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1、合同法 （第五版）普通高等教育“十一五”国家级规划教材 21世纪普通高等教育法学规划教材第一章民法典体系中的合同与合同法在我国民法典体系下,合同是法律行为的一种,也是最重要的双方法律行为。合同虽然是一种协议,但并不是所有的协议都是合同。只有那些目的在于设立平等主体之间的民事权利、义务的协议,才是民法典上的合同。因此,需要对协议进行具体的分析,方可认定其是否为合同。预约本身不是要约或者要约邀请,而是一种真正的合同。违约也要承担违约责任。合同不 仅是私法上权利、义务的重要来源,同时,也为保护私人交易及最有效地利用资源提供了有效的保障。为了对合同有更进一步的理解与掌握,应当对合同以不同的标准、从不同
2、的视角进行分类,并指出分类的法律意义。提要提要第一节 我国民法典下合同法的基本构造一、我国民法典下合同法的构造一、我国民法典下合同法的构造 对于民法的概念可从形式意义与实质意义两方面加以理解。(一一)合同法的构造合同法的构造我国自1999年开始就有独立的合同法。先前的单行民事立法各自独立、自成体系，给民法典的编纂带来了极大的困难，合同法实际上是游离于民法典之外的。(二二)合同与法律行为的关系合同与法律行为的关系合同是一种重要的双方法律行为。第一节 我国民法典下合同法的基本构造一、我国民法典下合同法的构造一、我国民法典下合同法的构造(三三)合同法与债法的关系合同法与债法的关系我国的合同编并不是传
3、统民法典中的纯粹的合同法律规范。民法典合同编的基本规则不能理解为仅仅适用于产生债的合同，其规则可以适用于物权、婚姻、继承以及特别法上的合意。(四四)合同与准合同合同与准合同合同是意思自治的产物，准合同不是合同。按照传统民法的一般理解，准合同包括无因管理和不当得利。第一节 我国民法典下合同法的基本构造二、合同法的概念二、合同法的概念我国 民法典合同编第 463条规定：“本编调整因合同产生的民事关系。”如果按照这一规定，我国的合同法当然应该界定为:“合同法是调整因合同产生的民事关系的法律规范的总称。”但事实上，我国民法典第463条的这一界定是不准确的：因为在合同编中，还有准合同的规范，而准合同规范
4、的对象却不是因合同产生的民事关系。另外，我国民法典的合同编中有很多传统民法的债的内容，这些也不能说是因合同产生的民事关系。因此，我国民法典中关于合同法（合同法律规范）的概念应该界定为：我国合同法律规范是规定债的一般规则及调整除侵权行为之外的债的关系的法律规范。第二节 合同的概念一、我国民法典上合同的概念一、我国民法典上合同的概念 民法典第464条第1款规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”(一)合同是一种“协议”(二)合同的目的在于设立、变更、终止民事法律关系(三)合同权力要受到广告多因素制约(四)合同具有相对性第二节 合同的概念二、合同与相关概念的区别二、合同与相关
5、概念的区别 (一一)合同与决议的区别合同与决议的区别 合同是所有当事人之间的“合意”；决议一般是按照“多数决”作出的。(二二)合同与法律行为的区别合同与法律行为的区别两者的差别仅仅是“行为”与“协议”的区别，其他在实质上都是一样的。(三三)合同与契约的区别合同与契约的区别我国学理和立法对契约和合同不为区别而为同义的使用。(四四)合同与准合同的区别合同与准合同的区别第二节 合同的概念三、合同概念的边缘界定三、合同概念的边缘界定合同与非合同的主要区别是双方当事人是否以共同的意思（合意）追求某种具有民法意义的后果（权利义务）。但是，在不容易判断时，应当以“合意”为主，还是以实际存在权利义务为主？在具
6、体的规范性标准上，德国的学理与判例有两种不同的观点：主观标准与客观标准。主观标准认为，区分一种行为是法律行为（合同）抑或非法律行为（非合同）应当以当事人的意思为标准。而客观标准则认为，在通常情况下，当事人一般不会对法律约束作出实际的思考，只有出现了麻烦，特别是一方当事人不自愿履行义务或者一方当事人受到了损害时，法律约束问题才具有重要意义。第三节 比较法上的合同概念一、罗马法上的契约概念一、罗马法上的契约概念在大陆法系，民法的许多原则均源于罗马法，契约也不例外。根据罗马法，契约是指“得到法律承认的债的协议”。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念。在私法上,不仅债法中有契
