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1、导 论n在学习国际商法的基本规则和具体内容之前，读者可能比较关心诸如什么是国际商法，它包含哪些内容，国际商法与国际经济法、国际贸易法之间有什么关系，在WTO体制下的国际贸易统一法新格局对国际商法有何影响等等问题，引言部分将对此进行扼要说明，并进一步分析国际商法的结构和特点、作为国际商法历史渊源的大陆法系和英美法系法律以及中国法律制度的概况。n一、什么是国际商法一、什么是国际商法n二、国际商法的构成和特点二、国际商法的构成和特点n三、英美法和大陆法概要三、英美法和大陆法概要n四、中国法律制度概要四、中国法律制度概要一、什么是国际商法一、什么是国际商法n国际商法的概念：国际商法是指调整国际贸易关系
2、和商事主体的法律规范的总称。n国际商法的内容：在传统上主要包括国际商事主体法和国际商事活动法两部分。WTO成立后后，协调世界各国对外贸易管理法的世界贸易组织法律制度，也可以作为国际商法或者国际贸易统一法的组成部分。二、国际商法的构成和特点n1、国际商法的范围比传统商法广泛n2、国际商法属于国际私法n3、国际商法的发展轨迹不同于其他法律分支n4、国际商法的渊源 三、英美法和大陆法概要1、英美法和大陆法的主要差别(1)法律渊源不同。成文法；判例法。(2)法律推理方式不同。演绎法：从一般规则到个别案件；归纳法：从判例规则到判例。(3)法律结构不同。公法私法；普通法衡平法。(4)法律分类不同。部门法划
3、分。(5)诉讼制度不同。职权制；实体法对抗制；(6)程序法受罗马法影响的方式和程度不同。2、大陆法的主要规则3、英美法的主要规则(1)英国法：法律渊源;法院系统。先例拘束力原则。判决理由的拘束力；法律规则阐述的说服力。上议院的判决约束全国法院，本身可改；上诉法院对己对下约束；高级法院各庭对下约束。(2)美国法：联邦、州法及其相互关系；商事立法权在各州；联邦法高于州法。法律渊源；先例拘束力原则。联邦法事务受联邦法院判例拘束；州法事务上级法院判例约束下级；联邦法院审理州法案遵循州法院判例；最高法院不受其先例约束。4、两大法系的发展趋势（1）大陆法系中判例的作用日益增强。（2）英美法系成文法的数量迅
4、速扩大。（3）两大法系取长补短，逐渐融合。四、中国法律制度概要n1、中国法律制度的沿革n历史：满清以前诸法合一；民国政府“六法全书”。n现实：1949-956；1957-1965；1966-1976；1978-1992；1993年n层次：宪法、法律、行政法规、行政规章、地方性法律、特殊区域法律n部门：民法、商法、民诉法、经济法、行政法、刑法、刑诉法n2、中国的民法、商法和经济法n调整平等主体间财产人身非财产关系、调整商事关系或者企业关系的法；n国家干预社会经济生活关系的法。n3、中国的法院组织n法院类型：普通法院与专门法院；海事法院及其特别程序。n级别及管辖：两大级四小级；级别与地域管辖；移送
5、管辖；指定管辖。n审判程序：立审监、业务庭分设；二审终审制；申诉；抗诉；执行。n诉讼技巧。第一章 国际商事组织法 商事主体主要是公司，也有合伙、独资企业以及如中国的国有企业那样的组织形式。因此，本章在探讨商事组织的类型和立法取向之后，着重研究公司的有关问题，并兼及其他商事组织形式，以资比较。核心内容为股份有限公司法律制度。n第一节 商事组织的类型和立法取向n第二节 公司n第三节 公司的设立n第四节 股份和股票n第五节 公司的机关n第六节 公司的其他问题n第七节 其他企业组织形式第一节 商事组织的类型和立法取向一、商事组织的经济分类 1、内资企业业 2、港澳台商投资企业 3、外商投资企业二、商事
6、组织的法律分类 1、独资企业 2、合伙企业 3、公司 4、合作社三、中国的立法取向和发展趋势 淡化、取消企业的经济分类标准，代之法律分类标准，完善商事组织法体系。2003-10-9第二节 公 司一、公司及其法律特征 营利性、法人性、社团性、依法认可性。二、公司立法 公司法及其特性：组织法；活动法；制定法；强制性规范居多；国际统一化趋势。三、公司的种类三、公司的种类n1、无限、有限、股份、两合和股份两合公司 n2、封闭式公司和开放式公司n3、人合公司、资合公司以及人合兼资合公司n4、总公司和分公司n5、母公司和子公司n6、关联公司和独立公司n7、控股公司和受控公司或者支配公司和从属公司n8、多元
