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1、-原告就被告原则的反思与重构 伟 【摘要】管辖制度决定着正义的分配，承载着诉权保障、司法公正与效率价值，管辖利益的争夺消极地反映为管辖大战。以当事人中心主义为视角，结合诉权保障理论重构一般地域管辖制度，对防止法院权限过大和地方保护主义意义重大。原告就被告原则有其一定的立法价值根底，但同样也面临着困惑和窘境。重构一般地域管辖制度既要赋予当事人选择法院管辖自由的最大化，也要重新定位效益价值，更要兼顾原告的管辖利益，以实现双方当事人合法权益的平等保障。民事诉讼管辖制度的完善与否，直接关联当事人实体权利的实现程度，影响司法的权威。约翰罗尔斯说：公正的法治是正义的根本要求，正当的过程主要是通过程序来实现
2、。而正当的过程是从诉讼管辖开场的。可以说，民事诉讼管辖制度是司法公正的第一道生命线，我国民事司法实践中存在着大量关于管辖权异议的案件，有些法院受理的案件中有 80%都关涉管辖权异议。一个案件还未进人实体审理，就已经消耗了大量的社会本钱。我国现行的一般地域管辖长期坚持原告就被告原则，学界对该原则表达的重被告轻原告的观念有着根本共识，但很少从当事人中心主义和当事人诉权保障视角予以探究。本文意欲就此问题略抒己见，以求教于方家。一、原告就被告原则的立法价值根底 从中华人民国民事诉讼法(以下简称民诉法)第 22 条至第 31 条的规定可看出，我国绝大多数民事案件均适用原告就被告原则来确定管辖法院，而原告
3、住所地法院管辖的案件仅是一项例外规定。该原则之确立是立法者基于对管辖制度中效益价值的思考判断所形成的结果。具体表现为，在决定案件的一般地域管辖时，立法者力图做到用最少的社会资源到达权利运作的高效化，以实现社会公正，并使法律秩序得到较高程度的维护。效益价值在管辖制度中具体表现为两便原则，即方便诉讼，实现人民法院、当事人在法律效益上的最大化原则。-实行两便原则，要求管辖制度在保证公正审判的根底上，尽量便利当事人起诉、应诉，减少当事人的各种诉讼本钱，提高其诉讼效益;同时也应便利法院调查取证、实施诉讼保全等诉讼活动。我国立法、司法实践中更表达为对法院效益的强调。法院所获得的方便，有效地防止了案件证据的
4、流失，防止当事人一方隐匿证据，有利于公正价值的实现。法院越方便，审判时间越短，效益越高，反过来就会促进当事人诉讼效益的提高。法院的效益，既是当事人实体价值实现的保障，又能实现法院解决案件的效率，确保及时、顺利地审结案件。这样的立法初衷与价值衡量在一般地域管辖中集中表现为原告就被告原则，其最大的好处在于便利法院调查案件、核实证据，迅速查明案情，正确处理民事纠纷。尤其是在我国司法资源极其有限的情况下，对法院便利的强调更符合立法所追求的效率价值。实行原告就被告原则，有利于法院传唤被告出庭应诉，有利于采取财产保全和先予执行措施。如果被告败诉，在执行阶段，还有利于法院执行。最后，实行这一原则还有防止原告
5、滥用诉权的功能。当然，法律并非全然没有考虑民事诉讼原告的权利保护，但立法者往往认为既然原告在起诉上享有主动权，其他方面理应承当更多的诉讼责任。为了实现公平，在管辖制度上，被告的方便被大大扩大化。总而言之，我国目前的管辖制度所关注的依然是在法院效益最优化的前提下，实现解纷止争的功能。二、原告就被告原则的缺陷与理论困境 无论审判能够怎样完善地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。我国一般地域管辖制度中的原告就被告原则，以被告为中心，漠视了原告的权益。在我国司法实践中，由于诚信体制的缺失，被告往往在诉讼中占有优势地位，加之地缘性因素对民事诉讼的负影响，对原告权