7、约的概念，而且物权、亲属和继承法上也有契约的概念。第三节 比较法上的合同概念二、法国法上的合同概念二、法国法上的合同概念法国民法典规定的契约的定义，即是从罗马法承袭而来，依照该法典第1101条的规定：契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作为或不作为义务的合意。这一定义中包括了两个要素：其一为双方的合意；其二为发生债权债务关系的依据或原因。第三节 比较法上的合同概念三、德国法上的合同概念三、德国法上的合同概念法国民法典在对契约下定义时，使用了“合意”这一术语，而德国民法典将契约 归入法律行为的范畴之中，视为法律行为的一种，放在总则编第三章第三节中。第三节 比较法上的合同概念四、英美法
8、系中关于契约的一般概念四、英美法系中关于契约的一般概念就英美法系国家来说,流行较早的是威廉布莱克斯通在其1756年出版的英国法律释义中对合同所作的定义：合同是“按照充分的对价去做或者不去做某一特殊事情的协议”，该定义中包括了两个最基本的要素：对价与协议。美国法院在贾斯蒂斯诉兰格案中对合同所下的定义普遍被人们所接受。在该案中，法院认为：“合同是两个或两个以上有缔结合同能力的人以有效的对价自愿达成的交易或协议去执行或者不执行某个合法的行为。”这一概念可以说是在英美法系国家较有权威并被人们所普遍接受的。第四节 合同制度在私法体系中的地位一、比较法上的合同制度的私法地位一、比较法上的合同制度的私法地位
9、契约制度在私法体系中的地位，在大陆法系与英美法系有较大的差别。在大陆法系，因其有法典化的传统，故有关调整契约关系的法律规则多规定于民法典的“债编”中，作为债发生的原因之一，学理上多称为“契约之债”而没有单独的契约法。英美法系国家的合同制度与大陆法系国家就有很大的差别：因其没有如大陆法系的法典化体系，也没有关于“债”的一般概念和制度，因此，合同与侵权甚至可以说是两个不同的法律部门。第四节 合同制度在私法体系中的地位二、合同制度在我国司法体系中的地位二、合同制度在我国司法体系中的地位(一一)合同制度在我国民法典中的地位和作用合同制度在我国民法典中的地位和作用以下两个主要的原因导致了我国合同制度在民
10、法典中的定位比较困难：(1)在民法典中没有“债法总则”；(2)在民法典中合同制度独立成编。(二二)合同制度在我国私法体系中的地位合同制度在我国私法体系中的地位民法典中的合同制度不仅仅在民法典中作为基础规则的发源地，而且也能够为特别法上的 合意甚至债提供一般规则，成为这些特别法的发源基础。第五节 合同在人民生活和经济发展中的作用一、契约是产生私法上权利义务的最重要的依据一、契约是产生私法上权利义务的最重要的依据法律行为中最主要的是双方法律行为，也即契约。在私法领域中，允许当事人根据契约自由的原则设定自己的权利义务，因此，契约就成了私法上权利义务的最重要依据。二、保护交易进而促进实现私法上的目标二
11、、保护交易进而促进实现私法上的目标英国历史法学家梅因认为契约法领域的扩大和强行法领域的缩小是一个重要的标志。我国合同法（民法典合同编）的目的也是保护合同当事人的合理预期，促进私主体（民商事主体）目的的实现。第五节 合同在人民生活和经济发展中的作用三、最大限度地增加经济价值和资源的有效利用三、最大限度地增加经济价值和资源的有效利用只有通过交易的方式，才能实现资源的优化配置，实现资源的最有效的利用。四、契约可以使私法主体依照自己的意志对私人事物作出合理的安排四、契约可以使私法主体依照自己的意志对私人事物作出合理的安排在某种意义上说，合同本身就是计划，它使私法主体能够主动与积极地对自己的事物作出合理
12、的安排和计划。“契约必须履 行”是实现私人“计划经济”的重要途径，是对私人对未来事务安排的保护，进而是使市场经济有序运行的保障。第六节 合同的分类一、双务合同与单务合同一、双务合同与单务合同 (一一)分类的标准与概念分类的标准与概念这是依照当事人双方是否互负义务为标准而作的分类。单务合同是指一方当事人负担义务 而他方当事人不负担义务的合同。双务合同是当事人双方互负义务的合同。(二二)分类的意义分类的意义将合同分为双务合同和单务合同的意义主要体现在以下几个方面:1、在合同的生效方面2、在合同的履行方面3、在合同变更或者撤销方面第六节 合同的分类二、物权契约和债权契约二、物权契约和债权契约 (一一