7、投资公司和一人公司n9、一般法上的公司和特别法上的公司n10、本国公司、外国公司和跨国公司第三节 公司的设立n一、有限责任类型公司的特征n二、发起人资格 n三、设立条件 n四、公司章程n五、公司资本n六、出资形式n七、设立程序n八、设立中公司的地位n九、设立登记n十、设立责任 第四节 股份和股票一、股份1、股份既是股份公司资本的构成单位，又是公司社员也即股东在公司中的地位股权的象征，一般表现为股票这一有价证券的形式。2、股份的种类n(1)普通股与特别股n(2)记名股和无记名股n(3)表决权股与无表决权股n(4)额面股无额面n(5)赎回股非赎回股n(6)国家股、法人股、个人股和外资股 二、股东n
8、1、股权及其分类n股东因持有公司的股份或出资额而享有的权利即为股权，亦称股东权。n股权一般可以分成自益权和共益权、单独股东权和少数股东权，以及固有权和非固有权 n2、股东的义务n人合公司中的无限责任股东负有竞业限制义务，通常而言，股东对股份公司仅负出资义务。n3、少数股东权利的保护n4股东名册n股东名册是公司为了确定股东及有关股权、股份的事项，记载公司法规定内容的帐簿。但因其并不载明公司的营业及财产状况，故不属于商业帐簿。三、股份的转让三、股份的转让n在股份公司中，以股份自由转让为原则，禁止或者限制为例外。n中国2005年新公司法第三章分别对有限公司股权的合意转让、强制转让以及自然转让进行了规
9、定。据此，股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。n股份的转让规则:n1、增加转让方式。2、明确无记名股份转让凭交付生效。3、缩短发起人股份冻结期限。4、公司高管股份禁售改限售。5、扩大允许收购公司自己股份的范围。四、股 票n1.股票及其记载内容n(1)股票是指由股份有限公司发行的，表示股东所持股份并享受权利承担义务的书面凭证。股份与股票是内容和形式的关系。n(2)股票应当载明下列主要事项：（1）公司名称；（2）公司成立日期；（3）股票种类、票面金额及代表的股份数；（4）股票的编号。n2.股票的集中托管n3.股票的丧失及其救济五、公司债n1.概念n公司债是指公司通过发行公司债券的方式，向社会公
10、众筹集资金而形成的金钱债务关系。n2.公司债与股份的主要区别n(1)持有人的地位不同；(2)风险责任不同；(3)利益分配不同；(4)投资期限不同。n3.公司债的分类n4公司债的发行和转让n5.可转换公司债n6公司债债权人会议n7.还本付息第五节 公司的机关 n一、公司的机关n 概念。组成。相互关系。n二、股东和股东大会n 概念。地位。职权。类型。议事规则。n三、董事会n 概念。地位。组成。董事及其与董事会的关系。董事与公司的关系。董事的义务和责任。董事会的职权及其议事规则。n独立董事问题。n四、经理n五、监事会n 概念。地位。组成。职权。义务和责任。议事规则。n六、董事等的义务和责任第六节 公
11、司的其他问题n一、公司的财务会计n1、财务会计报告及其公示n2、公积金制度n3、盈余分配顺序n二、公司的合并、分立、组织变更和修改章程n1、公司的合并n2、公司的分立n3、公司的组织变更n三、公司的解散和清算n四、外国公司的分支机构第七节 其他企业组织形式n一、其他社团性企业与公司的关系n二、独资企业n三、合伙企业n四、合作社n五、国有企业n六、外商投资企业n一、其他社团性企业与公司的关系n合伙企业与公司的关系、联系、区别：（1）法律地位不同，（2）成立的基础不同，（3）成员的财产责任不同，（4）企业财产权属不同n合作社与公司的关系、联系、区别：（1）经营性质不同，（2）财产基础要求不同，（3
12、）分配形式不尽相同，（4）收回出资的方式不同n 二、独资企业：概念、地位、设立、营运规则n 三、合伙企业n1、合伙企业的设立、2、合伙企业的财产、3、合伙企业的事务执行n4、合伙企业与第三人的关系、5、入伙和退伙n 四、国有企业n 1、国有企业的权利和义务 国有企业所有权与经营权相分离原则。经营权：生产经营决策权、产品和劳务定价权、产品销售权、物资采购权、进出口权、投资决策权、留用资金支配权、资产处置权、联营和兼并权、劳动用工权、人事管理权、工资和奖金分配权、内部机构设置权、拒绝摊派权。n国有企业的义务。n 2、国有企业的治理结构n厂长经理负责制，党组织的保证监督作用，职工代表大会制。n 3、
13、企业和政府的关系第二章 合 同 法 本章介绍合同法的有关内容。合同法是关于国际商事主体之间交往规则的最重要法律。除公司事务受章程规范之外，几乎所有的国际商事关系均由合同联结。正如第一章所介绍的那样，德国有限责任公司法中已将公司章程改为公司合同，英美法国家甚至从来就视章程为合同的一种，合同的普遍性由此可见一斑。本章侧重于合同的订立、效力、履行、变更和转让、消灭、违约责任等内容，同时对各国的规定作适当比较。在国际上，联合国国际货物买卖合同公约、国际商事合同通则、欧盟合同法原则等具有广泛的影响。因其基本规则几乎均被中国合同法所吸收，本章主要依据该法总则的内容及顺序进行编排，且勾勒出基本框架，有关国际
