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1、法律方法论 主编 葛洪义第一篇法律方法之基本原理第二篇法律方法之具体形式第三篇法律方法之思维方式目录第一篇第一篇 法律方法之基本原理法律方法之基本原理 第一章第一章 法律与方法法律与方法 第二章第二章 法律方法与法律语音法律方法与法律语音 第三章第三章 法律方法与法律渊源法律方法与法律渊源 第四章第四章 法律方法与法理学法律方法与法理学 第一章第一章 法律与方法法律与方法 第一节第一节 法律与方法的关系法律与方法的关系一、方法的含义与构成（一）方法的含义在我国的有关词典中，对“方法”一词有多种解释。就给定的条件而论，方法通常是建立在反映特定内容的形式的基础上的。（二）方法的构成首先，方法是指某

2、个有待实现的目标的确定。其次，方法意味着我们必须思考如何选择实现目标的途径与办法。综上所述，方法就是选择目标以及实现目标的途径、措施、手段。第一章第一章 法律与方法法律与方法二、法律与方法的联系首先，法律与法律的方法同时产生与发展。其次，法律与法律的方法相互依赖、相互作用。再次，法律与法律的方法相互促进、共同进步。最后，法律与法律的方法相互约束，共同构成法律实施的核心机制。第一章第一章 法律与方法法律与方法 第二节第二节 法律方法及其特点法律方法及其特点一、法律方法的含义法律方法，简言之，就是指法律人为解决特定法律问题、纠纷和矛盾而采取的法律上正确的途径、路径、步骤、措施、手段。二、法律方法的

3、特征（一）说理性法律是说理的。过去，许多人，甚至绝大多数教科书都认为，法律主要是一种国家的暴力和强制。这个观点是值得商榷的。第一章第一章 法律与方法法律与方法（二）法律性如果说，法律的目的是维护、创建公正的社会，那么，坚守法律，则是法律人的基本行为准则。（三）正式性正式性也可以称为体制性。（四）形式性法律上正确的路径、步骤、措施等一般都是按照形式标准选取的第一章第一章 法律与方法法律与方法第三节第三节 法律方法与相关法律方法与相关“方法方法”一、法律方法与法学研究方法法学研究方法，一般属于“关于法律的思考”，关注的是法律的根本性问题。法律方法与法学研究方法在目的追求和价值关切点上是不同的。二、

4、中国的法律方法与美国的法律方法我国的法律方法研究，就其对法律实践问题的关心而言，与美国的法律方法是比较接近的。第一章第一章 法律与方法法律与方法我国的法律方法研究与美国的法律方法研究相比，首先，法律方法是作为一个学术概念被关注的。其次，法律制度的不同，法治发展水平不同，也造成中美两国之间在法律方法问题上所关注的问题有所不同。三、法律方法与法学方法论、法律方法论三、法律方法与法学方法论、法律方法论我国的法律方法与法学方法论、法律方法论实际上是非常不同的（仅就我国法学界而言）。目前，法律方法、法学方法论、法律方法论的研究人员经常共同举办学术活动，相互交流，这对法律方法等领域的研究发挥了积极的推动作

5、用。第一章第一章 法律与方法法律与方法思考题思考题1什么是“方法”？学习法律，为什么要重视方法问题？2如此定义法律方法，说明了什么？3法律方法有哪些特征？4“说理性”为何被列为法律方法的首要特征？5在法律方法的运用中，理性知识与经验知识都能发挥什么作用？第二章第二章 法律方法与法律语言法律方法与法律语言第一节第一节 法律与语言的关系法律与语言的关系一、语言沟通生活世界与“法律”世界当使用法律建构秩序的时候，不应该忘记，法律是通过语言来表达这个秩序的形态的。立法者的活动，是凭借语言进行的。二、法律的权力表现为语言的权力权力是一种支配性的影响力。把法律世界转化为生活世界或者把生活世界转变为法律世界

6、，是所有法律工作者的共同愿望，而这个愿望的实现，无疑需要依靠权力的力量。第二章第二章 法律方法与法律语言法律方法与法律语言三、法律制度化语言的权力作为一种话语权力的法律，在其干预、影响其他话语形态的过程中，是通过一个个具体的规则和制度逐步证明法律语言自身的力量的。四、法律活动体现为语言活动首先，从总体上看，法律工作是国家权力支配下的语言活动。其次，语言有自身的规律，语言的规律制约着国家的权力。最后，人们的分歧与纠纷一般都是从对语言的分歧开始的，而分歧又都是在语言的边缘地带发生。第二章第二章 法律方法与法律语言法律方法与法律语言第二节法律语言与制度化第二节法律语言与制度化一、法律与制度的关系（一

