论刑事庭审实质化.docx

《论刑事庭审实质化.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论刑事庭审实质化.docx（22页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。

1、论刑事庭审实质化 汪海燕 摘要：刑 事庭审实质化是 以审判为中心的诉讼制度改革 的基本要求，其内 核是被告人的刑事责任在审判阶段通过庭审方式解决。在一些地方的司法实践中，逮 捕 綁架 审判，审理方式以审查案卷笔录为主，庭前会议实体化，以及法庭审理仅 以定罪为中心，均在一定程度上虚置刑事审判程序，使其流于形式。在构建庭审中心裁 判机制以及落实 权责一致 办案责任制的背景下，有必要消除庭审虚化的成因，建构 审判中心主义的诉讼结构，实现直接言词原则的庭审方式，合理定位庭前会议功能，调 整定罪与量刑并重的庭审内容，在诉讼制度层面实现我国刑事审判程序的实质化。 关键词 ：庭审实质化逮捕中心主义审判中心主

2、义言词审理庭前会议 作者汪海燕，中国政法大学刑事司法学院教授，中国政法大学、吉林大学、武 汉大学 2011 计划 司法文明协同创新中心成员（北京 100088)。 一、引 言 无论是为了实现实体公正和程序公正，还是落实权责一致的办案责任制，均要 求被告人的刑事责任在审判阶段通过庭审方式解决，这是刑事庭审 实质化的要义， 也是 以审判为中心的诉讼制度改革 的落脚点。所谓刑事庭审实质化，是指应 通过庭审的方式认定案件事实并在此基础上决定被告人的定罪量刑，其基本要求包 括两个方面：一是审判应成为诉讼中心阶段，被告人的刑事责任应在审判阶段而不 是在侦查、审查起诉或其他环节解决 ; 另一个是庭审活动是决

3、定被告人命运的关 * 本文为司法部国家法治与法学理论研究课题 刑事诉讼法解释研究 （ 12SFB3017)阶段 性成果，并受中国政法大学刑事法学创新团队和中青年教师培养支持计划资助项目资助。 限于主题和篇幅，本文论述的庭审仅指刑事案件一审庭审程序。 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定，北京：人 民出版社， 2014年， 第 23页。 本文所讨论的 庭审实质化 ，并不包含在侦查、审查起诉阶段 合法 分流的案件， 以及通过简易程序和轻微案件速决程序审理的案件。 键环节，即 审判案件应当以庭审为中心。事实证据调查在法庭，定罪量刑辩护在 法庭，裁判结果形成于法庭 。 庭审实质化是相对庭审虚

4、化或形式化而言。所谓 庭审虚化 ，是指案件事实 和被告人刑事责任不是通过庭审方式认定，甚至不在审判阶段决定，庭审只是一 种形式 9我国刑事庭审虚化的问题由来已久。早在 1996年刑事诉讼法修改 时，理论界和立法者均认为当时庭审 先人为主 、 先判后审 、 先定后审 ，导 致开庭审判走过场。 对此， 1996年刑事诉讼法改革开庭前的审查程序，将开 庭前的实体性审查改为程序性审查，同时增强庭审对抗性。然而，这些改革并没有 取得预期效果。 2012年刑事诉讼法修改时，立法者继续朝此方向努力，认为 审判是决定被告人是否构成犯罪和判处刑罚的关键阶段 ， 并改革庭前准备程 序、证人、鉴定人出庭制度等。然而

5、，时至今日，在一些地方的司法实践中 ，刑 事庭审虚化的现象仍并非鲜见，如关于犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题，在 审判前已经形成定论，法庭审判只是一个过场；控方审前阶段形成的案卷材料充 斥庭审，甚至成为法院裁判的决定性依据；法庭审判以定罪为中心，量刑程序被 虚置；等等。近期出现的一些冤案，如浙江叔侄奸杀案和内蒙古呼格吉勒图案等， 均与 侦查中心 和庭审虚化有直接关系。正是在上述背景下，党的十八届四中 全会通过的中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定要求 推进 以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律 的检验。全面贯彻证据裁判规则 完善证人、鉴定人出庭制度，