14、货物买卖的规则安排在第三章，并与本章中国合同法的内容进行适当比较。n第一节 概述n第二节 合同的订立n第三节 合同的效力n第四节 合同的履行n第五节 合同的变更和转让n第六节 合同的消灭n第七节 合同的违约责任n第八节 合同的担保 第一节 概 述 一、何为合同 允诺说；合意说；法律行为说；协议说。二、合同的种类 1、双务合同和单务合同；2、双方合同和单方合同；3、有偿合同和无偿合同；4、诺成合同和实践合同；5、要式合同和不要式合同；6、有名合同和无名合同；7、实定合同和射幸合同；8、束己合同和涉他合同；9、明示合同和默示合同；10、一次性给付和连续给付合同。主合同和从合同；转移财产的合同、完成
15、工作的合同和提供服务的合同；有效合同、效力待定合同、无效合同、可撤销合同和不能强制履行的合同。三、合同法例 判例法；成文法；示范法。民商法；合同法典。中华人民共和国合同法。1980年联合国国际货物买卖合同公约、2004年国际商事合同通则、1998年欧盟合同法原则、2000年国际贸易术语解释通则。第二节 合同的订立 合同的订立，往往涉及到合同能力、对价和约因、要约和承诺过程、合同形式、合同内容、合同的解释、格式条款的特殊要求甚至缔约过失责任等问题。n一、合同能力n二、对价和约因n三、合同的形式n四、合同的内容n五、要约n六、承诺n七、合同的解释n八、缔约过失责任一、合同能力n1、合同当事人主体资
16、格。n2、自然人：n解除亲权、禁治产制度。n完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。n3、法人：n目的范围。n经营范围：一般经营范围、特许经营范围。二、对价和约因n 英美法中的对价是对履行义务一方当事人的某种回报。待履行的对价、已履行的对价和过去的对价。n 过去的对价是允诺之前已全部履行完毕的义务。n一项有效的对价必须符合各种条件：（1）对价必须合法。（2）对价必须具有真实价值，但毋需完全等价。（3）过去的对价不能构成有效的对价。（4）已经存在的义务或者法定义务不能作为对价。（5）部分支付不能作为偿还全部债务的有效对价。（6）放弃有效的诉权构成对价。（7）对价必须来自受允诺人包括其
17、代理人。n 法国法中的约因是指当事人订立合同的理由或者其所追求的最直接的目的。凡是无约因、基于错误约因或不法约因的债不发生效力。三、合同的形式 商事合同以下要式为通例。n（1）不必采取书面形式的合同；n（2）应当采取书面形式的合同；n（3）须经批准生效的合同；n（4）以登记为对抗要件的合同；n（5）以登记为生效条件的合同。四、合同的内容 当事人双方在合同中约定的权利和义务。一般包括：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或 报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。国际货物买卖合同：首部或者序言、主文、结尾3个部分。首部:合同名称、编号；签约时间地点；签约各方名称、国籍
18、、住所 主文:货物名称、品质规格、数量、价格、包装、装运、保险、支付检验、不可抗力、法律适用、仲裁条款。结尾:合同所用文字以及各种文字的效力、缔约各方代表签字盖章。标准合同格式条款：重复使用、预先拟定、未经协商。（1）公平原则；就免除、限责条款提请注意及应约说明义务。（2）无效：52-53条；自己免责；加重对方责任；排除对方主要权利 （3）模糊条款解释规则。五、要约 一方当事人希望和他人订立合同的一种意思表示。要约应具备下列条件：n 第一，要约人必须明确表达与对方订立合同的意思。要约邀请和悬赏广告。n 第二，要约的内容必须明确、肯定。包括标的、价款、数量、履行的时间、地点和方式等。n 第三，要
19、约必须送达受要约人才能生效。要约的撤销和撤回。n 年月日最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第3条：n 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。n 例：远郊楼宇有工交车接送的宣传，法院判定违约。六、承诺 承诺是指受要约人同意要约内容的一种意思表示。一项有效的承诺应具备下列条件：n 第一，承诺必须由受要约人或其代理人作出。n 第二，承诺必须在要约
20、的有效或者合理期限内作出。n 第三，承诺应与要约的内容相一致。英美法中的镜像规则。n 第四，承诺的传递方式应符合要约的要求。n 邮寄承诺的生效时间，大陆法系和英美法系不同规则。投邮主义和到达主义。在中国数据电文进入系统时间视为承诺到达。n 承诺可以撤回。n 承诺生效的特殊情形：n 逾期的承诺要约人明示承认才生效；n 迟到和变更的承诺要约人默认即生效。n 承诺生效的地点为合同成立的地点。七、合同的解释n意思说 表示说 n中国合同法第125条：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文
