论刑事庭审实质化_汪海燕.pdf

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1、论刑事庭审实质化汪海燕摘要：刑事庭审实质 化是“以审判为中心的诉讼制度改革”的基本要求,其内核是 被告人的刑事责任在审判阶段通过庭审方式解决。在一些地方的司法 实践中,逮捕“綁架”审判,审理方式以审查案卷笔 录为主,庭前会议实体化,以及法庭审理仅以定罪为中心,均在一定程度上虚置刑事审判程序,使其流于形式。在构建庭审中心裁判机制以及落实“权责一致”办案责任制的背景 下,有必要消除庭审虚化的成因,建构审判中心主义的诉讼结构,实现直接言词原则的庭审方式,合理定位庭前会议功能,调整定罪与量刑并重的庭审内容,在诉讼制度层 面 实现我国刑事审判程序的实质化。关键词：庭审实 质化逮捕中心主义审 判中心主义言

2、词审理庭前会议作者汪海燕,中国政法大学刑事司法学院教授,中国政法大学、吉林大学、武汉大学“2011计划”司法文明协同创新中心成员(北京10 0 08 8)。一、引言无论是为了实现实体公正和程序公正,还是落实权责一致的办案责任制,均要求被告人的刑事责任在审判 阶段通过庭审方式解决,这是刑事庭审？实质化的要义, 也是“以审判为中心的诉讼制度改革”的落脚点。所谓刑事庭审实质化,是指应通过庭审的方式认定案件事实并在此基础上决定被告人的定罪量刑,其基本要求包括两个方面：一是审判应成为诉讼中心阶段,被告人的刑事责任应在审判阶段而不是在侦查、审查起诉或其他环节解决；另一个是庭审活动是决定被告人命运的关本文为

3、司法部国家法治与法学理论研究课题“刑事诉讼法解释研究”(123017)阶段性成果,并受中国政法大学刑事法学创新团队和中青年教师培养支持计划资助项目资助。限于主题和篇幅,本文论述的庭审仅指刑事案件一审庭审程序。中共中央关 于全面推进依法治国若干重大问题的决定,北京：人民出版社,2014年, 第23页。本文所讨论的庭审实质化”,并不包含在偾查、审查起诉 阶段“合法”分流的案件, 以及通过简易程序 和轻微案件速决程序审理的案件。？103？中国社会 科学20；5年第2期键环节,即“审判案件应当以庭审为中心。事实证据调查在法庭,定罪量刑辩护在法庭,裁判结果形成于法庭”。庭审实质化是相对庭审虚化或形式化而

4、言。所谓“庭审虚化”,是指案件事实和被告人刑事责任不是通过庭审方式认定,甚至不在审判阶段决定,庭审只是一种形式。我国刑事庭审虚化的问题由来已久。早在1996年刑事诉讼法修改时,理论界和立法者均认为当时庭审“先人为主”、“先判后审”、“先定后审”,导致开庭审判走过场。对此,199 6年刑事诉讼法改革开庭前的审查程序,将开庭前的实体性审查改为程序性审査,同时增 强庭审对抗性。然而,这些改革并没有取得预期效果。2012年刑事诉讼法修改时,立法者继续朝此方向努力,认为“审判是决定被告人是否构成犯罪和判处刑罚的关键阶段”,？并改革庭前准备程序、证人、鉴定人出庭制度等。然而,时至今日,在一些地方的司法实践

5、中,刑事庭审虚化的现象仍并非鲜见,如关于犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题,在审判前已经形成定论,法庭审判只是一个过场；控方审前阶段形成的案卷材料充斥庭审,甚至成为法院裁判的决定性依据；法庭审判以定罪为中心,量刑程序被虚置；等等。近期出现的一些冤案,如浙江叔侄奸杀案和内蒙古呼格吉勒图案等, 均与“侦查中心”和庭审虚化有直接关系。正是在上述背景下,党的十八届四中全会通过的中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定要求“推进以审判为中心的诉讼制度改革,确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则完善证人、鉴定人出庭制 度,保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判

6、中发挥决定性作用”。诸多原因皆有可能导致刑事庭审的虚化,比如司法体制、诉讼制度和 审判主体的个体素养等。从宏观的司法体制角度考察,法外因素的不当干预等可能造成“先定后审”；从微观的审判主体角度考察,法官个体素养不高,不是根据庭审证据材料而是考虑其他因素作出裁判,也会造成庭审程序的虚置。正因如此,治理刑事庭审虚化、实现庭审实质化为一项庞杂的系统工程。宏观的司法体制、微观的审判 主体素质等,虽然是导致刑事庭审虚化的重要因素,但不是最直接的成因,因此无法构成解决刑事庭审虚化问题的主要抓手。本文试图从诉讼制度的角度阐述如何实现我国刑事庭审实质化。最高人民法院 关于建立健全防 范刑事冤假错案工作机制的意