7、）制度、法律制度的含义“制度”一词最基本的含义就是：要求大家共同遵守的办事规程或行动准则。法律制度，经常被认为就是法律所规定的制度，如我们所说的财产权制度、合同制度、婚姻制度、死刑制度、诉讼制度，等等，都离不开法律的规定。第二章第二章 法律方法与法律语言法律方法与法律语言（二）法律与制度的联系与区别首先，现代社会，任何制度都是以法律为基础的，不能违反法律的规定。其次，法律和制度对法律人个人的行为都有约束作用。最后，制度，包括法律制度，都是在博弈过程中形成的，其中发挥作用的因素并不仅仅是法律。二、制度化与再制度化中的法律语言（一）制度化与再制度化的含义制度化，通常是指某个群体和组织的社会生活从特

8、殊的、不固定的方式向被普遍认可的固定化模式的转化过程。再制度化即又制度化，指的是不断地制度化的过程。第二章第二章 法律方法与法律语言法律方法与法律语言（二）法律语言在制度化与再制度化中的作用首先，法律语言在制度化与再制度化过程中的稳定运用，促成文明秩序的形成。其次，制度化与再制度化体现了通过法律语言强化社会或社会成员的组织性、整合资源的积极作用。最后，通过法律语言的广泛使用，推进制度化与再制度化，具有内化法律规则、稳定行为预期、提升规则约束力的积极作用。第二章第二章 法律方法与法律语言法律方法与法律语言第三节第三节 法律语言的特征与类型法律语言的特征与类型一、法律语言的特征准确、确定、简明、扼

9、要等，这是人们通常喜欢用来描述法律语言特点的词汇。（一）法律语言的对抗性法律语言总是基于一种假定的对抗状态而被设计和使用。（二）法律语言的规范性这里的规范性有两层含义。（三）法律语言的专业性（四）法律语言的强制性（五）法律语言的社会性第二章第二章 法律方法与法律语言法律方法与法律语言二、法律语言的种类（一）有关书面、口头、肢体的语言形式（二）有关人、物、行为的语词类型（三）有关授权性、禁止性、义务性的语句结构（四）有关庭审、谈判、调解、仲裁、行政复议、会见活动的语言形式第二章第二章 法律方法与法律语言法律方法与法律语言思考题思考题1生活世界与法律世界为什么需要语言进行沟通？2法律的权力为什么又

10、是语言的权力？3法律与制度是什么关系？为什么不直接使用法律制度一词？4法律语言在制度化与再制度化过程中能够发挥什么作用？5法律语言的特点有哪些？法律语言的对抗性又包含什么问题？第三章第三章 法律方法与法律渊源法律方法与法律渊源第一节第一节 法律渊源的含义和功能法律渊源的含义和功能一、法律渊源的含义（一）实质意义的法律渊源与形式意义的法律渊源1实质意义的法律渊源 2形式意义的法律渊源（二）直接法律渊源与间接法律渊源以能否直接应用为标准，形式意义的法律渊源可以分为直接法律渊源和间接法律渊源。1直接法律渊源2、间接法律渊源第三章第三章 法律方法与法律渊源法律方法与法律渊源（三）司法的法律渊源和行政的

11、法律渊源1司法的法律渊源司法的法律渊源是指，对法官审理案件有拘束力或影响力的不同效力等级的法律规范的表现形式。2行政的法律渊源行政的法律渊源是指，对行政主体作出行政行为有拘束力或影响力的不同效力等级的法律规范的表现形式。第三章第三章 法律方法与法律渊源法律方法与法律渊源二、法律渊源的功能从法律方法的角度看，法律渊源有两个功能：（一）“法律渊源是法官发现法律的大致场所”（二）法律渊源是法律适用者识别法律、化解法律冲突、进而填补法律漏洞的基础和来源第三章第三章 法律方法与法律渊源法律方法与法律渊源第二节第二节 法律渊源的类型与适用法律渊源的类型与适用一、法律渊源的类型（一）直接法律渊源1宪法2法律

12、3行政法规4地方性法规5民族自治条例和单行条例6规章规章是行政的法律渊源。但是，规章不必然是司法的法律渊源。第三章第三章 法律方法与法律渊源法律方法与法律渊源7法律解释（1）立法解释（2）行政解释（3）司法解释8国际条约和国际惯例从各国的实践来看，国际条约在国内的适用可概括为三种：（1）转化（2）并入（3）混合模式第三章第三章 法律方法与法律渊源法律方法与法律渊源（二）间接法律渊源1习惯2法理3指导性案例4公共政策5章程与合同二、法律渊源的适用（一）法条竞合法条竞合是指由于两个或两个以上的法条的构成要件全部或部分重合，而导致同一案件事实同时符合它们所规范的情形，于是相对于该案件事实，这些法条便