21、字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。n格式条款争议解释：通常理解；歧义解释；矛盾解释。八、缔约过失责任n在合同订立的过程中，一方因违背诚实信用义务致使另一方信赖利益的损失，所应承担的损害赔偿责任。n中国合同法第42、43条：n（1）假借订立合同，恶意进行磋商；n（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；n（3）有其他违背诚实信用原则的行为；n（4）当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。第
22、三节 合同的效力 一、有效合同 二、效力待定的合同 三、可撤销的合同 四、无效合同 五、不同效力合同的后果一、有效合同 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同的生效要件为：n（1）行为人具有相应的民事行为能力；n（2）当事人的意思表示真实；n（3）不违反法律和行政法规的强制性规定；n（4）不违反社会公共利益；n（5）符合法定或者约定的特定形式。二、效力待定的合同n1、附条件的合同n 当事人双方约定的决定合同生效与否的不确定事件。n 当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成熟时生效。附解除条件的合同，自条件成熟时失效。n2、附期限的合同n 当事人约定的作为合同生效或者终
23、止条件的时间。n 生效期限：合同的效力在期限到来之时才发生。n 终止期限：合同的效力自期限到来时消灭。n3.主体不合格的合同n主体不合格的合同主要是指缺乏合同能力或者主体资格的人订立的合同，包括无行为能力人订立的合同和限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。二、效力待定的合同n4.欠缺代理权的合同n行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不生效，由行为人承担责任。n表见代理：行为人虽然没有代理权，但在客观上表现出某些特定情形，使得相对人有理由相信其有代理权，并因此与行为人进行交易或者签订合同。表见代理的行为有效。n5.表见代表的合同n
24、代表行为与代理行为不同，代理行为要受到委托人授权范围的限制，代表行为无须被代表的法人或者其他组织的同意，因为被代表的法人等的人格已经吸收了法定代表人的人格，法定代表人具有当然的对外代表效力。n6.无处分权的合同n行为人在没有取得处分他人财产权利的情况下签约处分他人财产的。经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，合同有效。三、可撤销的的合同n 分为表意瑕疵的合同和显失公平的合同。表意瑕疵的情形主要有错误、欺诈、胁迫、乘人之危、不当影响、心中保留。n1、错误n 行为人因对其行为的性质、对方当事人、标的物的品质等事实存在误解而作出的与其真实意思不一致的意思表示。可撤销的法例居多。n 中国
25、法因重大误解而签订的合同可变更或可撤销。行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的结果与自己的意思相悖，并造成较大损失，可以认定为重大误解。n2、欺诈n 一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。可撤销的法例居多。n 中国法：一般当事人的合同可变更或可撤销；损害国家利益的无效。n3、胁迫n 以给他人的人身或者财产造成损害为要挟，迫使对方作出不真实的意思表示的行为。中国法例与欺诈相同。三、可撤销的的合同n4、乘人之危n 一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当权益，迫使对方作出不真实的意思表示的行为。中
26、国合同法第54条第2款：一方乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。n5、显失公平n 一方当事人利用优势或对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反等价有偿原则的为显失公平。当事人一方有权诉请变更或撤销。美国判例认为合同价等于零售价的3倍，构成显失公平。中国未量化。n6、不当影响n 当事人基于非正当的间接压力和引诱，使对方被迫订立合同。推定的不当影响和实际的不当影响。受不当影响的当事人有权诉请撤销合同。英美法的特有规定，中国应予借鉴。n7、心中保留n 当事人一方在缔约过程中，向对方作出不真实的意思表示。大陆法的特有规定，导致无效或可撤销的