7、见第11条。参见胡康生、李福成主编：中华人民共和国刑事诉讼法释义,北京：法律出版社,1996年,第171页。王兆国：关于中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草 案)的说明,陈光中主编：中华人民共和国刑事诉讼法修改条文释义与点评,北京：人民法院出版社,2 012 年,第512页。中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定,第2 3页。？104论刑事庭审实质化二、纵向诉讼结构：从“逮捕中心主义”到“审判中心主义”一个案件的完整诉讼形态包括侦查、审査起诉和审判等主要阶段。关于侦查、审查起诉和审判三个阶段在诉讼中的地位,理论界和实务界主要有“侦查中心主义”、“三阶段并重论”和“审判中心主义”等论说。“

8、侦查中心主义”,是指决定被告人命运的为侦查阶段,后续程序只是对侦查调查结果的补充、印证。其缺陷是, 如果过分强调侦查在诉讼中的地位,就会“仅仅根据侦查阶段做成的调查笔录进行审判,即所谓书面审理”,不仅虚置了被告人质证、辩论的权利,也使得庭审流于形式。“三阶段并重论”在我国刑事诉讼实务界是比较盛行的一种观点,认为我国刑事诉讼基本原则是公检法三机关“分工负责,相互配合,相互制约”关系,三机关、三阶段均是为了保证刑事诉讼活动的顺利进行,并无孰轻孰重之分。此种观点虽然是以我国刑事诉讼法为依据,但是却回避了由“谁”通过何种方式认定案件事实并最终决定被告人的命运问题。从一个完整的、理想的诉讼形态考察,侦查

9、和审査起诉仅是控方为审判而进行的准备活 动；在法庭审理过程中,控辩双方平等、理性对抗,由中立的第三方进行裁判,因此,决定被告人定罪量刑的应为审判程序, 这是“审判中心主义”的基本要求。应当说,“充分发挥审判特别是庭审的作用,是确保案件处理质量和司法公正的重要环节”,“有利于促使办案人员增强责任意识, 通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正,有效防范冤假错案产生”毋庸讳言,在司法实践中,“侦查中心主义”现象仍然比较盛行。侦查在诉讼中处于中心地位外化为两个方面：一方面,侦査阶段收集的证据材料尤其是书面表现形式的材料(如证人证言、鉴定意见等)在审判中直接作为裁判的依据(关于此点, 将在后文结合

10、庭审方式进行阐述)；另一方面,不仅侦查活动围绕逮捕展开,而且一旦犯罪嫌疑人被检察机关批准或决定逮捕,就很难逃脱被起诉、定罪的命运,审查逮捕替代审判程序成为解决犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的核心环节,逮捕异化为“定罪的预演、刑罚的预支,致使后继的审查起诉、法庭审理均遭架空”。此种现象,被称为“逮捕中心主义”。在2012年刑事诉讼法修改前,不仅逮捕率居髙不下,而且逮捕通常会导致起诉和定罪的后果。199020 09年,全国检察机关共批准逮捕、决定逮捕14579934 田口守一：刑事诉讼法,刘迪等译,北京：法律出版社,2000年,第25页。习近平：关于中共中央 关 于全面推进 依法治国若干 重大问题的决

11、 定的说明,中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定,第58、59页。郭晶：“逮捕实体化”之模式、危害及成因“行政内控”与“诉讼制衡”之间的尖锐冲突,西部法律评论2012年第6期。参见李昌盛：走出“逮捕中心主义”,检察日报2010年9月23日,第3版。？105？中国社会科学2015年第2期人,提起公诉15550883人,捕诉率为9 376。“仅就刑事犯罪案件来说,上述20年间共逮捕犯罪嫌疑人1414 8 048人,提起公诉14917109人,捕诉率高达9484。”犯罪嫌疑人被起诉之后,几乎难以逃脱被定罪的命运,实践中宣告无罪的判决少之又少。2012年刑事诉讼法修改后,根据对相关数据的考察

12、,逮捕中心主义的现象并没有消失。2013年1一4月,全国检察机关审查逮捕案件219917 件31017 3人；批准逮捕和决定逮捕183898件2 54262人；捕后撤案8件,法院判无罪7人；捕后判处轻缓刑(包括管制、拘役、免于刑事处罚、单处罚金、徒刑缓刑) 50793人,轻缓刑比例占逮捕总数的1998。上述数据没有直接提供捕后起诉的比例,地方检察机关的相关数据对此有所反映。如某直辖市2013年办理审查逮捕15545件20275人,捕后不起诉2 76人。某地级市检察机关2013年批准逮捕1494 件2074人,提起公诉1571件2324人,仅有1人被宣告无罪。这些数据表明,犯罪嫌疑人一旦被逮捕,