13、)分类的标准与概念分类的标准与概念这是以合意的内容以及效果为标准所作的分类：如果合同当事人合意的内容是关于物权变动，并且其效果意思也是直接旨在发生物权变动的，该合同即为物权合同；如果双方的合意内容仅仅是关于对相对人的请求权，并且效果意思也是直接产生请求性权利义务的，便是债权合同。(二二)分类的意义分类的意义1、有利于保护非违约方2、有利于民法典的构建第六节 合同的分类三、诺成合同和要物合同三、诺成合同和要物合同 (一一)分类的标准与概念分类的标准与概念这是以契约的成立于当事人的意思表示外是否尚需要交付标的物为标准所作的划分。诺成契约是指当事人意思表示一致契约即告成立的契约，无须为实物的交付；要
14、物契约是指除当事人意思表示一致外，尚需交付标的物的契约。(二二)分类的意义分类的意义1、二者成立的要件不同2、二者成立的时间不同第六节 合同的分类四、有名合同与无名合同四、有名合同与无名合同 (一一)分类的标准与概念分类的标准与概念这是以契约类型是否在民法典或者特别法中被赋予一定的名称并且有独立的法律规范规定为标准而作的分类。有名契约又称典型契约，是指法律对这类契约赋予一定的名称并且对这一类型设有专门的规范规定的合同，如买卖合同。无名契约又称非典型契约，是指法律未对其类型特别加以规范规定也未赋予其特定名称，而是由当事人自由创设的契约，如在我国普遍存在的饮食合同、服务合同等。第六节 合同的分类四
15、、有名合同与无名合同四、有名合同与无名合同 (二二)分类的意义分类的意义有名合同首先适用法律为其专门制定的规则，只有在自己的规则没有规定时，才适用合同编的一般规则及民法典的其他规则。在无名合同，因为法律并没有赋予其自己的特别规则，只能适用 民法典合同编及民法典其他各编的一般规则。第六节 合同的分类五、有偿契约与无偿契约五、有偿契约与无偿契约 (一一)分类的标准与概念分类的标准与概念这是以当事人之间有无对价的给付为标准而作的分类。有偿契约是指当事人双方为取得利益而须支付对价的契约。无偿契约则是当事人从对方取得利益而无须支付对价的契约。(二二)分类的意义分类的意义1、对有偿契约的调整如法律无特别规
16、定时，适用买卖契约的规定；无偿契约则不然，其债务人不负标的物的权利瑕疵担保和品质瑕疵担保责任(特殊情况例外)。2、当事人所负的过失责任的程度不同。3、限制行为能力人未经其法定代理人的同意一般不能订立有偿契约，但可订立无负担的无偿契约，接受他人给付的利益。第六节 合同的分类六、要式契约与不要式契约六、要式契约与不要式契约 (一一)分类的标准与概念分类的标准与概念这是以契约的成立是否要求履行一定的形式和手续所作的分类：法律要求必须具备一定的形式和手续的契约为要式契约；法律不要求必须具备一定的形式和手续的契约为不要式契约。(二二)分类的意义分类的意义对契约进行这种分类的意义在于区别形式对不同类型契约
17、的效力。第六节 合同的分类七、即时清结的合同和不即时清结的合同七、即时清结的合同和不即时清结的合同 (一一)分类的标准与概念分类的标准与概念这是以给付是否具有连续性为标准所作的分类。即时清结的合同又称一次性给付的合同，如果合同规定的当事人的给付能够一次性完成的（尽管有时候分期完成，但其完成不具备连续不断的特点），即为即时清结的合同。如果合同规定的当事人一方应为的给付在一定期间内连续完成的（不可能一次性完成），则为连续给付的合同，如租赁合同、雇佣合同等。(二二)分类的意义分类的意义合同因无效或撤销而引起的法律后果不同。第六节 合同的分类九、本约与预约九、本约与预约 (一一)分类的标准与概念分类的
18、标准与概念分类的标准是合同的目的，即是否具有为将来签订合同而缔约的目的。预约是为将来订立合同而签订的合同，即当事人约定将来签订合同。被约定签订的合同为本约。(二二)分类的意义分类的意义当事人违约后的具体违约责任和救济手段不同。第六节 合同的分类十、涉他合同与非涉他合同十、涉他合同与非涉他合同 (一一)分类的标准与概念分类的标准与概念这种分类的标准是合同是否涉及第三人。如果合同的效力涉及第三人，则为涉他合同；如果合同的效力仅仅及于当事人而不涉及第三人，为非涉他合同。(二二)分类的意义分类的意义这种分类主要涉及第三人的权利义务如何确定的问题。第六节 合同的分类十一、射幸合同与实定合同十一、射幸合同
19、与实定合同 (一一)分类的标准与概念分类的标准与概念这是以合同的效果在缔约时是否确定为标准而进行的分类。实定合同是指合同的法律效果在缔约时就已经确定的合同。射幸合同是指合同的法律效果在缔约时不能确定的合同。(二二)分类的意义分类的意义实定合同与射幸合同的区分意义在于：能否以“显失公平而受到损害”为由请求撤销合同。第六节 合同的分类十二、主合同与从合同十二、主合同与从合同 (一一)分类的标准与概念分类的标准与概念分类的标准是合同是否能够独立存在。能够独立存在的或者说独立存在具有价值的，为主合同。从属于主合同并为主合同服务的，为从合同。(二二)分类的意义分类的意义这种分类的意义在于：确定合同之间的