6、利的影响程度，远远高于立法本意所能取得或者节省出来的效益。绝大多数的民事纠纷，原告都是合法权益受到侵害的一方，被告则往往是诚信缺失、侵害他人合法权益的一方，而法律却把便利让给了被告。原告在提起民事诉讼时，不得不考虑诉讼所带来的时间上和经济上的负担，甚至迫于无奈而放弃诉讼。此外，在管辖制度的建构上还不得不深入考察其所赖以存在的中国生活地方保护主义对司法审判的严重影响。有学者甚至认为，地方保护主义是目前影响法院公正审判的最大因素。中国社会的组织原理根本上建立在血缘与地缘关系的根底之上，从而形成了一个以关系、人情、面子、服从、从众、-特殊主义和家族集体主义为主的伦理本位社会。无论是农村抑或城市，我们
7、的社会都是一个关系社会或者说网络化的熟人社会。民事诉讼一般地域管辖原告就被告原则，把大量案件置于被告法院地，原告不得不考虑这些地缘性因素对其诉讼成败所带来的不确定的风险。司法实践中的管辖大战也集中反映了原告在管辖利益上所作的挣扎。每个人都是自己利益的最好管理者，原告之起诉与否，很大程度上建立在对诉讼本钱与诉讼风险的判断根底之上。原告就被告造成这样的一个司法现实原告往往是千里迢迢到被告法院地打官司，付出外地法院进展诉讼所引致的诉讼外本钱，在衣食住行上花去大量的财力;相比之下，被告却充分享有地缘优势，在诉讼活动中占有有利地位。最后，原告即使胜诉，付出的诉讼本钱自身可能已经大大超过了诉讼权益救济所带
8、来的诉讼成果，或者这种胜诉的结果还很难有望得以实现。这样的反差，不能说是效益价值的结果，更不能说是两便原则的表达。实践中，绝大多数民事案件的被告人是侵权和不履行义务的一方，过多地把案件管辖权划入被告人住所地法院，在地方保护主义的影响下，原告的权益无法得到保障。更为严重的是，对于原告权利保障上的不公平对待，使法院的公正形象受到很大损害，司法权威进一步被破坏甚至荡然无存。两便原则的初衷更是被扭曲为对本地被告的地域照顾、人情买卖，而给法院审判活动所带来的方便甚至可能是以牺牲公正为根底的，更勿论对于效率价值的追求。综上所述，我国民事诉讼管辖制度仍未摆脱法院中心主义指导思想的制约，当事人中心主义还未从根
9、本上进展制度性建立。职权干预在地域管辖中，具体表达为，限制当事人在管辖法院确定方面的自由，管辖制度偏重法院解决案件的效率，忽略当事人的管辖权利。这是因为立法者在理念上还存在偏差。原告就被告原则，不仅仅表达的是对于原被告双方在管辖利益分配上的不公正，也是立法者把法院的便利置于制度设计优先考虑的结果。法院便利的实现推动了当事人效益的实现，这一原则过分关注了国家对于纠纷的解决功能，强调纠纷解决中法院所应发挥的作用，忽略了民事诉讼当事人的主体地位，把当事人权利的实现作为法院的附带价值。法院是整个制度设计时的核心考虑因素，当事人只是兼顾的对象，这是立法者理念上存在的最大问题。三、当事人中心主义与诉权保障
10、-近年来，当事人中心主义诉讼模式受到学界和实务界的广泛认同。在审判程序中，辩论原则和处分原则的贯彻保障了当事人的诉讼权利;在管辖制度方面，当事人选择法院管辖的自由也被进一步扩大，其主体地位得到了明显提高。这些都与当事人中心主义的诉讼模式密切相关。但是，当前对管辖制度的研究大多是从权力管辖权的角度出发，忽略了诉权保障视角的研究，比方重视从保障公正审判的角度来研究，将公正审判的保障作为确定管辖的一项根本原则。9即使是从权利型的角度研究，也大多只是从便利当事人诉讼的角度出发，尚未上升到诉权保障的理论高度。10管辖制度与诉权保障的割裂，直接导致管辖制度对当事人诉权保障的缺乏，缺乏诉权保障的蕴价值，最终
11、导致管辖制度设置不科学、不公正从而影响司法公正的实现，使管辖制度成为实现人权保障、确保司法权威的重要障碍。(一)当事人中心主义与一般地域管辖制度 当事人主义是英美法系国家的重要民事诉讼原则。是指在民事诉讼中，诉权请求确实定、诉讼资料和证据的收集以及证明责任主要由当事人负责，强调法官的顺应性，法官应尊重当事人的意志，不作干预。11当事人主义是私法自治原则和市场经济的产物，强调当事人在诉讼中的主体地位，摒弃当事人诉讼工具论。当事人主义强调，整个诉讼程序是由当事人，或者更确切地讲，是由律师控制的。12当事人主义强调当事人能动性的充分发挥，法官只是作为中立和超然地位的审判者倾听当事人双方的述，作出裁判