13、处于竞合状态。第三章第三章 法律方法与法律渊源法律方法与法律渊源（二）法条竞合的解决1上位法优于下位法2特别法优于一般法3新法优于旧法4如果处于同一位阶的法律之间对同一事项的规定既存在新法与旧法之关系，也存在特别法与一般法之关系，那么就要根据不同情形区别对待5地方性法规与部门规章冲突的选择适用6部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致第三章第三章 法律方法与法律渊源法律方法与法律渊源第三节第三节 法条：法律渊源的基本单元法条：法律渊源的基本单元一、法条的概念、特征与功能（一）法条的概念法条是具有规范意义的语词文句，是立法技术的产物，在制定法上的表现就是一个一个的条文。（二

14、）法条的特征1规范性2普遍性（三）法条、法律规定与法秩序1法秩序由法律规定组成，法律规定由法条组成2法条是法律规定的组成部分3法律规定是法秩序的组成部分第三章第三章 法律方法与法律渊源法律方法与法律渊源二、完全法条（一）概念所谓完全法条，是指同时兼备构成要件和法效果两个部分的法条（二）完全法条的构成1构成要件构成要件，指的是权利和义务的规定。2法律效果法律效果，是指法律对具有法律意义的行为所赋予的某种结果。第三章第三章 法律方法与法律渊源法律方法与法律渊源三、不完全法条（一）概念法律中的很多法条不是完全法条。（二）不完全法条的类型1说明性法条2限制性法条3引用性法条4拟制性法条第三章第三章 法

15、律方法与法律渊源法律方法与法律渊源思考题思考题1什么是形式意义上的法律渊源？2简述司法的法律渊源与行政的法律渊源的区别。3简述间接法律渊源的司法功能。4结合立法法和最高人民法院 关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要 （法200496号）的相关规定，谈谈我国法律冲突的解决机制。5简述我国法律渊源的类型。第四章第四章 法律方法与法理学法律方法与法理学第一节第一节 自然法的本体论、认识论与方法论自然法的本体论、认识论与方法论一、自然法的本体论在法理学说史上，与之相对应的，就是从古希腊流传下来的自然法理论。在希腊的传统之中，自然与习俗是两分的，自然并非人工造就的，而是自然而然生成的，是“某物或

16、某类物的特征、外观和活动方式。但注重本体论的法理学说存在的问题就是：（1）人们如何追求这种客观的、应然的法律；（2）人们如何根据这种客观的、应然的法律展开自己的活动。这种法理学说对法律本体的探究优先于对法律方法的思索。第四章第四章 法律方法与法理学法律方法与法理学二、自然法的认识论与方法论希腊哲学所开创的主客二分模式并没有随着时代而淹没，反而在近代理性主义思潮的推动之下达到了顶峰，从而引发了哲学的“认识论转向”（the epistemological turn）。近代唯理论自然法是这一哲学传统在法理学说上最具代表性的体现。近代的自然法理论在方法论上过于抽象含混，并没有过多的不同主张，自然法理论

17、确信：人们可以由人的“自然本性”纯粹以演绎的方式导出法律的内容。第四章第四章 法律方法与法理学法律方法与法理学第二节第二节 法律实证主义与法律方法法律实证主义与法律方法一、法律实证主义的特征第一，法律是人为的创制而非自然的存在；第二，对于法律的研究必须采用分析性的科学方法；第三，法律的效力来自其产生形式而非其实质内涵；第四，法律的实现必须通过逻辑的方法从规范中推演出来，而非借助政策、价值、社会目标等。第四章第四章 法律方法与法理学法律方法与法理学二、法律实证主义影响下的法律方法第一，在事实的认定方面，区分法律真实与客观真实。第二，在法律的正义性方面，区分程序正义和实体正义。第三，在法律的理念方

18、面，区分形式正义与实质正义。第四，在法律的适用方面，区分规则与原则。第五，在司法的判决方面，区分法律效果与社会效果。第四章第四章 法律方法与法理学法律方法与法理学第三节第三节 社会学法学与法律方法社会学法学与法律方法一、社会学法学的特征与观点社会学法学通常包含三个层面上的含义。社会学法学派的代表人物主要有马克斯韦伯（Max Weber）、尤根埃利希（Eugen Ehrlich）、罗斯科庞德（Roscoe Pound）、奥利弗温德尔霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）、本杰明卡多佐（Benjamin Cardozo）、卡尔卢埃林（Karl Llewellyn）等人。但真正以社会学

19、的方法审视法律的，在欧洲当属埃利希第四章第四章 法律方法与法理学法律方法与法理学二、社会学法学影响下的法律方法首先，不再严格坚守法律的形式性与确定性。其次，社会学法学不再过多地关注法律的规范性和逻辑结构，而更多地从功能主义的视角将法律作为一种社会事实来审视。最后，由于法律规范的不确定，法律相对于社会的独立性被否认，法官的角色也逐渐地发生了转变。第四章第四章 法律方法与法理学法律方法与法理学第四节第四节 当代法学流派与法律方法当代法学流派与法律方法一、当代法学流派考夫曼（Arthur Kaufmann）是当代德国最为知名的法哲学家之一，曾师从德国知名法学家古斯塔夫拉德布鲁赫（Gustav Rad