13、很难逃脱此后被起诉继而被定罪的命运。“逮捕中心主义”的弊端较为明显,主要表现在以下几个方面：第一,“逮捕中心主义”以审査逮捕取代审判,混淆了侦査与审判职能。侦査阶段,逮捕的对象是犯罪嫌疑人。按照无罪推定原则,被追诉人在生效裁判确定之前应被视为无罪的人,对其适用强制措施的目的是为了保证诉讼活动顺利进行,防止其逃避诉讼活动或者继续危害社会,而不是对其进行定罪处刑。就此而言,“逮捕中心主义”以审查逮捕程序替代审判活动,混淆了二者的功能。第二,“逮捕中心主义”违背诉讼认识规律。不同诉讼阶段办案人员认识案件事实所依据的材料不同,认识的程度与标准也有差异。审查逮捕一般发生在侦査阶段初期,检察人员对事实的认

14、识往往依据侦查机关或部门单方面提供的证据材料；相应地,逮捕的证明标准是“有证据证明有犯罪事实”。而在审判阶段,法官要对案件事实进行全面核査和判断,听取控辩双方质证、辩论甚至是依职权调查,对被告人定罪的证明标准是“事实清楚,证据确实、充分”。就此而言,审查逮捕环节检察人员的认识不应也不可能等同于审判阶段法官对案件事实的认识和判断。第三,“逮捕中心主义”剥夺了被告人的诉讼权利。被告人在法庭审理阶段依法享有辩护、参加法庭调査、法庭辩论、最后陈述等诉讼权利,并享有未经人民法院依法判决,不得被判定有罪及获得独立、公正审判等程序保障。法律之所以作此规定,旨在赋予辩方对抗控方的手段,以通过自身的诉讼行为影响

15、法庭裁判形成过程刘计划：逮捕审查制度的中国模式及其改革,法学研究2012年第2期。逮捕率同比下降123。数据参见最高人民检察院关于1至4月全国检察机关侦查监督、公诉部门执行修改后刑诉法 情况通报(高检诉2 013 33号)。市人民检察院案件管理办公室制：市检察机关业务基本情况 表(2013年1月一11月汇总地区分布)。此数据由省市检察机关提供。？106？论刑事庭审实质化及最后结果。然而,“逮捕中心主义”使得被追诉人的上述诉讼权利和保障徒 有形式,审判程序沦为逮捕决定正确性的确认程序。第四,“逮捕中心主义”扭曲了法检两机关之间的关系。权力分离和制衡为当代诉讼制度基石之一。然而,在“逮捕中心主义”

16、下,法院对案件的裁判被逮捕决定“绑架”。一旦检察机关作出逮捕决定,为避免其遭受“负面评价”,法院裁判一般不仅会作出有罪判决,而且绝大多数量刑为实刑。审查批准逮捕在很大程度上代替法院对刑事案件作出终局裁判。此时,法院成为检察机关的“帮手 。最终结果是,审查逮捕成为诉讼的中心阶段,检察机关成为决定案件走向的核心机关。逮捕和审判的功能、适用条件、标准等迥然有异,相关的诉讼行为方式也有很大区别。对此我国刑事诉讼法已有明确的界定和划分。那么,何种因素导致审査逮捕替代审判成为诉讼的核心程序呢？有学者认为主要有以下制度性原因：逮捕必要性要件的模糊和羁押替代措施的不完善；审前程序中司法权的缺席与被追诉人权利救

17、济机制的匮乏；“流水作业”式的诉讼构造与独特的司法权运行机制。2012 年刑事诉讼法的修改,对上述问题作出了不同程度的回应。例如,修改后的法律细化了社会危险性要件,并初步构建了诉讼化的审查批捕程序。然而,修改后的刑事诉讼法,并未能有效制约“逮捕中心主义”。笔者认为,除前述原因之外,还有一些与诉讼制度层面并没有直接关系 的制度或规则扭曲了逮捕功能,使得检察机关在逮捕时必须考虑能否起诉并能否被定罪,而且一旦在作出逮捕决定后,必然通过各种方式寻求起诉和定罪的结果。其中,国家赔偿法相关条款的理解、适用,以及检察机关的考核制度起了最为关键的作用。首先,国家赔偿法相关规定及其“误读”。国家赔偿法第17条规

18、定：“行使侦査、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利：对公民采取逮捕措施后,决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；”从人权保障层面考量,对最终不被追究刑事责任而被逮捕的公民由国家给予赔偿, 无疑是合理的。但是,符合法定条件但达不到起诉或定罪标准的逮捕并不一定就是“错误逮捕”。逮捕的适用标准和条件、适用的诉讼阶段与定罪完全不同,是否作出逮捕决定与案件是否被撤销、不起诉、判决宣告无罪并无必然关联。实践中下列现象并不鲜见：检察机关对犯罪嫌疑人在侦查阶段作出逮捕的决定完全符合法律规定, 但是,此后收集的

