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1、第一部分 劳动关系与劳务关系一、劳动关系的概念一、劳动关系的概念o劳动者在运用劳动能力，实现劳动过程中与用人单位产生的一种社会关系。2011年劳动争议的特点o1、劳动争议案件总量继续增长，增长率上升较快o2、集体劳动争议案件数量与上年大体持平，涉及 o 人数有所下降 o3、经济较发达地区是劳动争议案件多发地区 o4、劳动争议案件处理裁决比例仍然偏高o5、绝大部分劳动争议案件由劳动者提起申诉，胜诉率较高企业败诉原因分析企业败诉原因要分几个层次：o 第一个层次，第一个层次，有些企业管理者法律意识淡薄，有意识地采用了非法的节省人力资源成本的做法，o 第二个层次第二个层次，企业对劳动法理解过于僵化，o
2、 第三个层次第三个层次，企业的规章制度不健全，出现纠纷后，无规章可循，o 第四个层次第四个层次，企业颁布规章制度缺乏应有的程序，使得缺少对以前与之建立劳动关系员工的约束力，即规章制度没有经过全体员工的认可；o 第五个层次第五个层次，就是企业虽有相关的规范，但在与员工建立、变更、解除劳动关系过程中，没有按规范去做，应有的监督没起作用。事实劳动关系与劳务关系（一）事实劳动关系（一）事实劳动关系o所谓事实劳动关系是相对于劳动合同确立的劳动关系而言的，即应当按照法律规定建立劳动关系而没有履行该手续，在用人单位和劳动者之间形成了劳动力的使用和被使用关系，而且这种关系是一种既成事实、客观存在的劳动权利和义
3、务关系。（二）劳务关系o劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。其主体是不确定的，可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。其内容和表现形式是多样化的。第二部分 劳动关系运行o劳动关系的运行环节包括劳动关系的建立、变更、解除和终止。一、建立劳动关系（增加人力资源）及争议预防o建立劳动关系管理把好增加人力资源关o建立劳动关系应当订立劳动合同！o新劳动合同法：不签订劳动合同的风险（一）劳动合同的概念o合同：合同是两个或两个以上的当事人之间为了实现一定的目的，明确双方的权利与义务的协议。o劳动合同：劳动合同是劳动者
4、与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。o建立劳动关系应当订立劳动合同。o劳动合同制：是指通过订立劳动合同来确定劳动关系的一种用工制度。不签劳动合同的法律后果o用人单位与劳动者之间存在劳动关系，没有签订劳动合同，对用人单位来讲会产生四类不利后果：o第一类是用人单位的某些权利受到一定程度的消弱，有的权利甚至丧失o第二类不利后果是可能受到行政处罚o第三类不利后果是承担对劳动者的赔偿责任 o第四类不利后果是：职工随意跳槽 参加劳动但不签劳动合同的人员o（一）退休人员；o（二）在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动。需要注意的是应当排除部分在职又在校的人员，
5、与用人单位存在劳动关系的情形。如有的人员毕业后，再参加第二学历教育的情况；o（三）用人单位使用的劳务组织派出的劳务人员。（二）劳动合同的订立o劳动合同的订立主体：所有用人单位的职工只要与单位保持劳动关系，都要与用人单位签订劳动合同。劳动合同是确立劳动关系的法律凭证。o用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立劳动合同。（号令规定）o租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生变化，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位
6、）与劳动者签订劳动合同。2 2、劳动合同的订立原则o平等自愿原则o协商一致原则o合法原则（三）建立劳动关系争议产生原因及预防1.一是不与职工签订劳动合同，让职工告到仲裁或监察部门。肯定是企业败诉。2.二是与职工签订生死合同，如工伤概不负责的条款等。3.三是签订霸王合同4.四不注意审查被录用劳动者与其他单位是否存在劳动关系，而轻易与劳动者签订劳动合同，往往导致双重劳动关系出现；5.采取胁迫、欺诈等方式强迫与劳动者订立合同，导致无效劳动合同出现；与劳动者订立的劳动合同缺少必备条款，导致劳动合同部分无效出现；6.合同约定条款违反劳动法律、法规规定；7.对法律规定符合签订无固定期限劳动合同条件的，不与
7、劳动者订立无固定期劳动合同；8.是劳动合同书用章不规范，未加盖法人行政章，而随意加盖内部机构章；9.劳动合同的传递问题：仅签订一份合同或虽签订一式两份合同，不给劳动者一份，单方留存；10.劳动合同填写用字不规范或字迹潦草、随意涂改或不注意劳动合同书保护而丢失、损毁。或者使用容易产生歧义的语言。签订劳动合同需要注意的问题、注意合同语言的表述要明确易懂不要使用那些容易产生歧义的语言。o例：还欠款2000元。o再如：乙方表现突出，甲方可给予其万至万的奖励、一定要求本人签字。委托他人代签的要有授权委托书。、注意合同的传递问题。按规定合同应一式两份，双方当事人各执一份。、注意合法，避免产生无效合同、企业