20、bruch）。20世纪70年代，批判法学研究在美国兴起，其主要特点就是怀疑正统，对自由主义法学进行猛烈批判。女权主义法学在当代也是一个较具影响力的法学流派。当代极负盛名的思想家尤尔根哈贝马斯（JHabermas）晚期也逐渐转向法律哲学，他主要关注法律的事实性与有效性之间的张力。第四章第四章 法律方法与法理学法律方法与法理学二、法律方法的新发展第一，由于主客二分模式被抛弃，当代法律方法更加注重主体与客体之间的交互关系，即法律适用者对于法律本身所产生的影响。第二，当代法律方法更加注重语言的应用。第三，当代法学思潮更加注重法律运作的经验性、事实性和偶然性，而对本质主义、形而上学产生了天然的排斥。第四

21、章第四章 法律方法与法理学法律方法与法理学思考题思考题1为什么自然法理论对于法律方法缺少必要的关注？2法律实证主义理论对于法官审判案件有什么样的要求？3如果你是“李慧娟案”的主审法官，你将如何进行判决？4社会学法学理论对于法官审判案件有什么样的要求？5美国法官卡多佐所提出的司法方法有哪些，这些方法之间有什么样的关系？第二篇第二篇 法律方法之具体形式法律方法之具体形式 第五章第五章 法律解释方法法律解释方法 第六章第六章 法律续造方法法律续造方法 第七章第七章 法律事实的认定方法法律事实的认定方法 第八章第八章 判例法方法判例法方法 第五章第五章 法律解释方法法律解释方法第一节第一节 法律解释的

22、基本问题法律解释的基本问题一、法律解释的概念要界定法律解释的概念，首先要大抵廓清法律解释的历史发展脉络。二、法律解释的必要性法律解释的必要性首先源于法律用语的非精确性。“法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学。三、法律解释的目的1“主观论”和“客观论”2寻求法律解释结果“正当性”的法律解释目的3法律解释目的与法律解释方法之间的关系第五章第五章 法律解释方法法律解释方法四、法律解释与其他法律方法的关系1法律解释与漏洞填补2法律解释与价值衡量3法律解释与法律论证第五章第五章 法律解释方法法律解释方法第二节第二节 法律解释的方法法律解释的方法一、文义解释1文义解释的基本问题文义解释，是指对法律文本的

23、字面含义所作的解释。2文义解释是划定解释界限的标准文义解释被法学家视为界定解释界限、区分司法过程中的法律解释和填补漏洞的造法的标准。第五章第五章 法律解释方法法律解释方法二、体系解释第一，既然我们相信法律是一个合理的、符合逻辑的有机体，每一个制度、规范都是法律体系的必要组成部分，那么，法律的体系有助于个别字句的理解。第二，法律经常由不完全的法条（说明性的、限制性的或指示参照性的法条）所构成，它们与其他条文相结合才构成一个完整的法条，或相互结合成一个规整。第三，在存在多个文义解释可能性时，选择体系解释有助于维持法律规定之间“事理上的一致性”。综上，体系解释“不是单独地孤立观察某个法律规范，而是要

24、观察这个规范与其他规范的关联。第五章第五章 法律解释方法法律解释方法三、目的解释1主观目的解释（历史解释）主观目的解释以探求立法者立法目的为解释标准，因此，首先应当明确的是何为立法者的目的。2客观目的解释客观目的解释，就是以探求法律规范的客观目的为标准的法律解释方法。第五章第五章 法律解释方法法律解释方法四、类推解释类推解释则在某些法律领域是被禁止的，尤其在刑法中。其最基本的原因是类推解释违反了罪刑法定原则。一般来讲，主张类推解释是通过类比推理的方法阐释刑法条文含义的学者，必然赞成类推解释。第五章第五章 法律解释方法法律解释方法思考题思考题1方法论意义上的法律解释与本体论意义上的法律解释有何区

25、别？2关于法律解释目的的争议有哪些？关于本问题，你的看法是什么？3为什么在法律解释中文义解释是基本的法律解释方法？4如何进行体系解释？5如何限定目的解释中目的的“正当性”？第六章第六章 法律续造方法法律续造方法第一节第一节 法律续造的前提条件：法律续造的前提条件：“规则穷尽规则穷尽”一、“规则穷尽”的两个层次首先是对于待决案件事实而言，作为裁判大前提的法律规则出现“违反法律调整计划的不圆满性”（即法律规则处于缺失、模糊的状态，或者虽有法律规则但适用于案件时将出现令人难以接受的结果）按照法律方法论之通说，这种情形一般称为法律漏洞，但我们认为，作为裁判依据的法律规定中若包含“不确定法律概念”或“概