19、证据没有达到“犯罪事实清楚,证据确实、充分”的程度,或者审査起诉部门、审判机关认为没有达到此程度。因此,依据前述条文作出国家赔偿的案件,不一定就是错案,甚至不一定是错误逮捕,将一部分合法逮捕划为“侵犯参见王彪：刑事诉讼中的“逮捕中心主义”现象 评析,中国刑事法杂志2014年第2期。？107？中国社会科学2015年第2期人身权”的错误逮捕、错案是不合理的。这种以案件的后续处理结果为标准判断逮捕决定正确性的做法,成为“逮捕中心主义”的一大诱因。与此同时,由于国家赔偿的费用由地方承担,如果一个检察院有较多的国家赔偿案件,地方领导或者其他权力机构对检察机关的工作也可能产生质疑或者其他消极评价。其次,检

20、察机关不合理的案件评价标准与考核机制也促使形成“逮捕中心主义”。在检察机关内部,同样以案件的最终处理结果衡量逮捕质量。人民检察院审查逮捕质量标准第26条规定,“批准逮捕后,犯罪嫌疑人被依照刑事诉讼法第一百四十二条第二款决定不起诉或者被判处管制、拘役、单处附加刑或者免予刑事处罚的”,“属于办案质量有缺陷”。在检察系统考核制度中,如果一个案件作出逮捕决定但最终不起诉、宣判无罪,此案件将被纳人考评系统中质量不高的类或者类,该检察机关的侦査监督部门将要被处以“扣分”的消极评价。这种评价机制同样存在问题。随着证据的不断收集以及新情况的出现,在审查批准逮捕时犯罪嫌疑人有可能被判处有期徒刑以上刑罚 的案件,

21、检察机关有可能作出酌定不起诉决定, 法院可能作出管制、拘役、单处附加刑或者免予刑事处罚的判决。另外,无论是检察官还是法官,对于同一个案件完全可能因为在法律许可的自由裁量权范围内或者对其中某个或某些证据的理解、采信不同,导致检察机关认为案件应该判处有期徒刑以上刑罚,而法官则认为应当判处管制、拘役等刑罚甚至是免除处罚。在国家赔偿和考评体系的综合评价之下,检察机关在作出批准 逮捕决定以后, 往往要通过事先沟通、协调甚至不当施压等各种途径确保法院作出有罪判决。？综上,逮捕“绑架”审判,成为刑事诉讼纵向构造中的核心环节,与“庭审中心主义”背道而驰,不仅违反现行法律规定,也违背刑事诉讼认识规律,甚至可能导

22、致案件处理错误呈现连锁反应。欲实现刑事庭审实质化,从纵向维度看,应当消除“逮捕中心主义”、切断审查逮捕与审判的联系,建立“庭审中心”的诉讼构造。“建立健全科学合理、符合司法规律的办案绩效考评制度,不能片面追求破案率、批捕率、起诉率、定罪率等指标”。如前文所述,之所以审查逮捕异化为审判、逮捕“绑架”定罪甚至量刑,从制度层面分析,其直接原因就是存在不合理的考核制度。根据“理性经济人”假设理论,理性人不仅有很强的计算能力,能推算出每种选择的后果,而且能够使其选择的方案对自己最为有利。由于逮捕的三个条件,包括“有证据证明有犯罪事实”、“可能判处徒刑以上刑罚”和“社会危险性”此处“刑事诉讼法”指的是19

23、 96年修改的刑事 诉讼法。类为质量最高的评级,其他依次为、类。对于法院而言,促使其在作出裁判 时“考虑”检 察机关是否釆取逮捕措施,甚至有时“听命于”检察机关的因素是多重的,包栝传统观念、权力之间天然的亲和 性以及检察机关作为法律监督机关的地位等。中央 政法委关于切实防止冤假错案的规定第14条。？108？论刑事庭审实质化具有很大的自由裁量空间,检察机关及其承办者在逮捕与起诉、定罪结果相捆绑的考核制度下,作为理性经济人,在审查逮捕时不可能不考虑到案件与其自身的利害关系。在自由裁量权范围内以及模糊边界,甚至在不明显违法或 者此种违法不易被发现的情形下,在理性经济人趋利避害原则的指引下,检察机关在

24、审查逮捕时以及后续诉讼行为中不可能不考虑起诉和定罪甚至量刑结果。要扭转此种局面,应当在“建立健全科学合理、符合司法规律的办案绩效考评制度”方针指引下,对国家赔偿制度和现有考评机制进行改革与完善。与审查逮捕相关考评体系中,至少应考虑以下因素：首先,修改国家赔偿法第17条第2项,按照国际刑事司法准则的相关要求,增设侵犯人身自由权的赔偿, 并与错案赔偿并列。同时,将错案赔偿的标准定为“原审为有罪判决,当事人已经服刑,经过再审改判无罪”。其次,在现行国家赔偿法规定下,符合逮捕条件但最终作出国家赔偿的案件,不再作为错案赔偿,不纳人侦查监督部门考评体系。再次,程序具有刚性,“程序正义是看得见的正义”,其违