20、相互效力。第二章契约自由及其在现代合同法上的地位契约自由是合同法的生命与灵魂，只有把握契约自由原则，才能更好地理解合同法。契约自由有其存在的理论基础、经济基础、政治基础与制度基础。但现代合同法上，这些基础在不同程度上被改变了，特别是法律及国家对合同自由的积极干预，使得合同自由原则受到了极大的动摇，因此，有人说这是契约自由原则的衰落。如何看待契约自由原则的衰落及其在现代合同法上的地位，是一个重大的命题。提要提要第一节 契约自由的含义一、契约自由的一般含义一、契约自由的一般含义 (一一)契约是当事人相互同意的结果契约是当事人相互同意的结果1、契约以不要式为原则，而以要式为例外2、对意思表示的瑕疵给
21、予法律救济3、探究当事人的真实意思为契约解释的唯一原则第一节 契约自由的含义一、契约自由的一般含义一、契约自由的一般含义(二二)契约是当事人自由选择的结果契约是当事人自由选择的结果契约自由的这一方面的含义，应包括以下具体内容：1、是否缔约的自由2、与谁缔结契约的自由3、决定契约内容的自由4、当事人选择契约形式的自由第一节 契约自由的含义一、契约自由的一般含义一、契约自由的一般含义(三三)契约神圣契约神圣契约神圣应当是契约自由的一个侧面，即如果契约是根据双方当事人的自由意志而订立的，由此产生的权利义务应当是神圣的，应当由法院保证其履行，当事人不得违反。(四四)契约的相对性契约的相对性契约的相对性
22、是指：既然契约的权利义务只能根据当事人的自由意志而产生，故只有表示愿意接受契约约束的当事人才受契约的约束，而其效力不能及于未加入契约关系的第三人。第一节 契约自由的含义二、契约自由原则的理论依据二、契约自由原则的理论依据契约自由原则的理论依据主要是个人主义哲学和经济自由主义。(一一)个人主义哲学个人主义哲学合同之所以产生权利和义务，是根源于个人的意思。人之所以负担义务，唯一的原因是出于其愿意：在个人自己的意愿内负担义务，同样也是尊重个人的自由。(二二)经济自由主义经济自由主义从尊重个人自由的角度看，契约是产生权利的最佳根据。首先，让个人的意志自由地发挥作用，必定会实现公正。其次，个人意思自由发
23、挥作用，可以确保社会经济平衡与总体繁荣。第二节 契约自由原则的衰落及其在现代合同法上的地位一一、契约自由原则衰落的显著表现、契约自由原则衰落的显著表现对实质正义的追求，必然要求对契约自由从立法和司法上进行必要的干预，而所谓的契约自由原则的衰落，也主要体现在这两个方面：(一一)立法上的限制与干预立法上的限制与干预1、劳动法领域2、保护消费者立法(1)对消费者与经营者缔约能力的矫正；(2)对格式合同的立法干预；(3)关于强制缔约义务的立法；(4)形式主义的出现与蔓延；(5)契约义务的扩张。第二节 契约自由原则的衰落及其在现代合同法上的地位一一、契约自由原则衰落的显著表现、契约自由原则衰落的显著表现
24、(二二)司法上的限制与干预司法上的限制与干预1、诚实信用原则2、情事变更原则3、对契约内容的客观的解释原则第二节 契约自由原则的衰落及其在现代合同法上的地位二、契约自由原则衰落的根本原因二、契约自由原则衰落的根本原因(一)主体抽象平等的非现实性 (二)契约自由理论所假定的契约自由原则赖以生存的客观条件的丧失 (三)政治价值观念的变化 (四)法律对交易结果的积极干预第二节 契约自由原则的衰落及其在现代合同法上的地位三、对契约自由进行限制中的问题与思考三、对契约自由进行限制中的问题与思考在古典契约理论赖以建立的社会基础发生动摇的情况下，契约自由正在脱离其内核或正在 走向其反面。对契约自由进行规制以
25、实现实质正义，已成为人们的共识。但是，也应当看到，对契约自由的规制，也使契约自由发生了另外一些令人思考的问题。在现代社会中，对契约自由的绝对放任，就会使契约自由背离其内核契约正义，甚至对契约正义造成侵害；而对契约自由的过分干预，就有可能缩小私法自治的空间，侵害私人权利，私法公正就会被另一种意义上的公正所替代。第二节 契约自由原则的衰落及其在现代合同法上的地位四、契约自由原则在现代契约法上的地位四、契约自由原则在现代契约法上的地位在社会经济急剧变化的今天，契约自由已受到了极大的限制，其在失去了对当事人的权利 义务的绝对性的支配后，在现代契约法上的地位如何?第三章合同的成立及其程式合同的订立实际上