12、。我国以往的民事诉讼制度仅限于审判者的单向视角，民事诉讼改革也从审判者的角度和利益来考虑，虽然审判者的应然地位是中立的，但也有利益要求，例如减少审判资源的消耗，减少审判者个人精力的投入等都是一种利益要求。13受这种改革思路的影响，管辖制度的改革只考虑审判需要，而忽略了当事人的程序保障;仅仅考虑了诉讼资源、审判资源的节约，没有考虑法官与当事人主体地位的平衡关系，更没有从主体根本关系的视角加以整体考察。当事人中心主义模式则要求充分调动当事人的积极性，发挥当事人主体地位相应的作用，在管辖上充分考虑法院与双方当事人便利的平衡和效益的最大化。唯其如此，才符合民事诉讼本质并与当事人的实体地位相适应。否则，
13、就很难说这种机制是合理的。因此，在一般地域管辖制度上，必须以当事人中心主义为指导重新加以构建。-以当事人为中心设置地域管辖制度，对不涉及公共利益的案件，应当以当事人的利益作为核心考虑因素，在保障案件公正审理的前提下，尽量方便当事人诉讼，并充分保障当事人对管辖法院的选择权。14保障当事人在管辖权方面的选择自由应当建立在公正审理的前提之下，尊重当事人对于法院管辖的选择权，不是为当事人谋取地方保护主义提供条件，而是减少对案件公正审判的不利影响。以当事人的利益作为核心考虑要素，允许当事人通过书面协议或者特定行为使法定管辖法院之外的其他法院获得特定案件管辖权，给予原被告双方同等的关注和保护。在具体个案中
14、，法律可以以法定形式规定最能方便法院审理和当事人诉讼的管辖法院。以当事人为中心设置地域管辖制度并非无视法院审理的方便性，而是对传统职权干预型民事诉讼体制中以法院为中心的一种否认。以法院为中心设置管辖制度，赋予法院过度权力，必然会限制当事人的权利。以当事人为中心设置地域管辖制度是为了防止因权力过分集中产生的腐败问题，使当事人在地域管辖法院确实定方面有更大的自由。在考虑当事人双方的管辖便利根底上，基于我国司法资源现状，法院审理的便利也是重要的因素，毕竟法院审判的便利与当事人实体公正的实现关系严密。甚至一定意义上法院所追求的效益价值与当事人追求的效益价值是重合的。(二)诉权保障与一般地域管辖制度 诉
15、权理论是一切诉讼理论的核心，涉及到诉讼法的整个领域，影响涉及一切诉讼理论的构造。15随着时代的开展，诉权与自由权、财产权等成为人权。16诉权在人权体系中占有重要地位，甚至有学者将之视为确保根本权的根本权。诉权的人权化不断为国际人权立法实践所证明。而诉权保障需要一个独立而超然的法官对案件作出裁判，这就涉及管辖制度的建构层面，可以说，管辖制度因此而具有了人权的价值蕴涵。诉权与管辖制度存在在的联系，以诉权论指导构建科学的管辖制度，对保障当事人诉权具有重要意义。当前，我国的司法体制改革主要侧重法院的单向改革，初衷是为了缓解法院的压力、提高司法的权威性，而公民的权利保障与救济却被冷置，改革没有围绕诉权以
16、及与诉权密切关联的一系列问题展开，而是将法院审判权的行使作为改革的中心。-比照 1982 年民事诉讼法(试行)与 1991 年民事诉讼法，当事人中心主义被初步认识和有限实现，具体表现为协议管辖制度的初步建立，但是这并不意味着我国民事诉讼管辖制度已经确立了当事人中心主义，也不能代表我国的管辖制度充分关注了当事人的诉权保护问题。民事管辖制度依然强调权力管辖权的研究，原告就被告原则就充分表达了对于法院效益价值追求上的偏颇。即使一般地域管辖制度所倡导的两便原则，也仅仅是从便利当事人诉讼的角度为出发点，尚未到达诉权保障的理论高度。可以说，我国管辖制度与诉权的在联系尚处于割裂状态。诉权理论的意义不应只停留
17、在理论层面，更重要的是诉权理论能够解决什么样的实践问题。17具体到管辖制度上，诉权保障强调的是管辖之确定必须充分考虑当事人的主体地位，充分给予当事人选择法院的自由，尤为重要的是必须保证当事人对于自己案件能够得到一个不偏不倚的法院审判确实认。四、原告就被告原则的重构 当事人中心主义与诉权保障理论视野下的一般地域管辖制度之建构，必须关注以下几个层面：(一)私法自治：当事人选择法院管辖自由的最大化 依据私法自治理念要求，以当事人中心主义构建一般地域管辖制度，必须赋予当事人选择管辖法院的最大自由。在立法上，无论是协议管辖还是可供选择的法院都应首先关注当事人双方的利益。当前就扩大协议管辖事项的围，学界已