26、括性条款”，进而导致的规则模糊，亦属于法律规范意图明确但规则存在欠缺的情形。第六章第六章 法律续造方法法律续造方法其次是对于待决案件事实而言，不仅是作为裁判大前提的法律规则处于缺失的状态，法律的规范意图或立法目的亦处于模糊或不可探知的状态二、以“规则穷尽”为前提的法律续造与法律解释的关系首先，常规的法律解释是在案件事实与法律规范调适的状态下，适法者运用文义解释、逻辑体系解释、目的解释等方法，在法律规定的文义所能涵盖的范围内所作的对法律条文的理解。其次，在法律漏洞或规则模糊的情形下，法律适用者所面对的是明确法律规则的缺失，但法律的规范意图（或立法目的）仍然是可以辨析的、明确的。最后，而在所谓“超

27、越法律的漏洞”之情形下，适法者所面对的不仅仅是明确法律规则的缺失，而且法律对于待决案件事实的规范意图或调整意向亦尚付阙如。第六章第六章 法律续造方法法律续造方法三、“规则穷尽”的具体情形（一）规则空缺（二）规则模糊（三）规则冲突（四）规则悖反第六章第六章 法律续造方法法律续造方法第二节第二节 规则空缺（法律漏洞）的解决方法规则空缺（法律漏洞）的解决方法一、开放的漏洞、隐藏的漏洞与超越法律的漏洞按照法律方法论之通说，法律适用过程的规则空缺总体上可以分为两个层次，即“法律内部的漏洞”与“超越法律的漏洞”。依据拉伦茨的理论，“法律内部的漏洞”又可进一步区分为“开放的漏洞”与“隐藏的漏洞”两种。“超越

28、法律的漏洞”是指法律对于具体案件不仅缺乏可适用的规则，而且规定意向（规范意图、立法目的）亦处于不可探知的状态。第六章第六章 法律续造方法法律续造方法二、开放的漏洞及其填补方法（一）类推适用一是当面对具体个案时，裁判者如何筛选相关的准用规则和案例原型以供比较，需从法律的规范目的中得出，而目的解释方法本身即存在着不确定性，这使得准用规则和案例原型的选择成为类推适用过程中的一个难题。二是类推无法确保正确性的情况很容易出现，类推只能提供一种可能性判断，而这些判断皆具有不同程度的不确定性。（二）目的论扩张一般认为，目的论扩张也是填补开放漏洞的常规方法。第六章第六章 法律续造方法法律续造方法三、隐藏的漏洞

29、及其填补方法所谓“隐藏的漏洞”，是指法律对于系争案件事实存在着一般性的概括规定，但若将该一般性规定适用于个案事实，将产生有悖于法律规范意旨之后果，乃基于法律规范目的之考量，对一般性规定作限缩解释，将该案件事实排除于一般性规定的涵盖范围。此种填补方法被称为“目的论限缩”。第六章第六章 法律续造方法法律续造方法四、超越法律的漏洞及其填补方法（一）权衡模式的要素首先，在法律规则缺失的条件下，法律适用者不得不依据抽象的法律原则展开论证，将特定的法律原则视为支持当事人主张或诉求的初步理由，然后再展开法律原则之间的权衡和“碰撞”。其次，原则权衡的结果可以产生一个法律规则，从而为个案中的法律决定提供“决定性

30、理由”。第六章第六章 法律续造方法法律续造方法（二）权衡模式的具体展开：以罗伊诉韦德判决为例美国宪法上著名的罗伊诉韦德（Roe vWade）判决，就是一个典型的宪法规范出现“超越宪法计划”的缺漏之案例。（三）超越法律的漏洞填补之界限运用权衡模式对超越法律的漏洞进行填补，法官所作的解释或论证，已达致法律解释权的“极限”，即传统意义上立足于司法权与立法权的功能划分而生的界限。第六章第六章 法律续造方法法律续造方法第三节第三节 规则悖反的解决方法规则悖反的解决方法一、规则悖反的判断所谓规则悖反，意指对于待决案件事实，存在可适用的单一法律规则，但规则的适用结果有悖于规则的设立目的，甚至有违一般人的理性

31、与道义感。二、目的论限缩向权衡模式的转化如前所述，规则悖反与“隐藏的漏洞”性质相近，在解决方法上一般认为可用目的论限缩方法。目的论限缩方法的使用，实际上亦可以看作或“还原”为一个原则权衡的过程。第六章第六章 法律续造方法法律续造方法其较为形式化的表述方式为：（1）一般性规则N（如果满足构成要件C，则应出现法律效果R）：在构成要件C的条件下，支持R的原则P1优先于支持R的原则P2。（2）但由于在制定一般性规则N时，没有考虑到构成要件C可能出现的特征M。当M体现为个案事实时，若将一般性规则适用于M，将明显违反规范目的，即出现“隐藏的漏洞”。此时重新衡量的过程表现为：在“C且M”的条件下，支持R的原