27、法律后果。四、无效合同n1、恶意串通的合同n 恶意串通在两大法系均无明确的规定，大陆法系虚伪表示的概念相近。基于虚伪表示订立的合同无效。n中国规定恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。2、以合法形式掩盖非法目的的合同n 在形式上合法而内容上违法，或者是通过实施表面上合法的行为来达到或者掩盖非法的目的合同。如假联营真贷款。n3、损害社会公共利益的合同n 公共利益保留原则，对意思自治原则进行限制。适用于不能归纳入具体无效合同而又有害社会公共利益的事由。n4、违反法律强制性规定的合同n 必须是违反法律和行政法规强制性规定的合同才无效，尽可能扩大意思自治的范围。五、不同效力合同的后果n 有
28、效合同对当事人有法律约束力；效力未定合同视情况而定；合同变更后替代原合同关系；被撤销的合同和无效合同自始没有法律约束力。合同撤销权的除斥期间为1年。n 合同被确认无效后，已经取得或约定取得的财物返还对方，一方过错致对方损失的赔偿损失。双方当事人恶意串通，假借签订合同损害国家、集体或者第三人利益的，追缴双方非法取得的财产收归国家所有或者返还第三人，可依法训诫、罚款、拘留或移交法办。n第四节 合同的履行包括合同履行的原则、附随义务、合同条款的补缺、涉他合同的履行规则、合同履行中的抗辩权、合同保全。一、一般规则二、合同履行中的抗辩权三、合同保全一、一般规则n1、合同履行的原则及附随义务n合同履行的原
29、则主要有：适当履行原则、协作履行原则和经济合理原则。附随义务:当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。n2、合同条款的补缺n（1）质量不明确；（2）价款或者报酬不明确;（3）履行地点不明确；（4）履行期限不明确；（5）履行方式不明确；（6）履行费用的负担不明确。n3、涉他合同的履行n为第三人利益的合同，由第三人给付的合同。二、合同履行中的抗辩权n对抗请求权或者否认对方权利主张的权利。n1、同时履行抗辩权n双务合同的当事人在合同中没有约定先后履行顺序的，一方当事人在对方未为对待给付之前，可拒绝履行自己的合同义务的权利。n2、后履行抗辩权n双务合同的当
30、事人在合同中约定先后履行顺序的，按约后履行的一方当事人在对方未履行之前，可拒绝履行自己合同义务的权利。n3、履行瑕疵抗辩权n双务合同的一方当事人在对方履行不符合合同约定的要求时，可以拒绝其履行要求的权利。n4、不安抗辩权n双务合同中按约应当先履行义务的一方当事人在对方签约后出现财产状况恶化或者明显减少，有难为对待给付之虞，极有可能危及其债权的实现时，通过请求对方履行或者提供担保仍未保障权利，可以中止履行其自己的合同义务的权利。三、合同保全n1、概念 n为防止债权人的债权因债务人的财产不当减少而遭受到危害，法律允许债权人不受合同相对性的约束，对债务人或者第三人采取的保全措施。n2、代位权 n因债
31、务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可诉请以自己的名义代为行使债务人债权的权利。债权人对次债务人的代位权诉讼成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。n3、撤销权 n因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人行为的权利。n撤销权的除斥期间为1年。自债权人知道或应知撤销事由之日起算。自债务人的行为发生之日起5年消灭。第五节 合同的变更和转让n一、合同变更n 合同的主体不变，当事人双方在合同成立之后，完全履行之前改变原先的权利义务关系，形成新的权利义务关系。协议变更，诉请变更。n二、合同转让n 合同当事人一方将合同权利、合同义务或者合同的权
32、利和义务全部或者部分地转让给第三人的行为。二、合同转让n1、合同权利的转让n 合同债权人依约向第三人转让全部或者部分合同债权的行为。n 债权人转让权利应通知债务人。未通知对债务人不发生效力。n2、合同义务的转让n 合同的债权人、债务人和第三人之间达成合意，将原合同的债务转由第三人承担的行为。n 债务人向第三人转移合同全部或部分义务，应经债权人同意。n3、合同的概括转让n 原合同当事人一方将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人，由第三人概括地继受原合同的全部权利和义务。n 概括转让应经对方同意。第六节 合同的消灭n 合同关系在客观上不复存在。各国法例有异。n 中国称为合同权利义务关系的终止。