26、是一个讨价还价的过程，用法律术语来说，就是一个要约、反要约、承诺的过程。那么，要约与承诺具备什么条件才能生效、何时生效以及要约瑕疵对合同有什么影响，就是必须研究的问题。另外，在合同的缔结过程中，可能因为许多原因而导致合同不成立、无效或者被撤销，这时当事人显然没有合同责任，但却应当承担缔约过失责任。缔约过失责任是合同法上的另外一种责任，也是一种经常适用而又被忽视的责任。提要提要第一节 合同的成立及其程式的概述如果将契约关系的成立看作一个行为的话，那么于当事人就权利义务关系形成合意的那一刻起，契约即告成立。如果将契约的订立看作一个过程的话，则包括契约订立的各个步骤，即是一个从协商到一致的过程。这个
27、过程就是一个包括要约、承诺，甚至包括反要约在内的较为复杂的过程。我国民法典第471条规定，当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。也说明，在我国订立合同的一般程式就是要约承诺的方式，还有其他特别的方式，如招标投标、拍卖等。第二节 合同成立的第一步要约一、要约的一般含义一、要约的一般含义根据我国民法典第472条的规定，我国合同编关于要约的概念应该是：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示的内容必须具体确定并含有表意人在该意思表示被接受时就受其约束的意旨。要约含有以下意义：首先，要约是一种进行交易的动议或称建议，是契约订立的起点。其次，要约人必须含有合同成立所需要的必要条款且表
28、示接受自己要约的约束。第二节 合同成立的第一步要约二、有效要约的法律构成二、有效要约的法律构成从我国民法典第472条的规定以及其他国家的契约理论和立法来看，一项要约要发生法律上的效力，应当具备下列要件：(一)要约必须具有订立契约的意图(二)要约中含有契约成立的基本要素(三)要约中必须表明要约人放弃最后决定权的旨意(四)要约必须由要约人向其希望与之订立契约的人发出第二节 合同成立的第一步要约三、要约与要约邀请三、要约与要约邀请并非任何一个与缔结契约有关的意思表示均为要约，有时意思表示人只是唤起相对人的缔约意识，即由相对人向自己发出要约，并有意识地将承诺权，即是否最终成立契约的决定权留给自己。这就
29、是所谓的要约邀请。(一)广告(二)悬赏广告(三)拍卖公告(四)公司出售股票的招股书、债券募集办法、基金招募说明书第二节 合同成立的第一步要约三、要约与要约邀请三、要约与要约邀请(五)超级市场货架上的商品(六)带有标价的商品陈列(七)自动售货机的设置(八)招标投标行为(九)商品价目表的寄送(十)现物要约(十一)公共服务行业第二节 合同成立的第一步要约四、要约的形式四、要约的形式要约的形式与合同的形式有密切的关系。在契约自由原则下，合同的形式应由当事人自由决定，可为书面，也可为口头。相应地，要约的形式既可为书面，也可为口头。但若法律对某些合同的形式有特别要求的，要约一般应采用书面形式。第二节 合同
30、成立的第一步要约五、要约的生效及效力五、要约的生效及效力(一一)要约的生效时间要约的生效时间关于要约何时生效，大致有四种学说：表达说；发出说；到达说；了解说。关于何为送达，有以下几种观点：送达必须以相对人对要约这一意思占有为条件；送达应以受领人对意思表示具有事实上的处分权为准；认为只要表意人向受领人发出意思表示，以致受领人可以在通常的情况下知悉意思表示的内容，并且依据受领人自己采取的措施或根据交易上的习惯，表意人也可以期待受领人知悉意思表示的内容，要约即视为送达；意思表示的送达是指意思表示已经送达受领人的支配范围，受领人具有知悉的可能性，并且在通常情况下可以期待其知悉。第二节 合同成立的第一步
31、要约五、要约的生效及效力五、要约的生效及效力(二二)要约的效力要约的效力要约的效力即是对当事人的约束力，它主要表现在两个方面：一是对要约人的约束力，二是对受要约人的约束力。所谓对要约人的约束力，是指要约人在发出要约之后而在对方承诺之前能否反悔，能否对 要约的内容予以变更、撤销的问题。要约对于受要约人原则上说无任何拘束力，因为拘束力仅是指义务而言，而对权利不能称 为拘束力。第二节 合同成立的第一步要约五、要约的生效及效力五、要约的生效及效力(三三)要约效力的存续期间要约效力的存续期间要约效力的存续期间即是要约人受要约拘束的期间，或称受要约人承诺的期间。这一期间 对要约人和受要约人均有法律意义：对