6、保证庭审在查 明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用 。 诸多原因皆有可能导致刑事庭审的虚化，比如司法体制、诉讼制度和审判主体 的个体素养等。从宏观的司法体制角度考察，法外因素的不当干预等可能造成 先 定后审 ；从微观的审判主体角度考察，法官个体素养不高，不是根据庭审证据材料 而是考虑其他因素作出裁判，也会造成庭审程序的虚置。正因如此，治理刑事庭审 虚化、实现庭审实质化为一项庞杂的系统工程。宏观的司法体制、微观的审判主体 素质等，虽然 是导致刑事庭审虚化的重要因素，但不是最直接的成因，因此无法构 成解决刑事庭审虚化问题的主要抓手。本文试图从诉讼制度的角度阐述如何实现我 国刑事庭审

7、实质化。 最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见第 11条。 参见胡康生、李福成主编：中华人民共和国刑事诉讼法释义，北京：法律出版 社， 1996年，第 171页。 王兆国：关于中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案 ） 的说明，陈光中主编 : 中华人民共和国刑事诉讼法修改条文释义与点评，北京：人民法院出版社， 2012 年，第 512页。 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定，第 23页。 “ 104 “ 二、纵向诉讼结构：从 逮捕中心主义 到 审判中心主义 一个案件的完整诉讼形态包括侦查、审查起诉和审判等主要阶段。关于侦查、 审查起诉和审判三个阶段在诉讼中的地位，理

8、论界和实务界主要有 侦查中心主 义 、 三阶段并重论 和 审判中心主义 等论说。 侦查中心主义 ，是指决定被 告人命运的为侦查阶段，后续程序只是对侦查调查结果的补充、印证。其缺陷是， 如果过分强调侦查在诉讼中的地位，就会 仅仅根据侦查阶段做成的调查笔录进行 审判，即所谓 书面审理 ， 不仅虚置了被告人质证、辩论的权利，也使得庭审 流于形式。 三阶段并重论 在我国刑事诉讼实务界是比较盛行的一种观点，认为我 国刑事诉讼基本原则是公检法三机关 分工负责，相互配合，相互制约 关系，三 机关、三阶段均是为了保证刑事诉讼活动的顺利进行，并无孰轻孰重之分。此种观 点虽然是以我国刑事诉讼法为依据，但是却回避了

9、由 谁 通过何种方式认定案件 事实并最终决定被告人的命运问题。从一个完整的、理想的诉讼形态考 察，侦查和 审查起诉仅是控方为审判而进行的准备活动；在法庭审理过程中，控辩双方平等、 理性对抗，由中立的第三方进行裁判，因此，决定被告人定罪量刑的应为审判程序， 这是 审判中心主义 的基本要求。应当说， 充分发挥审判特别是庭审的作用，是 确保案件处理质量和司法公正的重要环节 ， 有利于促使办案人员增强责任意识， 通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正，有效防范冤假错案产生 。 毋庸讳言，在司法实践中， 侦查中心主义 现象仍然比较盛行。侦查在诉讼中 处于中心地位外化为两个方面：一方面，侦查阶段收集

10、的证 据材料尤其是书面表现 形式的材料（如证人证言、鉴定意见等 ） 在审判中直接作为裁判的依据（关于此点， 将在后文结合庭审方式进行阐述 )； 另一方面，不仅侦查活动围绕逮捕展开，而且一 旦犯罪嫌疑人被检察机关批准或决定逮捕，就很难逃脱被起诉、定罪的命运，审查 逮捕替代审判程序成为解决犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的核心环节，逮捕异化为 定罪的预演、刑罚的预支，致使后继的审查起诉、法庭审理均遭架空 此种现 象，被称为 逮捕中心主义 。 在 2012年刑事诉讼法修改前，不仅逮捕率居高不下，而且逮捕通常会导致 起诉和定罪 的后果。 1990 2009年，全国检察机关共批准逮捕、决定逮捕 1457993

11、4 田口守一：刑事诉讼法，刘迪等译，北京：法律出版社 ， 2000年，第 25页。 习近平：关于中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定的说明，中 共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定第 58、 59页。 郭晶： 逮捕实体化 之模式、危害及成因 行政内控 与 诉讼制衡 之间的 尖锐冲突，西部法律评论 2012年第 6期。 参见李昌盛：走出 逮捕中心主义 ， 检察 日报 2010年 9月 23日 ，第 3 版。 “ 1 05 “ 人，提起公诉 15550883人，捕诉率为 93.76%。 仅就刑事犯罪案件来说，上述 20 年间共逮捕犯罪嫌疑人 14148048人，提起公诉 1491