33、中国有：n 一、清偿n 二、合同解除n 三、抵销n 四、提存n 五、免除 n 六、混同n 七、诉讼时效 合同的消灭 n 一、清偿n 债务人已按约履行债务。往取债务，赴偿债务。清偿抵充。n 二、合同解除n 已有效成立的合同具备合同解除条件时合同关系归于消灭。n 当然解除主义，当事人意思表示主义：协议解除；通知解除（中国合同法第94条）。n 尚未履行的终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可要求恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失。n 三、抵销n 当事人双方互负债务时，以其各自的债权抵充债务，使双方的债务在等额的范围内归于消灭。法定抵销和约定抵销。n 当事人互负到期债务，该债务的标的物
34、种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。n 合同的消灭n 四、提存n 由于债权人的原因致使债务人无法向其交付标的物时，债务人将该标的物交付给提存部门而消灭合同。n 提存效力有三：免除债务人责任；风险转移给债权人；债权人承担提存费用。n 适用情形：（1）债权人无正当理由拒绝受领；（2）债权人下落不明；（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（4）法律规定的其他情形。n 五、免除n 由债权人免除债务人的债务，使债权债务关系归于消灭。n 中国免除债务如涉及国家利益，应经有关政府部门同意。n 六、混同n 由于特定原因致使债权与债务同归于一人，致使原债权债务关系
35、失去存在的基础。n 原因：继承；继受；债权转让或债务承担。效力及于主、从债权。合同的消灭 n七、诉讼时效n 时效是指依照法律的规定，在一段期限内，由于一定事实状态持续存在而引起民事法律关系消灭或发生的一种法律制度。取得时效和消灭时效。n 中国的普通时效期间2年，特别时效期间4年，最长时效期间20年，最短时效期间1年。特别法上的规定。n 诉讼时效的中止、中断和延长。n 不可抗力引起诉讼时效中止；主张权利、诉讼、承认、部分履行导致诉讼时效中断。第七节 违约责任n一、违约责任及其构成要件n二、违约形式n三、违约的救济方法n四、责任竞合n五、免责条件一、违约责任及其构成要n当事人因违反合同义务所承担的
36、民事责任。n违约责任的归责原则，大陆法和英美法国家分别实行过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则。n中国合同法放弃过错责任原则，改采无过错责任原则（合同法第107条）。n由于第三人的原因造成违约时，当事人一方应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。n 二、违约形式n各国法例差异很大。n英国法规定违反条件、违反担保、违反中间性条款、先期违约和履行不可能。n美国法规定重大违约和轻微违约。n中国规定不履行和不完全履行。n联合国合同公约的根本性违约和非根本性违约。n三、违约的救济方法n一方合法权利被他方侵害时，法律上对受损害方所作的补偿。违约救济和违约责
37、任，一个问题的两个侧面。n实际履行、采取补救措施、损害赔偿、违约金、定金、禁令、中止履行合同和解除合同。n1、实际履行n一方不履行合同义务时，另一方当事人有权要求违约方仍按合同约定履行义务。中国称为继续履行。n除外情形：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行。2、损害赔偿n当事人违约并致对方损失，依法赔偿。违约的主要救济方法。n损害赔偿的范围范围包括因违约造成的直接损失如财产的毁损、减少、灭失和为减少或者消除损失所支出的费用，以及间接损失即合同如能履行的可得利益。但不得超过违约方在签约时应当预见到的因违反合同可能造成的