32、于要约人来说，超过此期间的，不再受要约的约束；受要约人非在此期间内的承诺不生契约成立的效力，即失去承诺的权利。如果当事人约定了要约效力的存续期间的，应从其约定，至于以口头约定抑或以书面约定，在所不问。如果当事人未约定要约效力存续期间的，应在合理的期间内有效。对合理期间如何确定，许多国家法律对此均有规定。第二节 合同成立的第一步要约六、要约的撤回六、要约的撤回无论是大陆法系还是英美法系国家的法律，均承认要约是可以撤回的。允许要约人撤回其要约，是尊重要约人的意志自由和利益的体现。因为撤回是在要约生效之前而撤销是在要约生效之后，所以各国立法及许多国际公约均分 别予以规定，以示二者之不同。我国民法典也
33、遵循这一体例，将要约的撤回与撤销分开规定。第二节 合同成立的第一步要约七、要约的撤销七、要约的撤销所谓要约的撤销，是指在要约发生效力后，要约人取消要约的行为。我国民法典于第476条、第477条规定：要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外：(1)要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。第二节 合同成立的第一步要约八、要约人死亡或者丧失行为能
34、力对要约效力的影响八、要约人死亡或者丧失行为能力对要约效力的影响对于自然人来说，要约人在发出要约后死亡或者丧失民事行为能力的，对已经发出的要约 具有什么样的影响？我国民法典对此无明确的规定，但可以作出与德国学理相同的解释。对于法人来说，如果在发出要约之后因法律规定的合法原因而解散的，自然不能再对其承 诺，但尚未清算或者未清算完毕的，相对人因此而受到的损失，可以要求作为债权参加清算。在法人发出要约后被宣告破产的，相对人仍然可以向清算人(破产管理人)承诺，但是即使合同成立，按照破产法的一般规定，清算人(破产管理人)仍然可以单方决定解除或者继续履行合同。第二节 合同成立的第一步要约九、向不具有完全行
35、为能力的人发出的要约之效力九、向不具有完全行为能力的人发出的要约之效力对于向不具有完全行为能力的人发出的要约之效力，德国民法典第131条规定：向无行为能力人作出意思表示时，在通知到达其法定代理人之前，不发生效力。向限制行为能力人发出意思表示的，亦同。但是，如果意思表示使限制行为能力人纯获法律上的利益或者其法定代理人已经表示同意时，意思表示在到达限制行为能力人时生效。第二节 合同成立的第一步要约十、要约效力的终止十、要约效力的终止我国民法典第478条对要约的失效作了明确的规定：有下列情形之一的，要约失效:：1、要约被拒绝；2、要约被依法撤销；3、承诺期限届满,受要约人未作出承诺；4、受要约人对要
36、约的内容作出实质性变更。第三节 契约成立的决定性阶段承诺一、承诺的概念一、承诺的概念承诺是对要约的完全接受，是指受要约人向要约人发出的无条件同意要约的内容，并决定以要约的内容与要约人订立契约的意思表示。二、一个具有法律效力的承诺应具备的条件二、一个具有法律效力的承诺应具备的条件(一)作出承诺的人必须是受要约人(二)承诺应当在要约规定的期限内作出(三)承诺的内容应与要约的内容相吻合(四)承诺应向要约人作出第三节 契约成立的决定性阶段承诺三、逾期承诺与迟到承诺的法律效力三、逾期承诺与迟到承诺的法律效力对于未在要约规定的期限内作出的承诺（即逾期承诺），我国民法典第486条规定：“受要约人超过承诺期限
37、发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。”至于迟到的承诺，我国民法典第487条也规定：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效。第三节 契约成立的决定性阶段承诺四、沉默在何种情况下构成承诺四、沉默在何种情况下构成承诺由于要约使受要约人产生承诺的权利，而不能给其增加任何义务，故受要约人没有必须作 出承诺或拒绝要约的义务。故受要约人的沉默就可作两种推定：一是表示同意接受，二是以消极的
38、态度拒绝接受。正是因为这种不确定性，故各国法均认为沉默不构成承诺。不过从学理上说，在下列情况下，沉默也构成承诺：(1)受要约人事先声明沉默构成承诺的；(2)根据交易惯例或当事人一贯的交易习惯，承诺不需要通知时，沉默构成承诺；(3)对于适用格式合同的当事人没有拒绝要约的，视为承诺。第三节 契约成立的决定性阶段承诺五、受要约人死亡的，其继承人能否有效承诺五、受要约人死亡的，其继承人能否有效承诺在我国应当认为，受要约人死亡或者丧失行为能力后，要约失效。六、承诺生效的时间六、承诺生效的时间在承诺的生效时间问题上，我国民法典采用与联合国国际货物销售合同公约一致的原则受信主义原则，即承诺于承诺通知到达要约