8、在向劳动者提供劳动合同草案时，必须向劳动者提供或详细介绍本单位的劳动规则、注意劳动合同的生效日期。生效日期只能等于或晚于签字日期（四）劳动合同的内容o劳动合同的内容分为法定条款和约定条款1、法定条款：是法律规定劳动合同必须具备的条款。共有八项。劳动合同期限工作内容劳动保护和劳动条件劳动报酬社会保险劳动纪律劳动合同终止条件违反劳动合同的责任o有固定期限的劳动合同是指：双方当事人规定合同有效的起止日期的劳动合同。o以完成一定工作为期限的劳动合同是指：双方当事人将完成某项工作或者工程作为合同终止日期的劳动合同。o无固定期限的劳动合同又称，为不定期劳动合同，是指双方当事人不规定合同终止日期的劳动合同。
9、只要不出现可以解除终止劳动合同的条件，劳动者就可以长期在一个用人单位工作。无固定期限的劳动合同的适用o必须明确：只要双方愿意，任何人都可签订无固定期限的劳动合同。o 下列人员，符合一定条件，如果劳动者提出要签订无固定期限的劳动合同，用人单位必须与劳动者签订无固定期限的劳动合同。o第十五条：有下列情形之一的，劳动者要求订立无固定期限的劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限的劳动合同：n全国劳动模范、先进工作者或者“五一劳动奖章获得者n复员、转业退伍军人初次分配工作的n建设征地农转工人员初次分配工作的n尚未实行劳动合同制度的用人单位初次实行劳动合同制时，劳动者连续工龄满年且距法定退休年龄年以内的。
10、n国家和本市规定的其他情形续订无固定期限的劳动合同的问题 劳动者在同一用人单位连续工作满年以上。当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限的劳动合同（这一点是大家在工作中肯定要遇到的情况）2 2、约定条款、约定条款个性化管理的保证个性化管理的保证 试用期培训保守商业秘密福利待遇对保密职工的特殊规定o用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过六个月。o注意“竞业禁止”条款的运用。o竞业禁止是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯，劳动者依法定或约定，在
11、劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务 o新劳动合同法的竞业禁止的规定一一.劳动合同的变更劳动合同的变更人力资源调整的人力资源调整的重要手段重要手段（一）劳动合同变更的涵义 是指劳动合同生效以后，未履行完毕之前，如果发生了某些情况，致使合同不能履行或不能全部履行，对合同的部分条款进行调整或终止履行。（二）劳动合同变更的原则 平等自愿，协商一致，不得违反法律和行政法规的规定。（三）劳动合同变更的情况（三）劳动合同变更的情况o1、协商变更：当事人协商一致可以变更劳
12、动合同o2、强制变更：订立劳动合同时所依据的法律法规发生变化，应当依法变更劳动合同的相关内容（在一定条件下变更劳动合同是单位的义务）o3、单方变更：劳动者不能胜任工作，用人单位调整其工作岗位的，属于用人单位的自主权。（在一定条件下变更劳动合同是单位的权利）o4、名称变更：用人单位变更名称的，应当变更劳动合同的用人单位名称o法定代表人发生变化，劳动合同不用变更。劳动关系变更争议及预防o在变更劳动合同时应注意避免陷入的三个误区o误区一:用人单位可以随意无条件单方提出变更劳动合同,劳动者必须服从 o误区二:变更劳动合同只要双方口头约定并按实际变更后的内容履行即可,无需履行书面程序 o误区三:只要双方
13、不能就变更劳动合同达成一致,用人单位即可单方解除劳动合同或要求劳动者限期调离单位。（四）劳动合同变更的程序（四）劳动合同变更的程序1、书面形式提交意向通知书2、另一方在15日内答复（逾期不答复的，视为不同意变更劳动合同）（五）劳动合同变更注意的问题1、避免劳动合同的频繁变更2、变更劳动合同要协商一致，特别是劳动合同 中增加的内容。3、注意变更劳动合同的程序4、规章制度发生变化，劳动合同也要变更二、劳动关系的解除二、劳动关系的解除慎用的减员措施慎用的减员措施（一）解除的涵义：是指劳动合同生效以后，未履行完毕之前，由于出现了某些事由，致使原合同无法履行，而提前终止原合同的法律效力。（二）解除的三种
14、情况o 协商解除o 用人单位单方解除o 劳动者单方解除1、协商解除o协商解除或协议解除，是指劳动合同双方当事人通过协商达成协议解除劳动合同。法律不加以限制。劳动者提出o协商解除 用人单位提出2、用人单位单方提出又分为三类情况：（1）过失性解除（无条件解除）：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期内被证明不符合录用条件的严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的被依法追究刑事责任的如何证明劳动者试用期内不符合录用条件如何证明劳动者试用期内不符合录用条件？告知录用条件 告知考核标准，建立相应的绩效评估制度 实行背景调查用人单位单方解除劳