25、法亦是显性的,因此应当将审查逮捕程序中的违法因素(错误逮捕)作为考评体系 的重要指标。最后,将故意或者重大过失的实体处理行为作为考核指标。除这两种办案机关或办案人员有明显过错且能够被认定的情形外,不应将实体的处理结果作为逮捕的考核标准。三、庭审方式：从“卷宗中心主义”到言词审理在审判程序中,“卷宗中心主义”的裁判模式是造成刑事庭审虚置的首要因素。所谓“卷宗中心主义”的裁判模式,是指“刑事法官普遍通过阅读检察机关移送的案卷笔录来展开庭前准备活动,对于证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据,普遍通过宣读案卷笔录的方式进行法庭调査,法院在判决书中甚至普遍援引侦查人员所制作的案卷笔录,并将其作为裁

26、判的基础”。“卷宗中心主义”肇始于1979年刑事诉讼法。该法规定,检察院提起公诉时须向法院移送全案卷宗材料,法院对提起公诉的案件进行实质审查,只有达到“犯罪事实清楚,证据确实、充分”标准,才能开庭审判。同时,主持庭前实质审査的法官一般就是庭审法官。由于审判员在开庭前对案件已形成较固定的认识,对如何判决也多有了初步决定,并请示庭长、院长；对一些重大疑难案件,则往往开庭前已经审委会讨论甚或请示上级法院。案件还未开庭审理,审判员对案件的定性、量刑已成定论。开庭成了走过场。被告人、辩护人提出的相反意见很难受到重视”。杨宇冠：我国刑事赔偿制度之改革,法学研究20 04年第1期。陈瑞华：刑事诉 讼的中国模

27、式,北 京：北 京大学出版社,2010年,第161页。王尚新：刑事诉讼法修改的若干问题,法学研究1994年第5期。109？中国社会科学2015年第2期为 防止法官庭前预断,1996年刑事诉讼法取消全案卷宗移送制度,确立了主要证据“复印件”移送制度；改庭前实质审査为形式审査,取消法官庭前调査, 并将开庭审判的条件修改为“起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的”。从理论上分析,前述改革有助于遏制庭前预断,但是,实践表明不仅未消除“卷宗中心主义”现象,反而产生了新的问题。首先,法官庭前预断并未得到预防。前述修改虽然限制了检察机关移送的案卷材料范围,但法官仍能

28、接触到经过控方精心挑选的证明被告人有罪的案卷材料,难以避免形成被告人有罪的心证。其次,庭后移送案卷制度使得庭审流于形式。为应对卷宗移送制度改革给法庭审判带来的挑战,相关解释性文件不仅明确了“主要证据”的范围,还规定了庭后卷宗 移送制度。庭后移送全案卷宗,再一次导致庭审流于形式。由于无法适应颇具“当事人主义”色彩的裁判者角色,同时由于检察机关多采取选择式、摘要式、合并概括式的举证方式而无法把握案件事实,更由于“控方移送的案卷材料不仅被推定为天然可采、而且具有较辩方证据更高的证明力”,法官最终把所有的希望都寄托到庭后移送的案卷上,通过庭后仔细研读控方案卷进而作出判决,而在一定程度上“放弃”庭审。再

29、次,辩护人的 阅卷权被剥夺。根据1996年刑事诉讼法第36条,法院受理案件后,辩护律师阅卷的范围只限于检察机关向法院移送的主要证据的照片或复印件、证据目录和证人名单。而且,辩护律师到检察机关阅卷根本得不到准许。辩护律师无法全面了解、掌握控方的证据材料,也就无法展开充分的辩护。辩护律师无从进行充分有效的辩护,也进一步加剧了庭审形式化,放纵了“卷宗中心主义”的泛滥。为消除“卷宗中心主义”弊窦,强化直接言词审理,提高刑事庭审实质化的程度,2012年刑事诉讼法作了进一步改革,主要包含以下内容：回归“全案卷宗移送制度”,要求检察机关起诉时将“案卷材料、证据”移送法院；修改开庭审判条件,“对于起诉书中有明

30、确指控犯罪事实的,应当决定开庭审判”；完善证人出庭作最高人民法院、最高人民检 察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会于1998年1月19日颁 布的关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定第42条规定,“人民检察院对于在法庭上出示、宣读、播放的证据材料,应当 当庭移 交人民法院,确实无法当庭移交的,应当在休庭三日内移交。对于在法庭上出示、宣读、播放未到庭证人的证言的,如果该证人提 供过不同的证言,人民检察院应当将该证人的全部证言在休庭后三日内移交”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑 案件审查判断证据若干问题的规定第15条后段规定,“证人在法庭

