违约金数额多少由双方约定，但第 15 页如果金额明显不合理的，裁判机构主要从公平合理及劳动者离职前收入及劳动者没有履行竞业限制约定造成损失考虑。）劳动合同法第二十三二十五条关于审理劳动争议案件
27、适用法律若干问题的解释（四）第六十条劳动者过失造成损失赔偿1、劳动关系继续存续按广东省工资支付条例第十五条的规定，执行，必须履行书面告知扣除原因及数额。同时扣除工资的余额不得低于最低工资标准。2、劳动关系在造成损失时已解除或终止广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（粤高法【2019】147 号）5、因劳动者过错造成用人单位损失，用人单位能否在劳动合同解除后要求劳动者承担赔偿责任 劳动者在劳动关系存续期间因故意或重大过失造成用人单位直接经济损失，用人单位在双方劳动合同解除后要求劳动者一次性赔偿的，予以支持。劳动者应承担赔偿数额根据劳动者的过错程度等具体情况酌情确定，且不得把属于用人单位应承担的经营风险扩大由劳动者承担。