12、7109人，捕诉率高达 94. 84%。 犯罪嫌疑人被起诉之后，几乎难以逃脱被定罪的命运，实践中宣告无 罪的判决少之又少。 2012年刑事诉讼法修改后，根据对相关数据的考察，逮捕 中心主义的现象并没有消失。2013年 1 一 4月，全国检察机关审查逮捕案件 219917 件 310173人；批准逮捕和决定逮捕183898件 254262人；捕后撤案 8件，法院判无 罪 7人；捕后判处轻缓刑（包括管制、拘役、免于刑事处罚、单处罚金、徒刑缓刑） 50793人，轻缓刑比例占逮捕总数的 19. 98%。 上述数据没有直接提供捕后起诉的 比例，地方检察机关的相关数据对此有所反映。如某直辖市 2013年办

13、理审查逮捕 15545件 20275人，捕后不起诉 276人。 某地级市检察机关2013年批准逮捕 1494 件 2074人，提起公诉 1571件 2324人，仅有 1人被宣告无罪。 这些数据表明，犯 罪嫌疑人一旦被逮捕，很难逃脱此后被起诉继而被定 罪的命运。 逮捕中心主义 的弊端较为明显，主要表现在以下几个方面： 第一， 逮捕中心主义 以审查逮捕取代审判，混淆了侦查与审判职能。侦查阶 段，逮捕的对象是犯罪嫌疑人。按照无罪推定原则，被追诉人在生效裁判确定之前 应被视为无罪的人，对其适用强制措施的目的是为了保证诉 i公活动顺利进行，防止 其逃避诉讼活动或者继续危害社会，而不是对其进行定罪处刑。就

14、此而言， 逮捕中 心主义 以审查逮捕程序替代审判活动，混淆了二者的功能。 第二， 逮捕中心主义 违背诉讼认识规律。不同诉讼阶段办案人员认识案件事 实所依据的材料不同，认识的程度与标准也有差异。审查逮捕一般发生在侦查阶段 初期，检察人员对事实的认识往往依据侦查机关或部门单方面提供的证据材料；相 应地，逮捕的证明标准是 有证据证明有犯罪事实 。而在审判阶段，法官要对案件 事实进行全面核查和判断，听取控辩双方质证、辩论甚至是依职权调查，对被告人 定罪的证明标准是 事实清楚，证据确实、充分 。就此而言，审查逮捕环节检察人 员的认识不应也不可能等同于审判阶段法官对案件事实的认识和判断。 第三， 逮捕中心

15、主义 剥夺了被告人的诉讼权利。被告人在法庭审理阶段依法 享有辩护、参加法庭调查、法庭辩论、最后陈述等诉讼权利，并享有未经人民法院 依法判决，不得被判定有罪及获得独立、公正审判等程序保障。法律之所以作此规 定，旨在赋予辩方对抗控方的手段，以通过自身的诉讼行为影响法庭裁判形成过程 刘计划：逮捕审查制度的中国模式及其改革，法学研究 2012年第 2期。 逮捕率同比下降 12.3%。数据参见最高人民检察院关于 1至 4月全国检察机关侦查 监督、公诉部门执行修改后刑诉法情况通报 （ 高检诉 2013 33号）。 B市人民检察院案件管理办公室制： B市检察机关业务基本情况表 （ 2013年 1月一 11月

16、汇总地区分布）。 此数据由 G省 B市检察机关提供。 106 及最后结果。然而， 逮捕中心主义 使得被追诉人的上述诉讼权利和保障徒有形 式，审判程序沦为逮捕决定正确性的确认程序。 第四， 逮捕中心主义 扭曲了法检两机关之间的关系 0权力分离和制衡为当代 诉讼制度基石之一。然而，在 逮捕中心主义 下，法院对案件的裁判被逮捕决定 绑架 。一旦检察机关作出逮捕决定，为避免其遭受 负面评价 ，法院裁判一般不 仅会作出有罪判决，而且绝大多数量刑为实刑。审查批准逮捕在很大程度上代替法 院对刑事案件作出终局裁判。此时，法院成为检察机关的 帮手 。最终结果是，审 查逮捕成为诉讼的中心阶段，检察机关成为决定案件

17、走向的核心机关。 逮捕和审判的功能、适用条件、标准等迥然有异，相关的诉讼行为方式也有很 大区别。对此我国刑事诉讼法已有明确的界定和划分。那么，何种因素导致审 查逮捕替代审判成为诉讼的核心程序呢？有学者认为主要有以下制度性原因：逮捕 必要性要件的模糊和羁押替代措施的不完善；审前程序中司法权的缺席与被追诉人 权利救 济机制的匮乏； 流水作业 式的诉讼构造与独特的司法权运行机制。 2012 年刑事诉讼法的修改，对上述问题作出了不同程度的回应。例如，修改后的法 律细化了社会危险性要件，并初步构建了诉讼化的审查批捕程序。然而，修改后的 刑事诉讼法，并未能有效制约 逮捕中心主义 。笔者认为，除前述原因之外