32、则P2优先于支持R的原则P1。（3）衡量的结果R否定了一般性规则N的法律效果R，从而产生了一个新的规则：如果满足构成要件“C且M”，则出现法律效果R。这一规则实际上是一般性规则N的例外规则。第六章第六章 法律续造方法法律续造方法第四节第四节 规则冲突的解决方法规则冲突的解决方法一、规则冲突的含义所谓“规则冲突”，系指存在两条以上的规则，对相同案件事实问题都作了不同的规定和指示，并且无法用“上位法优于下位法”、“后法优于前法”等冲突法则予以解决。二、规则冲突中的权衡模式之运用鉴于权衡模式须结合个案事实进行法律续造，以下将结合德国法上的一个判例来说明规则冲突情形下权衡模式的适用方法。第六章第六章

33、法律续造方法法律续造方法第五节第五节 规则模糊的解决方法规则模糊的解决方法一、规则模糊的两种形态规则模糊是指对于具体案件存在单一法律规则，但规则的内容（通常是其所包含的概念）并不清楚，并且无法通过解读规则的字面意思，来认定个案是否具备规则构造中的事实要件。1不确定法律概念2概括性条款第六章第六章 法律续造方法法律续造方法二、规则模糊的解决方法1价值填充（1）判断待解释法条中的相关内容是否属于不确定法律概念或概括性条款，需从文义解释着手。（2）从案件的积累出发，找出特定的典型案件类群，进行类型化处理。（3）如果案件没有相应的案件类群或者没有具体化的原则，则需要裁判者运用社会生活经验自己去创建案件

34、类群以及找出处理此案件类群的原则。（4）认定案件事实，并与特定的案件类型相连接，即确定前述案件类群是否可以与待决的特定案件事实相互连接。（5）说理论证。第六章第六章 法律续造方法法律续造方法2类型化（1）对不同事物的共同特征进行描述分析，而非定性分析。（2）将具有共性的事物归类。（3）判断特定的类型是否符合不确定法律概念或概括性条款的本意，同时对已经归类出来的结果实施进一步的体系化整理，确保这些范畴在逻辑上属于同一层次，构成并置关系。（4）将案件的具体情况和类型化的形态加以比较，确定是否具有相似性，从而实现类似案件类似处理。第六章第六章 法律续造方法法律续造方法思考题思考题1什么是法律适用过程

35、中的“规则穷尽”？2开放的漏洞、隐藏的漏洞与超越法律的漏洞的区分标准是什么？3法律适用者从事法律续造的界限是什么？4目的论扩张与扩张性解释的区别是什么?这种区分遇到了什么挑战？5目的论限缩与限缩性解释的区别是什么？这种区分遇到了什么挑战？第七章第七章 法律事实的认定方法法律事实的认定方法第一节第一节 法律事实与客观事实法律事实与客观事实一、法律事实的概念与分类（1）构成要件说。（2）法律规范事实说。（3）实证法规范说。（4）法律事实的客观说。（5）法律适用前提说。（6）因果关系说。（7）法律关系说。第七章第七章 法律事实的认定方法法律事实的认定方法二、法律事实的特征（一）具体性与客观性（二）预

36、设性与规范性（三）主客观结合性（四）依法确认性三、何谓客观事实“客观事实”是发生过的“原汁原味”的案件事实，是曾经存在过的事实真相。法律事实是法官在审判程序中认定的案件事实，也即法官按照法定程序对客观事实的“再现”或者“复原”。第七章第七章 法律事实的认定方法法律事实的认定方法四、客观事实与法律事实的关系（一）客观事实是法律事实的基础（二）法律事实是客观事实的再现或者反映（三）客观事实是法律事实追求的目标第七章第七章 法律事实的认定方法法律事实的认定方法第二节第二节 法律事实认定中的判断与评价方法法律事实认定中的判断与评价方法一、以感官观察为基础法律事实的认定与判断方法必须以感官观察为基础。事

37、实判断既有直接的感性判断，也有间接的理性判断，任何纯粹的感觉和纯粹理性的判断是几乎不存在的。二、以社会经验为基础法律事实的认定与判断也应以社会经验为基础。三、以价值判断为基础法律事实的认定与判断还应该以价值判断为基础。第七章第七章 法律事实的认定方法法律事实的认定方法第三节第三节 法律事实的认定法律事实的认定一、实际发生的案件事实的探知（一）案件事实探知的证明模式所谓案件事实探知，是指法官在司法裁判中审理和认定案件事实的司法活动。1规范证明模式。2自由心证模式。3混合证明模式。（二）事实探知的逻辑基础是证明责任 1证明责任的基本内涵2证明责任的分配原则3证明责任的法定解除第七章第七章 法律事实