39、人时起生效。但这一原则的例外是，当承诺非以通知为必要时，行为发生之时即是承诺生效的时间。第三节 契约成立的决定性阶段承诺七、合同成立的时间与地点七、合同成立的时间与地点(一)合同成立的时间(二)合同成立的地点八、承诺的撤回八、承诺的撤回在承诺的生效时间问题上，我国民法典采用与联合国国际货物销售合同公约一致的原则受信主义原则，即承诺于承诺通知到达要约人时起生效。但这一原则的例外是，当承诺非以通知为必要时，行为发生之时即是承诺生效的时间。第三节 契约成立的决定性阶段承诺九、合同确认书及其法律效力九、合同确认书及其法律效力(一一)合同确认书的概念与功能合同确认书的概念与功能合同确认书是指对合同内容或
40、者合同是否成立进行明确的书面文件。(二二)确认书的适用范围确认书的适用范围1、主体范围：由于我国民法典合同编不一般地区分商人与非商人,所以,合同确认书的适 用也不应当只适用于商人。2、作用范围：我国民法典第491条第1款规定，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。”第四节 契约成立的性质和要件一、契约成立的性质一、契约成立的性质从契约订立的目的和过程看，是当事人为满足私人的目标而欲达到一定的法律效果的合意。契约的成立完全是个人之间的事情，是每个缔结契约的当事人对自己利益和义务的衡量和肯定。这就使得其与生效严格地区分开来，因为生效是国家或法律以一个管理者
41、和统治者的身份，以国家和社会的利益为尺度，对缔结契约的当事人之间已经成立的契约进行评价，决定是否让其产生缔结契约的当事人希望发生的效果。第四节 契约成立的性质和要件二、契约成立的要件二、契约成立的要件契约的成立既然是当事人自己私人之间的事情，就应当坚决地贯彻契约自由的原则，允许当事人对契约生效的要件进行约定。但唯一的成立条件应当是当事人的意思表示一致时，契约即应成立。第五节 缔约过失责任一、缔约过失责任的概念一、缔约过失责任的概念缔约过失责任是指在缔结契约过程中（在契约缔 结或者磋商之际），一方当事人过失地违反因诚实信用原则而生的相互保护、通知、协力等义务，致使他方当事人遭受损害时，过失者应负
42、的赔偿责任。第五节 缔约过失责任二、缔约过失责任的制度基础与理论基础二、缔约过失责任的制度基础与理论基础(一一)正当基础的说明理论正当基础的说明理论关于缔约过失责任的法理依据，判例与学说主张不一，大致有以下几种说明理论：1、侵权行为理论2、法律行为理论3、法律规定理论4、诚实信用理论第五节 缔约过失责任二、缔约过失责任的制度基础与理论基础二、缔约过失责任的制度基础与理论基础(二二)缔约过失责任与合同责任、侵权责任的区别缔约过失责任与合同责任、侵权责任的区别1、缔约过失责任与合同责任的区别：责任性质不同；责任方式不同；责任基础不同。2、缔约过失责任与侵权责任的区别：关系人不同；责任基础不同；构成
43、要件不尽相同。第五节 缔约过失责任二、缔约过失责任的制度基础与理论基础二、缔约过失责任的制度基础与理论基础(三三)对缔约过失理论的评价对缔约过失理论的评价缔约过失责任制度是学理与司法实践为使法律同现实社会生活相适应所作的一种努力与创 造，是对民法漏洞的补充与填补，是对法律理论的重大贡献。第五节 缔约过失责任三、缔约过失责任制度的核心问题三、缔约过失责任制度的核心问题(一一)缔约过失的衡量标准缔约过失的衡量标准在判定当事人是否具有缔约过失时，首先必须判定他是否存在注意义务，然后再判定他是否违反了这种注意义务。先契约义务在现有的合同法体系框架内大致有以下几种类型:1、缔约之际未尽保护义务而致他人身
44、体健康遭受损害2、因契约无效或被撤销而致对方遭受损害3、契约不成立而使对方遭受损失4、无权代理而致对方遭受损害5、未尽说明义务而致对方遭受损害6、以意向书的方式使对方产生合理信赖而导致损害第五节 缔约过失责任三、缔约过失责任制度的核心问题三、缔约过失责任制度的核心问题(二二)缔约过失责任的赔偿范围缔约过失责任的赔偿范围学说与判例均认同的关于缔约过失责任的赔偿范围的观点是：以信赖利益为限度，也就是说，使对方当事人的利益恢复到没有缔约前的状态。但是，缔约过失责任的赔偿范围不应大于合同有效时的履行利益。如果在此之外的损失，就不再是缔约过失责任能够解决的问题，而是侵权责任了。第五节 缔约过失责任四、我