38、损失。n减损责任：当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；未采取而致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。n合同欺诈适用消费者权益保护法：n打假行为的性质认定；商品房买卖的新司法解释第9条：n出卖人签约时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人有权请求赔偿外，可请求已付购房款一倍的赔偿：n（1）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明事实或者提供虚假商品房预售许可证明；n（2）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（3）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。3、违约金n 为了保证合同的履行，当事人双方事先在合同中约定当一方违约时，应向对方支付的金钱。
39、联合国国际贸易法委员会示范规则和德国规定有惩罚性违约金，其他一般为补偿性违约金。n中国规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以诉请增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，诉请适当减少。4、定金 n债务人为了保证合同的履行，按约预先给付债权人的一定数额的金钱。当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。n定金应当以书面形式约定，其数额限于主合同标的额的20%以内。当事人在定
40、金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。n当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。5、禁令n英美法国家的某些特殊案件中，由法院发布的禁止当事人从事特定行为的命令。n适用于下列两种情况：一是采取一般的损害赔偿的救济方法不足以补偿债权人的损失；二是禁令符合公平合理的原则。n中国知识产权法上对被侵权人的救济方法。6、中止履行合同n适用于另一方当事人预期违约的情况。n第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四
41、）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。n当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。n第69条：当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。n行使不安抗辩权的一方采取的权利救济措施。n联合国合同公约第71条中买卖双方的救济手段。四、责任竞合 n因某种法律事实的出现，导致产生两种或者两种以上的责任并在相互之间发生冲突。民法中的责任竞合主要表现为违约责任和侵权责任的竞合。n中国合同法第122条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受
42、损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。n 五、免责条件 n1、情势变更n合同成立后，作为合同关系基础的情事，由于不可归责于当事人的原因，发生了非缔约当初所能预料得到的变化，如仍坚持原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用原则，因此应将合同变更以至解除的制度。大陆法制度，引入中国司法实践，合同法未采纳。n2、合同落空n在合同成立之后，非由于当事人自身的过失，而是因某种意外事件致使当事人在缔约时所谋求的商业目标受到挫折。在这种情况下，对于尚未履行的合同义务，当事人可免除履行的责任。英美法中类似于情势变迁的规则。n3、不可抗力n当事人在缔结合同时不
43、能预见、不能避免并不能克服的客观情况。自然、社会原因。n导致全部免责、部分免责和延迟履行合同。当事人应及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，在合理期限内提供证明。第三章第三章 国际货物买卖法律及其适用国际货物买卖法律及其适用n国际货物买卖是指有形货物所有权的跨国交易，属国际贸易范畴，是国际商事交易的最初形态，至今仍构成国际商事交易的最主要部分。相应地，国际货物买卖法构成国际商法最基本、最重要的组成部分，其渊源形式多样、性质不一、适用复杂，是国际商法学习的难点和重点。调整国际货物买卖的法律有哪些主要形式，这些法律究竟应当如何在实务中加以运用是本章需要阐述的内容，也是进一步学习和深入了解国际货