38、的认定方法法律事实的认定方法（三）事实探知中法官思维的特点 1信息的选择性。2运行的程序性。3过程的反复性。4方法的综合性。5内心的确信性。二、事实问题与法律问题的区分（一）区分事实问题与法律问题的意义第一，有助于明确分配举证责任。第二，有利于解决事实认定过程中的专业技术问题。第三，有助于推动法律审的设立。第七章第七章 法律事实的认定方法法律事实的认定方法（二）何谓事实问题与法律问题所谓“事实问题”，是指探寻本案发生过或将要发生的行为、事件、行为人的主观意愿或其他心理状态时所产生的问题。所谓“法律问题”，指的是对已认定的事实，按照法律规范应如何作出评价的问题。（三）事实问题与法律问题的区分标准

39、1内涵的不同2实践效果的不同第七章第七章 法律事实的认定方法法律事实的认定方法思考题思考题1简述法律事实的概念、特征与分类。2简述不同学说对法律事实的定义。3论客观事实与法律事实的联系与区别。4何谓证明责任？试述证明责任在法律事实认定中的意义。5试论法律事实认定中的判断与评价方法。第八章第八章 判例法方法判例法方法第一节第一节 法律问题的确定法律问题的确定一、案件结果在审判活动中，法官要回答的终极问题（ultimate issue or question）是本案特定的事实将导致什么样的法律后果，也即审判结果是什么。二、事实问题关于事实问题与法律问题区分及其法律上的具体意义，普通法上在关于陪审团

40、审判制度的著作以及判词本身中有着详尽的讨论。三、法律问题在一个案件中应该适用的法律规则是什么？毋庸置疑，这是一个法律问题。第八章第八章 判例法方法判例法方法四、具体问题的确定：法律方法运用范围的限定在案件审理中，纯粹地追寻发生了什么，并不被看作法律问题，所以法律方法仅仅在确定适用的法律规则以及将法律规则适用到案件事实中时才起到应有的作用。五、法律问题的转化无论是两个法律问题，还是这两个法律问题的子问题或者孙问题，往往针对的是“是什么（what）”以及“怎样（how）”的问题。第八章第八章 判例法方法判例法方法第二节第二节 判例法方法中的依据判例法方法中的依据一、判例法方法依据的作用和类型二、形

41、式依据（一）概述（二）主要形式依据（primary formal reasons）有拘束力的法律渊源所提供的答案具有法律上的权威，对于案件的处理具有法律上的拘束力，是法律推理主要使用的形式依据。（三）次要形式依据（secondary formal reasons）不具有拘束力的法律渊源属于次要的形式依据。第八章第八章 判例法方法判例法方法三、实质依据（一）概述（二）目的性依据作为实质依据中的一种，目的性依据的力量不是来自正式法律渊源，而是来自其支持的法律问题的答案实质上能够有助于一定社会目标的实现。（三）正当性依据同样是实质依据，正当性依据的力量来自于它为法律问题的答案提供了道德上的支持。第八

42、章第八章 判例法方法判例法方法第三节第三节 先例的使用原则与方式先例的使用原则与方式一、遵循先例原则(stare decisis)先例在法律方法运用中的重要地位，是由遵循先例原则奠定的。二、先例的类比（analogy）与区别尽管在普通法推理过程中，由于类比类似先例或者区别类似先例不具有确定性，使得针对法律问题的回答在一定程度上变得不确定，但是普通法国家法院在进行法律推理时，对于先例的类比或者区别是最为常用的方法，以寻求回答待审案件中的法律问题。第八章第八章 判例法方法判例法方法三、先例的推翻（overruling）先例的推翻一般只会发生在特殊的情况下，但是什么样的情况足够特殊而能够使得背离遵循

43、先例原则得以正当化，至今没有一个严格的标准。四、先例的综合(synthesis)与抽象(generalization)先例的综合与抽象并非将相关的多个先例进行归纳，而是要进行更为复杂的工作。五、判决理由（ratio decidendi）判决理由的遵循才是遵循先例原则的关键，同时判决理由也才是各种处理先例的方法所关注的重点，所谓先例的类比、区别或者推翻主要是要类比适用、避免适用或者推翻先例中的判决理由。第八章第八章 判例法方法判例法方法第四节第四节 其他依据在判例法方法中的使用其他依据在判例法方法中的使用一、制定法解释在大陆法上，制定法解释的原则与方法是法律方法或法律推理的重点，受到的关注较多。

44、二、次要形式依据运用的方法三、政策分析的方法在政策分析时采取什么样的方法？这其实根本上不是一个法学问题。政策分析或者实质性推理中使用的方法不是传统法学的方法，或者说不是法律以之为特色的方法，而在实质上是其他学科的方法。第八章第八章 判例法方法判例法方法思考题思考题1什么是法律问题？法律问题主要有几种类型？法律问题的确定在法律方法的运用过程中起到怎样的作用？2如果界定形式依据？在司法裁判中，形式依据具有何种地位？为什么？3如何界定实质依据？法官在司法裁判中使用实质依据是否恰当？第三篇第三篇 法律方法之思维方式法律方法之思维方式 第九章第九章 法律推理法律推理 第十章第十章 法律论证法律论证 第十