18、，还有 一些与诉讼制度层面并没有直接关系的制度或规则扭曲了逮捕功能，使得检察机关 在逮捕时必须考虑能否起诉并能否被定罪，而且一旦在作出逮捕决定后，必然通过 各种方式寻求起诉和定罪的结果。其中，国家赔偿法相关条款的理解、 适用，以 及检察机关的考核制度起了最为关键的作用。 首先，国家赔偿法相关规定及其 误读 。国家赔偿法第 17条规定： 行 使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职 权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： 对公民采取逮 捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的； 从人权保障层面考量，对最终不被追究刑事责任而

19、被逮捕的公民由国家给予赔偿， 无疑是合理的。但是，符合法定条件但达不到起诉或定罪标准的逮捕并不一定就是 错误逮捕 。逮捕的适用标准和条件、适用的诉讼阶段与定罪完全不同，是否作出 逮捕决定与案件是否被撤销、不起诉、判决宣告无罪并无必然关联。实践中下列现 象并不鲜见：检察机关对犯罪嫌疑人在侦查阶段作出逮捕的决定完全符合法律规定， 但是，此后收集的证据没有达到 犯罪事实清楚，证据确实、充分 的程度，或者 审査起诉部门、审判机关认为没有达到此程度。因此，依据前述条文作出国家赔偿 的案件，不一定就是错案，甚至不一定是错误逮捕，将一部分合法逮捕划为 侵犯 参见王彪：刑事诉讼中的 逮捕中心主义 现象评析，中

20、国刑事法 杂志 2014年第 , 2期。 此处 刑事诉讼法 指的是 1996年修改的刑事诉讼法。 A类为质量最高的评级，其他依次为 B、 C、 D类。 对于法院而言，促使其在作出裁判时 考虑 检察机关是否采取逮捕措施，甚至有时 听命于 检察机关的因素是多重的，包括传统观念、权力之间天然的亲和性以及检察 机关作为法律监督机关的地位等。 中央政法委关于切实防止冤假错案的规定第 14条。 人身权 的错误逮捕、错案是不合理的。这种以案件的后续处理结果为标准判断逮 捕决定正确性的做法，成为 逮捕中心主义 的一大诱因。与此同时，由于国家赔 偿的费用由地方承担，如果一个检察院有较多的国家赔偿案件，地方领导或

21、者其他 权力机构对检察机关的工作也可能产生质疑或者其他消极评价。 其次，检察机关不合理的案件评价标准与考核机制也促使形成 逮捕中心主 义 。在检察机关内部，同样以案件的最终处理结果衡量逮捕质量。人民检察院审 查逮捕质量标准第 26条规定， 批准逮捕后，犯罪嫌疑人被依照刑事诉讼法第一 百四十二条第二款决定不起诉或者被判处管制、拘役、单处附加刑或者免予刑事处 罚的 ， 属 于办案质量有缺陷 。 在 检察系统考核制度中，如果一个案件作出逮捕 决定但最终不起诉、宣判无罪，此案件将被纳人考评系统中质量不高的 C类或者 D 类， 该检察机关的侦查监督部门将要被处以 扣分 的消极评价。这种评价机制 同样存在

22、问题。随着证据的不断收集以及新情况的出现，在审查批准逮捕时犯罪嫌 疑人有可能被判处有期徒刑以上刑罚的案件，检察机关有可能作出酌定不起诉决定， 法院可能作出管制、拘役、单处附加刑或者免予刑事处罚的判决。另外，无论是检 察官还是法官，对于同一个案件完全可能因为在法律许可的自由裁量权范围内或者 对其中某个或某些证据的理解、采信不同，导致检察机关认为案件应该判处有期徒 刑以上刑罚，而法官则认为应当判处管制、拘役等刑罚甚至是免除处罚。 在国家赔偿和考评体系的综合评价之下，检察机关在作出批准逮捕决定以后， 往往要通过事先沟通、协调甚至不当施压等各种途径确保法院作出有罪判决。 综上，逮捕 绑架 审判，成为刑