18、经达成共识，但对于扩大的程度，却意见不一。代表性的观点主要有两种：一是除了人身诉讼，协议管辖应当扩大到整个财产诉讼;18二是从任意管辖和专属管辖关系的角度，提出协议管辖应当拓展到除专属管辖以外的所有案件。19前文已经提到以当事人中心主义建构一般地域管辖制度，必须建立在不涉及公共利益的根底之上，核心考虑当事人双方的利益。专属管辖由于涉及公共利益，必须严格遵守，不能由当事人自由变更。财产纠纷通常实行任意管辖，但财产纠纷中涉及公共利益的不动产物权纠纷则实行专属管辖，不能由当事人协议约定管辖法院。大多数人身纠纷案件涉及公共利益，根本-上也实行专属管辖。但与人身有关的财产纠纷，如人身损害赔偿纠纷，由于已
19、经具有财产容，仍应该赋予当事人选择管辖法院的自由。以当事人为中心设置地域管辖制度，应完善管辖制度中的协议管辖制度，扩大和明确协议管辖的围。从程序正义的角度讲，正当的程序除了保障纠纷公正解决以外，还应吸收当事人的不满，甚至后者更为重要。允许当事人自由选择则是吸收不满的有效方式。则，允许当事人任意选择管辖法院是否会造成强势一方滥用权利而侵害弱势一方的利益和公正价值呢任何完善的制度都需要与之相配套的制度，才能到达其所追求的价值目标。协议管辖制度是建立在每个人都是自己利益最好的判断者这一理论根底之上，只要保障这种判断来自当事人双方的真实意志，就无碍于公正。对于以欺诈、胁迫等方式达成协议管辖的，受害人可
20、以通过请求法院确认管辖协议无效的方式维护自己的利益。(二)效益追求：两便原则的再认识 以当事人为中心设置地域管辖制度，应当以当事人的利益作为核心考虑因素，在保障案件公正审理的前提下，尽量方便当事人诉讼，从制度上保障当事人对管辖法院的选择权。具体案件有不同个性，不同的法院审理案件对法院和当事人的方便程度可能不同，法律需要考虑是否方便法院审理和当事人诉讼。在立法技术上，区分不同类型案件，以法定管辖形式规定最能方便法院审理和当事人诉讼的法院管辖。以当事人为中心设置地域管辖制度也需要考虑法院审理的方便性，只是这种方便应以不损害公正为前提，不与当事人的管辖利益根本冲突。(三)平等对待：改变原告就被告原则
21、，兼顾原告利益 民事诉讼的目的主要表达为三个方面：实现权利保障、解决民事纠纷、维护社会秩序。实现权利保障是指民事诉讼既要保障当事人的实体权利，又要保障其程序权利，且只有等量齐观才能真正实现实体权利的保障。20具体到一般地域管辖制度，就是要对双方当事人的管辖利益给予公平的关注，无所偏袒。因此，一般地域管辖法院确实立，首先关注当事人双方的便利。当然，这也不是只顾当事人的便利，不顾我-国司法资源普遍缺乏的现状。正义分为形式正义与实质正义，前者表达为法律的严格遵守与法律的普适性;后者则要求根据个人与群体实力和能力上的差异，实行差异对待。由于原告在起诉上享有主动权，因此，管辖法院确实定适当照顾被告利益顺
22、理成章，因而原告就被告原则一定程度上表达了实质正义的要求。但是，它忽略了案件的个性特征，有时甚至以牺牲司法公正为代价，危及司法权威，应当将原则性与灵活性相结合，依据具体个案，平衡原被告双方的管辖利益。具体而言，不能笼统实行原告就被告原则，还应兼顾原告一方的诉讼便利，扩大原告住所地或者经常居住地法院的管辖围，因为大多数原告属于弱势群体，过分给予被告管辖上的便利，很可能使弱势地位的原告一方最终不得不放弃诉讼，这有悖诉权保障的宗旨。由此，在确认原告就被告原则价值的同时，还必须依据个案之差异，强调保护属于弱势群体一方原告的诉权。原告住所地法院拥有管辖权不再只是个别例外情形，立法应明确规定原告住所地法院的管辖情形：跨国或者异地情况下，消费者所在地法院拥有管辖权;在个人雇佣合同、保险合同以及代位权诉讼中，受雇者经常住所地、保单持有人或保险受益人住所地、债权人住所地法院拥有管辖权。基于诉权蕴含了人权保障的价值，且诉权保护已经呈现出国际化和宪法化趋势，这就要求管辖制度的重构必须强调对弱势群体的诉权保障，兼顾原被告双方的管辖利益，以最大限度地实现司法公正。