31、上的证言与其 庭前证言 相互矛盾,如果证人当庭能够 对其翻证作出合理解释,并 有相 关证据印证的,应当采信庭审证言”。可见,证人如推翻证言并想得到法庭的支持,必须作出合理解释,并有证据支持；从反面可推知,一般情形下,以庭前证言为准。？110？论刑事庭审实质化证制度,确立强制证人出庭作证制度,并明确证人、鉴定人应当出庭作证而不出庭的后果,等等。然而,无论是从立法层面抑或是司法解释的角度考察,法律的相关规定与以直接言词为核心的实质化庭审方式仍相去甚远。从立法层面考察,至少存在以下立法冲突和缺陷：第一,刑事诉讼法第59条与第190条冲突。刑事诉讼法第59条对证人出庭作证作了强制性规定：“证人证言必须

32、在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,才能作为定案的根据。”所谓质证,是指在庭审过程中控辩双方在裁判者的主持下,采用询问、质疑、辩驳、核实等方式对证据的证明力以及证据能力等进行质辩的诉讼活 动。对于证人证言的质证方式是交叉询问,艮在主询问之后,由对方进行盘诘性询问,通过此种方式可以知晓证人证言的真实性或者在何种语境下作证。就此而言,该规定具有合理性。但是,第190条又规定, “公诉人、辩护人应当向法院出示物证,让当事人辨认,对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见”

33、。显然,此处“听取意见,与上述“质证”并非同一概念。其实,该冲突在1996年刑事诉讼法中即已存在,刑事诉讼法再次修改时并未予以重视。“正是这一立法缺陷,为刑事审判实践中证人不出庭作证打开了方便之门”。第二,证人、鉴定人应当出庭的条件过于严苛,而且并未明确证人不出庭的程序性后果。刑事诉讼法第187条第1款规定,“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证”。按照此规定,对于关键性证人是否出庭,即使控辩双方对其证言有异议,仍然取决于法院的主观认识。鉴定人出庭的条件与上述基本相同,“公诉人、当事人或者

34、辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭作证的,鉴定人应当出庭”。此外,刑事诉讼法第188条仅规定对无正当理由拒绝出庭或出庭后拒绝作证的证人训诫、拘留等实体性制裁,并未明确该证人庭前所作书面证言的效力。最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释(以下简称解释)第7 8条第3款规定：“经人民法院通知,证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证,法庭对其证言的真实性无法确认的,该证人证言不得作为定案的根据。”据此,即使符合上述条件的证人没有出庭,其证言并不是必然不能作为定案根据。第三,拒绝出庭作证制度加剧庭审形式化。刑事诉讼法第188条规定“经人民法院通知,证人没有

35、正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但被告人的配偶、父母、子女除外”。近亲属作证豁免特权的本质是对人性的认同和人伦的陈光中、陈学权：中国刑事证人出庭作证制度的改革,中国法律2007年第5期。？111？中国社会科学2015年第2期尊重。但是,此规定确立的规则与近亲属作证特权制度至少在效果上相去甚远。因为此规定仅赋予了三类近亲属强制出庭的豁免权,而非“拒绝作证特权”。一旦知悉案件情况,其仍负有作证义务。三类特殊主体既负有作证义务,又无需出庭(自愿出庭者例外),其于庭前作证之证言笔录必然出现在法庭审理当中,法院依靠控方卷宗的审理方式得以正当化。第四,证人保护及经济补偿制 度不完善。在刑事诉

36、讼法修改前,有学者将缺乏证人保护和合理的经济补偿制度视为司法实践中证人出庭难的两个重要因素。为解决该问题,刑事诉讼法第62条、第6 3条增加了特定案件中证人、被害人、鉴定人及其近亲属的保护措施及证人出庭作证经济补偿的规定。应当说这些规定对于促进证人出庭作证具有积极作用。然而,上述两个条文尚存在以下问题：首先,第62条将证人保护的主体规定为人民法院、人民检察院和侦查机关,但是并未注意到法院和检察院实际上并没有足够能力实施保护证人的现实。“在司法实践中,法院一般只负责证人进入法庭以后的人身安全,至于证人离开法院、甚至在法院门口,遭受被告人方人身攻击,法院一般也无能为力,只能求助于公安机关。”其次,

37、第62条将证人保护的案件范围限制于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件,导致其他类型的案件中意欲作证的证人面临人身安全等威胁时缺乏保护。再次,第63条规定,“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用,应当给予补偿 有工作单位的证人作证,所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇”。然而,刑事案件中的证人,并非均有工作单位,还存在大量的自由职业者、农民等。他们出庭作证所产生的误工费用理应得到相应的补偿。但是,法律和相关解释对此未予以明确。正是因为证人保护与经济补偿等相关规定自身存在的疏漏和缺失,证人保护和经济补偿制度的功能发挥有限。除上述立法层