23、事诉讼纵向构造中的核心环节，与 庭审中 心主义 背道而驰，不仅违反现行法律规定，也违背刑事诉讼认识规律，甚至可能 导致案件处理错误呈现连锁反应。欲实现刑事庭审实质化，从纵向维度看，应当消 除 逮捕中心主义 、切断审查逮捕与审判的联系，建立 庭审中心 的诉讼构造。 建立健全科学合理、符合司法规律的办案绩效考评制度，不能片面追求破案 率、批捕率、起诉率、定罪率等指标 。 如前文所述，之所以审查逮捕异化为审 判、逮捕 绑架 定罪甚至量刑，从制度层面分析，其直接原因就是存在不合理的 考核制度。根据 理性经济人 假设理论，理性人不仅有很强的计算能力，能推算 出每种选择的后果，而且能够使其选择的方案对自己

24、最为有利。由于逮捕的三个条 件，包括 有证据证明有犯罪事实 、 可能判处徒刑以上刑罚 和 社会危险性 杨宇冠：我国刑事赔偿制度之改革，法学研究 2004年第 1期。 陈瑞华：刑事诉讼的中国模式，北京：北京大学出版社， 2010年，第 161页。 王尚新：刑事诉讼法修改的若干问题，法学研究 1994年第 5期。 具有很大的自由裁量空间，检察机关及其承办者在逮捕与起诉、定罪结果相捆绑的 考核制度下，作为理性经济人，在审查逮捕时不可能不考虑到案件与其自身的利害 关系。在自由裁量权范围内以及模糊边界，甚至在不明显违法或者此种违法不易被 发现的情形下，在理性经济人趋利避害原则的指引下，检察机关在审查逮捕

25、时以及 后续诉讼行为中不可能不考虑起诉和定罪甚至量刑结果。要扭转此种局面，应当在 建立健全科学合理、符合司法规律的办案绩效考评制度 方针指引下，对国家赔偿 制度和现有考评机制进行改革与完善。 与审查逮捕相关考评体系中，至少应考虑以下因素：首先，修改国家赔偿法 第17条第 2项，按照国际刑事司法准则的相关要求，增设侵犯人身自由权的赔偿， 并与错案赔偿并列。同时，将错案赔偿的标准定为 原审为有罪判决，当事人已经 服刑，经过再审改判无罪 。 其 次，在现行国家赔偿法规定下，符合逮捕条件 但最终作出国家赔偿的案件，不再作为错案赔偿，不纳人侦查监督部门考评体系。 再次，程序具有刚性， 程序正义是看得见的

26、正义 ，其违法亦是显性的，因此应当 将审查逮捕程序中的违法因素（错误逮捕）作为考评体系的重要指标。最后，将故 意或者重大过失的实体处理行为作为考核指标。除这两种办案机关或办案人员有明 显过错且能够被认定的情形外，不应将实体的处理结果作为逮捕的考核标准。 三、庭审方式：从 卷宗中心主义 到言词审理 在审判程序中， 卷宗中心主义 的裁判模式是造成刑事庭审 虚置的首要因素。 所谓 卷宗中心主义 的裁判模式，是指 刑事法官普遍通过阅读检察机关移送的 案卷笔录来展开庭前准备活动，对于证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证 据，普遍通过宣读案卷笔录的方式进行法庭调查，法院在判决书中甚至普遍援引侦 查人员

27、所制作的案卷笔录，并将其作为裁判的基础 。 卷宗中心主义 肇始于 1979年刑事诉讼法。该法规定，检察院提起公诉时 须向法院移送全案卷宗材料，法院对提起公诉的案件进行实质审查，只有达到 犯罪 事实清楚，证据确实、充分 标准，才能开庭审判。同时，主持庭前实质审查 的法官 一般就是庭审法官。由于 审判员在开庭前对案件已形成较固定的认识，对如何判决 也多有了初步决定，并请示庭长、院长；对一些重大疑难案件，则往往开庭前已经审 委会讨论甚或请示上级法院。案件还未开庭审理，审判员对案件的定性、量刑已成定 论。开庭成了走过场。被告人、辩护人提出的相反意见很难受到重视 。 为防止法官庭前预断， 1996年刑事

28、诉讼法取消全案卷宗移送制度，确立了 主要证据 复印件 移送制度；改庭前实质审查为形式审查，取消法官庭前调查， 并将开庭审判的条件修改为 起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、 证人名单和主要证据复印件或者照片的 。从理论上分析，前述改革有助于遏制庭前 预断，但是，实践表明不仅未消除 卷宗中心主义 现象，反而产生了新的问题。 首先，法官庭前预断并未得到预防。前述修改虽然限制了检察机关移送的案卷材料 范围，但法官仍能接触到经过控方精心挑选的证明被告人有罪的案卷材料， 难以避 免形成被告人有罪的心证。其次，庭后移送案卷制度使得庭审流于形式。为应对卷 宗移送制度改革给法庭审判带来的挑战，相关解