44、物买卖合同的基础。第一节 国际货物买卖法的渊源形式n问题导引假设：一个美国的公司与一个中国的公司签订了一份买卖合同，因卖方所交货物存在质量问题，双方了发生争议。请问：解决这个争议应当适用中国的合同法呢，还是美国的统一商法典，或是中国和美国都已经加入的联合国国际货物买卖合同公约？一、国际货物买卖法的体系架一、国际货物买卖法的体系架构构 内国的国内法（如我国合同法 国内法 外国的国内法（如英国货物买卖法）国际法 国际条约（如CISG）国际惯例（如Incoterms）二、国际货物买卖的国内立法二、国际货物买卖的国内立法 立法 体制异同 大陆法系英美法系中国立法民商合一民商分离个性民法典的一部分在债篇
45、中加以规定的 商法典作为民法的特别法，有特别规定的优先适用，民法的一般原则仍适用于商行为，包括买卖行为 商法典作为民法的特别法，有特别规定的优先适用，民法的一般原则仍适用于商行为，包括买卖行为。这些国家的买卖法由两个部分组成：一是普通法，即由法院以判例形式所确立的法律原则；二是成文法，即有关货物买卖的单行法规。我国现行调整国际货物买卖的国内法，主要有民法通则、合同法和对外贸易法等。民法通则是原则性的一般规定；合同法则专门针对合同关系予以规范，其中第九章“买卖合同”既适用于国内货物买卖合同，也适用于国际货物买卖合同；而其总则第126条是专门解决涉外合同法律冲突的冲突规则。共性（1）调整货物买卖的
46、法律统一适用于国内货物买卖和国际货物买卖；（2）调整货物买卖的法律规范包括了实体规范、程序规范和冲突规范；（3）对买卖的标的，即“货物”作泛义的界定。三、国际货物买卖的国际公约三、国际货物买卖的国际公约CISG（一）公约的适用范围1、主体范围2、标的范围3、特定争议事项范围（二）中国加入公约时的保留1、扩大适用的保留2、合同形式的保留四、国际货物买卖惯例四、国际货物买卖惯例Incoterms 2000（一）国际贸易术语与国际贸易术语解释通则（二）Incoterms2000的适用范围1、当事人的明确选择2、货物销售合同3、货物销售合同中的特定事项4、不排除国内货物销售合同的适用（三）Incote
47、rms2000的主要内容1、结构体例2、术语简介3、术语与运输方式之间的关系4、三种常见贸易术语下买方与卖方的责任分配5、几点特别说明五、五、国际商事合同通则国际商事合同通则（一）概述（二）通则的适用与作用（三）内容结构与形式体例第二节第二节 国际货物买卖的法律适用国际货物买卖的法律适用n问题导引假设：一个营业地在中国的A公司与一个营业地在美国的B公司签订一份苹果买卖合同，CIF纽约（双方约定为Incoterms2000）。之后，买方因苹果被毒物污染，主张不仅其品质不符合合同要求，而且造成买方用户人身伤害要求赔偿，卖方则认为污染是在交货后运输途中发生的，与自己无关而拒绝赔偿。买方遂向中国的人民
48、法院提起诉讼，诉讼中，另一家中国C公司向法院主张，该批苹果系自己存放于A公司仓库中的货物，却被A卖给了B，因而以货主的身份要求B公司支付货款。请问：本案需要适用哪些法律方可解决这些纠纷？一、适用法律的范围一、适用法律的范围（一）可能适用的实体规范（二）可能适用的冲突规范1、国际统一冲突法2、我国冲突法的规定二、适用法律的顺序二、适用法律的顺序（一）实体规范与冲突规范的适用关系（二）各种实体规范统一实体法、惯例、国内实体法之间的适用关系（三）当事人约定与实体规范、惯例之间的适用关系（四）结论第四章 国际货物买卖合同n国际货物买卖合同是国际货物买卖的实现方式，是国际货物买卖法律规制内容的核心。在一
49、定程度上，可以说国际货物买卖法就是为国际货物买卖合同而存在的。本章以调整和规范国际货物买卖的国际公约、国际惯例以及各国国内法的共性规定为依据，全面阐释国际货物买卖合同及其当事人间的权利和义务关系。第一节 合同的订立n问题导引：营业地设在中国的A公司在2月17日上午用航空信寄出一份要约给营业地在美国的B公司。A在要约通知中注有“不可撤销”字样，规定B公司在2月25日前答复才有效。但A又于2月17日下午用电报发出撤回通知，该通知于18日上午送达B公司。B于19日收到A航空邮寄来的要约，并立即用电报发出接受的通知。事后，双方对合同是否成立问题发生纠纷。问：该合同是否成立？为什么？一、合同成立的要件一
50、、合同成立的要件（一）公约和我国合同法的内容框架对比公约合同法 有效、生效条件 要约约束力 实质要件有效、生效条件成立要件 承诺约束力 形式要件 主体资格 有效、生效条件 实质要件 要约约束力 有效、生效条件成立要件 承诺约束力 形式要件（二）要约（offer）1、要约的有效条件 2、要约的生效条件3、要约的约束力4、要约的失效（二）承诺（acceptance）1、承诺的有效条件 2、承诺的生效条件3、承诺的约束力（三）合同的订立形式二、订立合同的后果二、订立合同的后果（一）概述（二）缔约过失责任1、“恶意谈判”所致缔约过失责任2、违反保密义务所致缔约过失责任三、电子合同订立所涉及的三、电子合