15、动合同（二）（2）非过失性解除：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但应当提前30日以书面形式通知劳动者本人：劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的或者不符合国家和本市从事有关行业和工种岗位规定，用人单位无法另行安排工作的。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。不能胜任工作解除劳动合同注意的问题o用人单位应制定不胜任工作的客观标准o法定程序不能省略o培训和调整工作岗位须适度o慎用“末位淘汰”用人单位单方解
16、除劳动合同（三）（3）经济性裁员：用人单位出现了法定事由时的批量裁员。用人单位有下列情形之一的，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工的意见，经向劳动和社会保障行政部门报告后，可以裁减人员：濒临破产进行法定整顿期间的因防治工业污染源搬迁的生产经营发生严重困难的 用人单位依据前款规定裁减人员，在6个月内录用人员的，应当优先录用被裁减人员。对劳动者的解雇保护o为了保护劳动者在特殊条件下的合法权益不受侵犯，劳动法规定了：劳动者有下列情形之一的，单位不得解除劳动合同：患职业病或者因工负伤并被确认达到伤残等级的；患病或负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期内
17、的；应征入伍，在义务兵服兵役期间的；复员、转业退伍军人退伍后初次参加工作未满三年的；建设征地农转工人员初次参加工作未满三年的；在同一用人单位连续工作满10年以上，且距法定退休年龄5年以内的；实行集体合同制度的企业，职工一方协商代表在劳动合同期限内自担任代表之日起5年以内的。3、劳动者单方提出解除劳动合同（1）提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同（或按劳动合同约定的提前通知期）（2）随时提出解除劳动合同：有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：在试用期内的用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的用人单位未按照劳动合同的约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的用
18、人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的对劳动者解除劳动合同需注意的问题o注意追究当事人的违约责任o不要轻易在职工的解除劳动合同申请书上签“同意”的字样。o不得采取扣档不放的作法o仍然要注意签字手续问题五、劳动合同的终止o劳动合同的终止是指劳动合同期限届满或劳动合同约定的终止条件出现，劳动合同不再具有法律效力。（一）劳动合同终止的条件o符合下列条件之一的，劳动合同即行终止：劳动合同期限届满的劳动合同约定的终止条件出现的劳动者达到法定退休条件的劳动者死亡或被人民法院宣告失踪、死亡的用人单位依法破产、解散的（二）劳动合同终止的程序（二）劳动合同终止的程序 劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终
19、止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。未提前30日通知而最后与劳动者终止劳动合同的,以劳动者上月日平均工资为标准,每迟延1日支付劳动者1日工资的赔偿金。（三）到期也不能终止的情况o劳动者在规定的医疗期内的o女职工在孕期、产期、哺乳期内的（四）事实劳动关系的处理问题 就事实劳动关系，有关规定中规定了三种解决办法，给了劳动者三种选择的权利：续订劳动合同单位与劳动者协商解除劳动合同，但给劳动者经济补偿金劳动者主动要求解除劳动合同，不支付经济补偿金第三部分劳动关系协调的手段第三部分劳动关系协调的手段劳动劳动标准制度标准制度一、工作时间制度 （一）工作时间的概念
20、o指劳动者根据国家法律规定，在一昼夜之内和一周之内用于完成本职工作的时间。一昼夜之内工作时数的总和为工作日；一周之内工作时数的总和为工作周。（二）工作时间制度的种类 根据我国现行规定，我国实行的工作时间种类主要有：o标准工作时间制指在一般情况下法律规定的统一工作时间。标准工作时间制度是工时立法的基础。其他几种工作时间制度的规定都是与标准工作日相比较的2、不定时工作制o不定时工作制不定时工作制不定时工作制是指因企业生产特点、工作特殊需不定时工作制是指因企业生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间安排工作或因工作时间要或职责范围的关系，无法按标准工作时间安排工作或因工作时间不固定