45、一章第十一章 法律分析与批判法律分析与批判 第九章第九章 法律推理法律推理第一节第一节 推理的含义、种类和结构推理的含义、种类和结构一、推理的含义从知识论上讲，推理是一个典型乃至纯粹的逻辑概念，严格地讲，是一个逻辑范畴。二、推理的类型和结构（一）理论推理和实践推理康德有关认识论的学说在解释该问题上具有借鉴意义。他曾将他毕生研究的兴趣归结为三个问题，分别是“我能够知道什么，我应该做什么，我能够希望什么。”第九章第九章 法律推理法律推理1理论推理前已述及，推理是理性获取知识的一种途径，除此之外，推理亦需要以某些前提性的知识为基础。2实践推理与上述理论（认知）推理不同，实践（规范）推理并非以已有认知

46、成果获得新的认知成果意义上的推理不同，而是根据某种前提推导出对人类行为具有实际指导能力的行为规范。第九章第九章 法律推理法律推理（二）形式推理和实质推理1形式推理一般认为，仅运用形式逻辑即可完成的推理即为形式推理，而形式逻辑的研究对象则是思维的形式及规律。（1）演绎推理所谓演绎推理，是指根据已有的前提，从某个一般性、规则性的认识获得特殊性、个别性认识的推理方式。（2）归纳推理归纳推理是与演绎推理反向的思维过程，是“指由特殊事物之经验，以求普遍之原理定律”。2实质推理在推理的过程中，除了运用同一律、矛盾律和排中律这三种形式逻辑思维规律之外，尚需要引入推理者的实质性价值判断，否则推理无法完成。第九

47、章第九章 法律推理法律推理第二节第二节 法律推理中形式推理的局限性法律推理中形式推理的局限性一、法律推理的含义和特征首先，从规范来源和运用领域方面来讲，法律推理是具有极强之广泛性特征的实践性推理。其次，从适用条件和现实后果上说，法律推理是以国家强制力为保障力和落脚点的权力性推理。最后，从思维结构和表现形式上看，法律推理是涵盖形式推理和实质推理等多种推理方式在内的复杂性推理。第九章第九章 法律推理法律推理二、法律推理中形式推理的局限法律适用其实是以法典中的法律规则为出发点，寻找适合于当下个案的具体裁判规则的过程，如此对具体个案规则（亦即语境性的推理“大前提”）的寻找过程是一个法律发现的过程。在这

48、个过程中，法官的思维结构并不主要建立在形式逻辑三段论的单向模型上，它更多地接近于一种辩证性、浮动性的理解事件。正如恩吉施被广为流传的名言所指出的那样，“法律发现是一种不断的交互作用，一种目光往返来回于大前提与事实之间的过程”第九章第九章 法律推理法律推理第三节第三节 法律推理中实质推理的结构法律推理中实质推理的结构一、实质推理的核心类比推理是法律推理中实质推理的基石性推理。二、类比推理的形式结构从规则事实构成类推适用的狭义角度看，类比推理可以被作为如下“三段论”来考察其结构。三、类比推理的风险规避首先，某个事实会与其周围的近乎无数事实发生近乎无数种因果联系，产生多种结果，这个事实本身为原因。其

49、次，法律体系中有很多技术性规定，它们所规范的事体或生活关系本身并不具有伦常善恶上的意义，所以，在涉及此类法律规则时，从“事体的本质”出发，根本无从找到规范视角，相关规则是否可以被类推适用于待裁事实，也就成了被排除讨论的问题。第九章第九章 法律推理法律推理最后，从经验上看，由于“事体的本质”是一个含糊并存在较大余地的词语，因而以“事体的本质”为论据几乎可以为任何政策目的服务。第九章第九章 法律推理法律推理思考题思考题1试述推理的含义及作用。2试述推理的划分依据。3试从不同的角度阐述推理的分类。4试述形式推理与实质推理的主要区别。5简述法律推理的独特属性。6试述法律推理中形式推理的局限性。第十章第

50、十章 法律论证法律论证第一节第一节 法律论证的内涵及方法论价值法律论证的内涵及方法论价值一、法律论证的内涵其一，要进行合法性论证，即用于个案的命题(或法律判断)应具有逻辑上的涵盖关系。第二，法律论证是一个建构法律推理的大前提及证立大小前提之间逻辑关系的过程。二、法律论证的方法论价值第一，法律论证可以克服形式逻辑推理的局限性。第二，法律论证是限制自由裁量、排除司法专断的有效措施。第三，法律论证试图建立以民主商讨和开放性为基础的逻辑推论理论。第十章第十章 法律论证法律论证第二节第二节 法律论证的方法法律论证的方法一、合法性问题：“规则”为中心的法律论证方法“规则”为中心的法律论证方法，简单地说，就