38、面外,相关司法解释进一步强化了“卷宗中心主义”,主要表现在以下几个方面：第一,最高人民检察院刑事诉讼规则(试行)(以下简称规则)第条以司法解释的形式确认了未出庭证人的证言效力。如上述,刑事诉讼法第18 7 条对未出庭证人的证言效力并未予以明确。但规则对此进行了“立法式”解释, “对于经人民法院通知而未到庭的证人或者出庭后拒绝作证的证人的证言笔录,公诉人应当当庭宣读”。如此一来,经过法院通知而拒绝出庭或拒绝作证的证人之书面证言,不但没有丧失其证据可采性,反而通过公诉人的宣读呈现于法庭并获得合法性, 成为定案的根据。第二,司法解释新增证据种类。根据刑事诉讼法,侦查人员出庭作证有两种参见胡云腾：证人

39、出庭作证难及其解决思路,环球法律评论20 06年第5期。陈光中主编：中华人民共和国刑事诉讼法修改条文释义与点评,第8 889页。？112？论刑事庭审实质化情形：一种是人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证；一种是在非法证据排除程序中,现有证据材料不能证明证据收集合法性的,经人民法院通知,有关侦查人员出庭说明情况。对于第一种情形,法院通知人民警察出庭作证, 适用通知证人的规定,将有可能出现上述第一个方面述及的问题。对于第二种情形, 虽然“经人民法院通知,有关人员应当出庭”,但是法律并没有规定不出庭的后果。然而,解释第101条第2款规定,“公诉人提交的取证过程的说明材料,应当经有关侦

40、查人员签名,并加盖公章”。这就意味着侦查人员可以通过提供经签名的说明材料来替代出庭作证。刑事诉讼法并未规定“说明材料”这一证据种类,但是在司法实践中,该类材料却发挥着重要作用,成为证明侦查行为合法性的证据。第三,解释承继庭后卷宗移送制度。刑事诉讼法之所以改革卷宗移送方式,将庭前审查由实质审查改为程序审查,即是为解决“复印件主义”下辩护律师阅卷权被限制的弊端,意在保障辩护律师阅卷权的同时,切断控方卷宗与审判程序之间的联系,确保法官心证建立在法庭审理之上,并且在尽可能的范围内,由法庭当庭作出判决。但解释第219条规定,“当庭出示的证据,尚未移送人民法院的,应当在质证后移交法庭”。这就容易走庭后移送

41、卷宗的老路：一些法官不重视庭审,而重视庭后阅卷,并在此基础上作出判决。另外,刑事诉讼法并未明确区分庭前审査与法庭审判的法官,司法实践中二者为同一主体,庭前预断的弊病并未铲除。在此背景下,证人、鉴定人出庭的比例不可 能提高。实践中的数据印证了此结论。如某地方法院2013年共审结411件刑事案件,有证人证言的案件287件,审判 阶段证人出庭的案件为3件,占全部案件的07。据浙江省司法厅统计,2013年该省办理涉及诉讼的司法鉴定36832件,鉴定人出庭作证只有16 7次,出庭率仅为045。这些地方数据也在一定程度上反映了全国证人、鉴定人的出庭现状。在修改后刑事诉讼法实施后的数月中,全国范围内证人出庭

42、比例为012,鉴定人出庭比例为00 4。相关调査报告显示,“证人出庭率不因强制作证制度而上升,强制作证在实践中大打折扣”,“证人出庭作证：不容乐观”。？笔者认为,从审理方式的角度考田源、杨继伟：新刑诉法实施后证人出庭率低的原因分析,2014年4月29日,：201404285118,2014年11月2 2曰。余世裕等：鉴定人出庭作证制度实施现状及完善以浙江省为视角,中 国司法鉴定2014年第5期。参见最高人民检察院关于1至4月全国检 察机关侦查监督、公诉部门执行修改后刑诉法情况通报(高检诉201333号)。参见 北京市尚权律师事务所：新刑诉法实施状况调研报告(2013年 度)。该调研报告认为问题

43、主要表现在：“证人出庭的强制性明显 不足。”根据调研结果,553的受调查者认为,“大多数案件法院虽同意证人出庭,但不使用强 制力作为后盾,证人是否前来凭其自愿”；232的受调查者认为,“法院视证人与案件 事实的关联性大小 而决定？113？中国社会科学2015年第2期察,我国欲实现庭审实质化,应在废除“卷宗中心主义”的基础上实现直接言词原则。直接言词原则,是指裁判者亲自听取控辩双方、证人及其他诉讼参与人的当庭口头陈述和法庭辩论,在此基础上形成对案件的认识并据此对案件作出相应的裁判。它包含直接原则和言词原则。直接原则,又称直接审理原则,该原则要求案件的裁判者只能以亲自在法庭上直接获取的证据材料作为