21、，需要机动作业的职工所采用的弹性工时制度。不固定，需要机动作业的职工所采用的弹性工时制度。o不定时工作制适用于从事下列工种或者岗位的人员：不定时工作制适用于从事下列工种或者岗位的人员：o （一）高级管理人员；（一）高级管理人员；o （二）外勤、推销人员；（二）外勤、推销人员；o （三）长途运输人员；（三）长途运输人员；o （四）长驻外埠的人员；（四）长驻外埠的人员；o （五）非生产性值班人员；（五）非生产性值班人员；o （六）可以自主决定工作、休息时间的特殊工作岗位的其他人（六）可以自主决定工作、休息时间的特殊工作岗位的其他人员。员。3、综合计算工时工作制综合计算工时工作制。o即分别以周、月、
22、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间相同的工时制度。o综合计算工时工作制适用于从事下列工种或者岗位的人员：（一）因工作性质需连续作业的；（二）生产经营受季节及自然条件限制的；（三）受外界因素影响，生产任务不均衡的；（四）因职工家庭距工作地点较远，采用集中工作、集中休息的；（五）实行轮班作业的；（六）可以定期集中安排休息、休假的。o实行综合计算工时工作制的职工，综合计算工作时间的计算周期不得超过本人劳动合同尚未履行的时间。如果企业与职工终止、解除劳动合同时，其综合计算工作时间的计算周期尚未结束的，对职工的实际工作时间超过法定标准工作时间的部分，企
23、业应按劳动法第四十四条第二款的规定支付劳动报酬。（200%）o实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按150%的 标准支付劳动者工资，其中法定休假日安排职工工作的，视为加班按300%的标准支付加班工资。企业延长工作时间平均每月不得超过36小时。o实行综合计算工时工作制的职工,公休假日工作的,视为提供正常劳动,不支付加班工资。他实行的是综合计算工时工作制吗？他实行的是综合计算工时工作制吗？o李强毕业后被一家蜡烛厂录用，双方签订了为期三年的
24、劳动合同。2003年10月，由于圣诞节临近，公司从国外接到大量定单，为保证如期交货，遂规定全公司实行特殊工时制，每日工作10小时，每两周休息一日。o两个月下来，李强颇感力不从心，思忖再三，她决定找人事总监谈一谈。她拿着公司的员工手册要求按照上面的规定实行每日工作8小时，每周工作5天，但人事总监说蜡烛厂实行的是综合计算工时工作制，没有理会她的要求。o12月8日起，李强开始每日工作8小时后下班，周六、周日也没有到公司上班，她的这一举动引起了公司管理层的不满。12月19日，公司以连续旷工为由解除了李强的劳动合同。李强不服，两天后向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销解除劳动合同的决定并赔偿仲裁期间的
25、工资，依法支付10月份以来的加班工资并加发25的经济补偿金。仲裁委员会支持了李强的请求。企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制必须注意:o 必须向劳动保障部门申报（区县劳动和社会保障局），当情况发生变化时，应重新申报。o 应当与工会、职工代表大会或者劳动者协商，并向职工公示企业的工作和休息制度o 企业的高级管理人员实行不定时工作制，不办理审批手续。o 实行时限：对实行不定时工作制企业批准的实行时限为一至三年；实行综合计算工时工作制的企业在申报的岗位未发生变化的情况下，区、县劳动和社会保障局在批准时可以不规定实行时限，但因生产任务不均衡而实行综合计算工时工作制的企业，批准其实行时限为一至三年。
26、4、缩短工时制国务院关于职工工作时间的规定第4条规定：“在特殊条件下从事劳动和有特殊情况需要适当缩短工作时间的，按照国家有关规定实行。”就现阶段而言，主要包括：o(1)从事矿山井下、高山、有毒、有害、特别繁重和过度紧张的体力劳动职工，以及纺织、化工、煤矿井下、建筑冶炼、地质勘探、森林采伐、装卸搬运等行业或岗位的职工。o(2)从事夜班工作的职工。o(3)哺乳末满12个月婴儿的女职工。o(4)16岁至18岁的末成年劳动者。二、休息休假的规定休息休假的种类o工作时的用膳和工间休息时间。o两个工作日之间的休息时间 指劳动者在一个工作日结束后至下一个工作日开始的休息时间。o公休假日又称“工作周之间的休息
27、日”，是指劳动者工作满一个工作周以后的休息时间。一般安排在星期六和星期日。o法定节日是由国家法律统一规定的用于开展纪念、庆祝活动的休息时间。各国法定节日一般从三个方面规定：政治性节日，如国庆节、解放日等；宗教性节日，如国外的圣诞节等；民族习惯性节日，如我国的春节等。恢复劳动关系的手段劳动争议处理一、劳动争议概述（一）劳动争议的概念o劳动争议是指：劳动关系当事人之间因劳动问题而产生的纠纷。o劳动争议必须具备的条件：一是主体必须是劳动关系的当事人；二是争议的事项必须是与劳动权利与义务有关的。（二）劳动争议产生的原因o1、社会外部原因o2、企业内部原因（三）劳动争议的处理体制（三）劳动争议的处理体制o“一调、一裁、两审”劳动争议企业调解劳动仲裁诉讼