29、释性文件不仅明确了 主要证据 的范围，还规定了庭后卷宗移送制度。 庭后移送全案卷宗，再一次导致庭审流于 形式。由于无法适应颇具 当事人主义 色彩的裁判者角色，同时由于检察机关多 采取选择式、摘要式、合并概括式的举证方式而无法把握案件事实，更由于 控方 移送的案卷材料不仅被推定为天然可采、而且具有较辩方证据更高的证明力 ， 法 官最终把所有的希望都寄托到庭后移送的案卷上，通过庭后仔细 研读控方案卷进而 作出判决，而在一定程度上 放弃 庭审。再次，辩护人的阅卷权被剥夺。根据 1996年刑事诉讼法第 36条，法院受理案件后，辩护律师阅卷的范围只限于检 察机关向法院移送的主要证据的照片或复印件、证据目

30、录和证人名单。而且，辩护 律师到检察机关阅卷根本得不到准许。辩护律师无法全面了解、掌握控方的证据材 料，也就无法展开充分的辩护。辩护律师无从进行充分有效的辩护，也进一步加剧 了庭审形式化，放纵了 卷宗中心主义 的泛滥。 为消除 卷宗中心主义 弊窦，强化直接言词审理，提高刑事庭审实质化的程 度，2012年刑事诉讼法作了进一步改革，主要包含以下内容：回归 全案卷宗 移送制度 ，要求检察机关起诉时将 案卷材料、证据 移送法院；修改开庭审判条 件， 对于起诉书中有明确指控犯罪事实的，应当决定开庭审判 ；完善证人出庭作 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法 制工作委

31、员会于 1998年 1月 19日颁布的关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定第 42条规定， 人民检察院对于在法庭上出示、宣读、播放的证据材料，应当当庭移交人 民法院，确实无法当庭移交的，应当在休庭三日内 移交。对于在法庭上出示、宣读、 播放未到庭证人的证言的，如果该证人提供过不同的证言，人民检察院应当将该证人 的全部证言在休庭后三曰内移交 。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件 审查判断证据若干问题的规定第 15条后段规定， 证人在法庭上的证言与其庭前证 言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当 采信庭审证言 。可见，证人如

32、推翻证言并想得到法庭的支持，必须作出合理解释，并 有证据支持；从反面可推知，一般情形下，以庭前证言为准。 110 证制度，确立强制证人出庭作证制度，并明确证人、鉴定人应当出庭作证而不出庭 的后果，等等。然而，无论是从立法层面抑或是司法解释的角度考察，法律的相关 规定与以直接言词为核心的实质化庭审方式仍相去甚远。从立法层面考察，至少存 在以下立法冲突和缺陷： 第一，刑事诉讼法第 59条与第 190条冲突。刑事诉讼法第 59条对证人 出庭作证作了强制性规定： 证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、 辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。 所谓质证， 是指在庭审过程 中控辩双方在

33、裁判者的主持下，采用询问、质疑、辩驳、核实等方式对证据的证明 力以及证据能力等进行质辩的诉讼活动。对于证人证言的质证方式是交叉询问，即 在主询问之后，由对方进行盘诘性询问，通过此种方式可以知晓证人证言的真实性 或者在何种语境下作证。就此而言，该规定具有合理性。但是，第 190条又规定， 公诉人、辩护人应当向法院出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔 录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人 员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见 。显然，此处 听取意 见 与上述 质证 并非同一概念。其实，该冲突在 1996年刑事诉讼法中即已 存在，刑事诉讼法

34、再次修改时并未予以重视。 正是这一立法缺陷，为刑事审判 实践中证人不出庭作证打开了方便之门 。 第二，证人、鉴定人应当出庭的条件过于严苛，而且并未明确证人不出庭的程 序性后果。刑事诉讼法第 187条第 1款规定， 公诉人、当事人或者辩护人、诉 讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院 认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证 。按照此规定，对于关键性证 人是 否出庭，即使控辩双方对其证言有异议，仍然取决于法院的主观认识。鉴定人出庭 的条件与上述基本相同， 公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异 议，人民法院认为鉴定人有必要出庭作证的，鉴定人应当出庭