44、裁判之基础。言词原则,又称言词审理原则,要求当事人等在法庭上须用言词形式举证、质证和辩论。我国刑事诉讼法虽然对此原则有所体现,但是并没有完全确立该原则。为实现直接言 词原则, 落实言词审理方式,需要从以下几个方面入手：第一,明确庭前审查与法庭审判主体的二元化。在刑事诉讼法恢复全案卷宗移送制度、实行庭前程序审查的前提下,应当进一步明确庭前审査法官与庭审法官的二元化,庭前审查法官负责庭前会议的召集、主持。同时,应当明确控方卷宗的作用：一方面是供法院审查是否符合开庭审判条件,另一方面是保障辩护律师在开庭审判之前,能查阅、复制、摘抄全案证据材料,为实质性的有效辩护提供资料来源。控方卷宗应由庭前审查法官

45、,而非庭审法官掌握。法院裁判应当建立在经质证、认证的证据基础之上,即使无法当庭作出判决,法庭裁判也只能建立在庭审记录,而非庭后阅卷的基础上。同时,应当废除庭后移送证据材料的规定。如果有新的证据材料出现,应当恢复法庭调查。第二,进一步完善证人应当出庭作证的条件。证人出庭作证,无论对于查清案情从而实现实体公正,还是保障被告人的对质权进而实现程序公正,都有重要意义。当然,要求证人出庭作证,并不意味着所有证人都应当出庭,这样既无可能,也无必要。其实,修改后的刑事诉讼法亦采取了关键证人出庭的立场只不过关键证人出庭的条件过于严奇而已。基于此,笔者认为,在近期再次修改立法不现实的背景下,应当通过立法解释对刑

46、事诉讼法第187条规定的证人出庭作证条件作出修改,即证人具备下列情形之一的应当出庭作证：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,或者人民法院认为证人有必要出庭作证的。第三,明确相关证据规则。中央政法委关于切实防止冤假错案的规定第6 条要求,“坚持证据裁判原则。依法应当出庭的证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证,法庭对其证言真实性无法确认的,该证人证言不得作为定案的根据。证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调査程序查证属实的,不得作为定案的根据”。首先,应明确应当出庭作证而未出庭的证人证言不得作为定案的根据。如前所是否强制传唤证人”；只有1

47、54的受调查者认为,“法院强制证人出庭制度贯彻正常,。(： 6164 4,2014年3月13日) ？114？论刑事庭审实 质化述,刑事诉讼法第188条未明确关键证人不出庭时庭前证言笔录的效力,但是, 刑事诉讼法第166条及解释、规则变相确认了该证言笔录的证据能力和证明力。因此,如欲实现直接言词原则,保障关键证人出庭作证制度得以贯彻,应明确其程序性后果,即证言笔录不具有证据能力,不能在法庭上出示,更不能作为定案的根据。其次,全国人大常委会应通过立法解释明确,对于父母、配偶、子女等不能强制出庭作证；但是,其证言不利于被告人的,如果被告人要求,应出庭作证。因为法律规定不能强制近亲属出庭作证的初衷,是

48、基于人伦和保护家庭关系的稳定等,但是,如果近亲属作出不利于被告人证言的情形下,这种价值保护的前提就已经不存在。此时从保护被告人的质证权出发,应规定其有权与亲属进行对质。当然, 作长久计,法律应当建立特定范围内的亲属作证豁免制度,即特定范围内的近亲属没有作证的义务除非在有利于被告人的情形下。再次,应明确警察不出庭作证的程序性后果。按照法律规定,警察无论是对执行职务时目击的犯罪情况,还是对证据收集的合法性加以证明的场合,均有出庭作证的义务。从证据的法定种类考量, 公安机关的“说明材料”并不属于八种法定证据种类中的任何一种；从程序角度看, “说明材料”也无法接受辩方的质证。基于此,对于侦查人员应出庭

49、作证而不出庭的,相关“说明材料”没有证据能力,其收集的材料不能作为定案的根据。第四,完善证人保护与经济补偿制度。“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证,而在发现证人作证受到侵害时又拒绝给予援助。”为降低关键证人出庭的难度,有必要对相关制度作进一步补充和完善：在刑事诉讼法明确公、检、法等机关为证人保护措施的决定主体的基础上,由公安机关统一负责运用刑事诉讼法规定的措施对证人加以保护,防止因为决定机关无足够的人员配置和能力而导致证人保护落空的现象出现。同时,明确将证人因作证产生的误工费用纳入经济补偿范围,可以参照国家上年度职工日平均工资设置具体的标准。综上,只有法律明确庭前审查法官和审判法官二元

50、化、合理设置关键证人(鉴定人、侦查人员)出庭的条件及不出庭的后果、完善证人出庭作证的保护机制 和经济补偿制度,以确保关键证人(鉴定人、侦查人员)出庭接受质证、询问,才能消除卷宗中心主义的弊端,确保法庭审判的实质化。四、庭前会议：从实质审查到程序审查庭前会议是2012年刑事诉讼法新增加的一项制度。刑事诉讼法第182 条第2款规定：“在开庭以前,审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人,对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的 问题,了解情况,听丹宁：法律的正当程序,李 克强 等译,北京：法律出版社,1999年,第25页。？115？中国社会科学2 015年第2期取意见。”从立法目