45、国民法典上的缔约过失责任四、我国民法典上的缔约过失责任(一一)缔约过失责任的法律根据缔约过失责任的法律根据我国民法典第7条规定了诚实信用原则作为当事人从事民事活动的基本原则，可以看作缔约过失责任的基础性依据。另外，第157条、第171条、第500 条、第501条、第558条等，都可以看成是缔约过失的规范依据。第五节 缔约过失责任四、我国民法典上的缔约过失责任四、我国民法典上的缔约过失责任(二二)缔约过失责任在我国民法典上的具体类型缔约过失责任在我国民法典上的具体类型1、恶意磋商而致对方损害2、未尽说明义务而致对方发生的损害3、泄露或者不正当适用商业秘密而致对方发生的损害4、无权代理而致相对人发
46、生的损害5、因合同无效或者被撤销而致对方发生的损害6、因其他违背诚实信用原则而致对方发生的损害第四章契约的生效合同的生效，实际上是法律按照一定的标准对合同进行评价后得出的肯定性结论。任何国家仅仅允许合同在既定的法律框架内发生效力，因此，合同的生效需要符合特定的条件。这些条件一般由法律明确规定或者由司法实践来确立。但是，当合同涉及审批的时候，报批义务人的义务并不因为合同未生效而受到影响。民法典结合合同法实施以来多年的经验，特别是总结司法审判中的判例规则，对报批义务专门进行了规定。提要提要第一节 契约生效概述一、合同生效的时间一、合同生效的时间成立与生效之关联成立与生效之关联生效与成立当然不同。但
47、是，从时间点上来看，一般来说，成立后的合同即刻生效，除非法律规定或者当事人有约定的特别生效条件。需要说明的是：1、“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”是指，有些合同依据法律规定还需要特定条件；有些合同当事人对于合同生效约定了专门的生效条件。2、即使是依据法律、行政法规规定应当办理批准等手续才能生效的合同，未办理批准手续之前，当事人关于履行审批手续的义务条款也已经生效。当事人违反此义务的，也要承担责任。第一节 契约生效概述二、契约生效的本质二、契约生效的本质契约的生效，从本质上说，是对私人行为的法律评价。任何国家的法律都不可能规定，只要双方当事人愿意（意思表示一致）就可以毫无限制地发生其预设
48、的效果。既然合同的生效与否需要国家和法律对私人之间已经成立的契约进行评价，就要有一个评 价的标准。这个评价标准就是契约生效的要件，只有不与这些要件相抵触，契约才被允许产生当事人预先设计的结果。第一节 契约生效概述三、三、“意思表示真实意思表示真实”对于合同生效的影响之特别说明对于合同生效的影响之特别说明(一一)意思表示真实要件在契约法上的地位和价值意思表示真实要件在契约法上的地位和价值意思表示真实是契约自由和契约正义在契约法上的贯彻。(二二)意思表示真实对合同效力的影响意思表示真实对合同效力的影响必须特别指出，在大陆法系的许多国家，将意思表示不真实作为合同可撤销的要件而非无 效要件。第二节 当
49、事人的缔约能力一、缔约能力要件在契约法中的价值一、缔约能力要件在契约法中的价值契约既然是双方当事人就权利义务达成一致的意思表示，这就要求该表意人具有相应的意 思表示能力和为自己行为负责的能力。如果一个自然人尚不能或不完全能预见自己的行为之后果并为之负责，而法律承认根据其意思而成立的合同之法律约束力，就有可能给其带来不利益，甚至其将会成为恶意者谋取利益的牺牲品。我国民法典第143条也要求当事人订立合同，应当具备相应的行为能力。第二节 当事人的缔约能力二、对于行为能力的补充性说明二、对于行为能力的补充性说明(一一)社会典型交易中行为能力是否适用社会典型交易中行为能力是否适用这一问题在我国并没有得到
50、应有的重视，甚至有许多学者认为在这些典型的社会交易行为中，行为能力不适用。(二二)法人成立基础的瑕疵与缔约的效力法人成立基础的瑕疵与缔约的效力在我国这种情况常常被当作合同无效而对待。如果一个公司的成立基础存在瑕疵，被确认撤销或者无效，并非在其存在过程中始终没有缔约能力而缔结的合同无效。如果公司不再存在，应当认为是合同不能履行而解除。而对于已经履行完毕的合同，不能再主张无效。第三节 合同形式应符合法律的规定或当事人的约定一、合同形式与契约自由原则的对立和统一一、合同形式与契约自由原则的对立和统一按照意思自治或契约自由的原则，契约发生效力的唯一根据是当事人之间的合意，如果法律强行要求某种形式作为其