35、 此外，刑事诉讼 法第 188条仅规定对无正当理由拒绝出庭或出庭后拒绝作证的证人训诫、拘留等 实体性制裁，并未明确该证人庭前所作书面证言的效力。最高人民法院关于适用 中华人民共和国刑事诉讼法的解释（以下简称解释）第 78条第 3款规定： 经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒 绝作证，法庭对其证言 的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。 据此，即使符合上述条件 的证人没有出庭，其证言并不是必然不能作为定案根据。 第三，拒绝出庭作证制度加剧庭审形式化。刑事诉法第 188条规定 经人 民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但被告 人的配偶、父母

36、、子女除外 。近亲属作证豁免特权的本质是对人性的认同和人伦的 陈光中、陈学权：中国刑事证人出庭作证制度的改革，中国法律 2007年第 5斯。 111 尊重。但是，此规定确立的规则与近亲属作证特权制度至少在效果上相去甚远。因 为此规定仅赋予了三类近亲属强制出庭的豁免权，而非 拒绝作证特权 。一 旦知悉 案件情况，其仍负有作证义务。三类特殊主体既负有作证义务，又无需出庭（自愿 出庭者例外），其于庭前作证之证言笔录必然出现在法庭审理当中，法院依靠控方卷 宗的审理方式得以正当化。 第四，证人保护及经济补偿制度不完善。在刑事诉讼法修改前，有学者将 缺乏证人保护和合理的经济补偿制度视为司法实践中证人出庭难

37、的两个重要因素 。 为解决该问题，刑事诉讼法第 62条、第 63条增加了特定案件中证人、被害人、鉴 定人及其近亲属的保护措施及证人出庭作证经济补偿的规定。应当说这些规定对于促 进证人出庭作证具有积极作用。然而，上述两个条文尚存在以下问题：首先，第 62 条将证人保护的主体规定为人民法院、人民检察院和侦查机关，但是并未注意到法院 和检察院实际上并没有足够能力实施保护证人的现实。 在司法实践中，法院一般只 负责证人进入法庭以后的人身安全，至于证人离开法院、甚至在法院门口，遭受被告 人方人身攻击，法院一般也无能为力，只能求助于公 安机关。， 其次，第 62条将证 人保护的案件范围限制于危害国家安全犯

38、罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯 罪、毒品犯罪等案件，导致其他类型的案件中意欲作证的证人面临人身安全等威胁时 缺乏保护。再次，第 63条规定， 证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等 费用，应当给予补偿 有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其 工资、奖金及其他福利待遇 。然而，刑事案件中的证人，并非均有工作单位，还存 在大量的自由职业者、农民等。他们出庭作证所产生的误工费用理应得到相应的补 偿。但是，法律和相关解释 对此未予以明确。正是因为证人保护与经济补偿等相关规 定自身存在的疏漏和缺失，证人保护和经济补偿制度的功能发挥有限。 除上述立法层面外，相关司法解释进一步强化

39、了 卷宗中心主义 ，主要表现在 以下几个方面： 第一，最高人民检察院刑事诉讼规则（试行）（以下简称规则）第 Ml 条以司法解释的形式确认了未出庭证人的证言效力。如上述，刑事诉讼法第 187 条对未出庭证人的证言效力并未予以明确。但规则对此进行了 立法式 解释， 对于经人民法院通知而未到庭的证人或者出庭后拒绝作证的证人的证言笔录，公诉 人应当 当庭宣读 。如此一来，经过法院通知而拒绝出庭或拒绝作证的证人之书面证 言，不但没有丧失其证据可采性，反而通过公诉人的宣读呈现于法庭并获得合法性， 成为定案的根据。 第二，司法解释新増证据种类。根据刑事诉讼法，侦查人员出庭作证有两种 参见胡云腾：证人出庭作证

40、难及其解决思路，环球法律评论 2006年第 5期。 陈光中主编：中华人民共和国刑事诉讼法修改条文释义与点评，第 88 89页。 112 情形：一种是人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证；一种是 在非法证据排除程序中，现有证据材料不能证明证据收集合法性的，经人民法院通 知，有关侦查人员出庭说明情况。对于第一种情形，法院通知人民警察出庭作证， 适用通知证人的规定，将有可能出现上述第一个方面述及的问题。对于第二种情形， 虽然 经人民法院通知，有关人员应当出庭 ，但是法律并没有规定不出庭的后果。 然而，解释第101条第 2款规定， 公诉人提交的取证过程的说明材料，应当经 有关侦查人员签

41、名，并加盖公章 。这就意味着侦查人员可以通过提 供经签名的说明 材料来替代出庭作证。刑事诉讼法并未规定 说明材料 这一证据种类，但是在 司法实践中，该类材料却发挥着重要作用，成为证明侦查行为合法性的证据。 第三，解释承继庭后卷宗移送制度。刑事诉讼法之所以改革卷宗移送方 式，将庭前审查由实质审查改为程序审查，即是为解决 复印件主义 下辩护律师 阅卷权被限制的弊端，意在保障辩护律师阅卷权的同时，切断控方卷宗与审判程序 之间的联系，确保法官心证建立在法庭审理之上，并且在尽可能的范围内，由法庭当 庭作出判决。但解释第 219条规定， 当庭出示的证据 ，尚未移送人民法院的，应 当在质证后移交法庭 。这就

42、容易走庭后移送卷宗的老路：一些法官不重视庭审，而 重视庭后阅卷，并在此基础上作出判决。另外，刑事诉讼法并未明确区分庭前审 查与法庭审判的法官，司法实践中二者为同一主体，庭前预断的弊病并未铲除。 在此背景下，证人、鉴定人出庭的比例不可能提高。实践中的数据印证了此结 论。如某地方法院 2013年共审结 411件刑事案件，有证人证言的案件 287件，审判阶 段证人出庭的案件为 3件，占全部案件的 0.7%。 据浙江省司法厅统计， 2013年该省 办理涉及诉讼的司法鉴定 36832件，鉴定人出庭作证只有 167次，出庭率仅为 0.45%。 这些地方数据也在一定程度上反映了全国证人、鉴定人的出庭现状。在

43、修改后刑 事诉讼法实施后的数月中，全国范围内证人出庭比例为 0.12%，鉴定人出庭比例 为 0.04%。 相关调查报告显示， 证人出庭率不因强制作证制度而上升，强制作证在 实践中大打折扣 ， 证人出庭作证：不容乐观 。 笔者认为，从审理方式的角度考 田源、杨继伟：新刑诉法实施后证人出庭率低的原因分析， 2014年 4月 29日， http:/ www.chinacourt.org/article/detail/2014/04/id/l285118.shtml， 2014 年 11 月 22 日。 余世裕等：鉴定人出庭作证制度实施现状及完善 以浙江省为视角，中国司法鉴 定 2014年第 5期。

44、参见最高人民检察院关于 1至 4月全国检察机关侦查监督、公诉部门执行修改后刑诉 法情况通报 （ 高检诉 2013 33号）。 参见北京市尚权律师事务所：新刑诉法实施状况调研报告 （ 2013年度 ） 。该调研报 告认为问题主要表现在： 证人出庭的强制性明显不足。 根据调研结果， 55.3%的受 调查者认为， 大多数案件法院虽同意证人出庭，但不使用强制力作为后盾，证人是否 前来凭其自愿 ； 23. 2%的受调查者认为， 法院视证人与案件事实的关联性大小而决定 113 察，我国欲实现庭审实质化，应在废除 卷宗中心主义 的基础上实现直接言词 原则。 直接言词原则，是指裁判者亲自听取控辩双方、证人及其

45、他诉讼参与人的当庭 口头陈述和法庭辩论，在此基础上形成对案件的认识并据此对案件作出相应的裁判。 它包含直接原则和言词原则。直接原则，又称直接审理原则，该原则要求案件的裁 判者只能以亲自在法庭上直接获取的证据材料作为裁判之基础。言词原则，又称言 词审理原则，要求当事人等在法庭上须用言词形式举证、质证和辩论。我国刑事诉 讼法虽然对此原则有所体现，但是并没有完全确立该原则。为实现直接言词原则， 落实言词审理方式，需要从以下几个方面入手： 第一，明确庭前审查与法庭审判主体的二元化。在刑事诉讼法恢复全案卷 宗移送制度、实行庭前程序审查的前提下，应当进一步明确庭前审查法官与庭审法 官的二元化，庭前审查法官负责庭前会议的召集、主持。同时，应当明确控方卷宗 的作用：一方面是供法院审查是否符合开庭审判条件，另一方面是保障辩护律师在 开庭审判之前，能查阅、复制、摘抄全案证据材料，为实质性的有效辩护提供资料 来源。控方卷宗应由庭前审查法官，而非庭审法官掌握。法院裁判应当建立在经质 证、认证的证据基础之上，即使无法当庭作出判决，法庭裁判也只能建立在庭审记 录，而非庭后阅卷的基础上。同时，应当废除庭后移送证据材料的规定。如果有新 的证