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1、第 30 卷第 2 期河 北 法 学Vol 3 0，No 22 0 1 2 年 2 月Hebei Law ScienceFeb ，2 0 1 2独立董事制度的创设及革新:美国经验与中国借鉴 以 共 同 基 金 为 中 心 展 开以 共 同 基 金 为 中 心 展 开李海龙收稿日期:2011-09-14该文已由“中国知网”(www cnki net)2011 年 11 月日数字出版，全球发行作者简介:李海龙(1980-)，男，山东潍坊人，浙江工业大学法学院讲师，法学博士，研究方向:民商法。(浙江工业大学 法学院，浙江 杭州 310023)摘要:美国历来有重视独立董事作用的传统，其共同基金的运作也
2、多采用“公司模式”以充分发挥独立董事的监督职能。美国 1940 年 投资公司法 确立了独立董事制度的基本框架，随后历经五次修改，形成了今天较为完善的制度架构，凸显了对独立董事监督功能的深度强化。较之美国而言，我国采用“契约模式”运作的共同基金存在着诸多自身难以克服的缺陷，基于我国国情，借鉴美国的相关经验，在共同基金中引入“公司模式”，充分发挥独立董事的监督功能，不失为一个革除上述弊病的明智选择。关键词:独立董事;共同基金;“公司模式”;“契约模式”中图分类号:DF411 91文献标识码:A文章编号:1002-3933(2012)02-0173-09The Establishment and R
3、enovation ofIndependent Director Institution:Experience and Learn Around the centre of mutual fundLI Hai-long(Law School，Zhejiang Technology University，Hangzhou 310023 China)Abstract:There is a tradition that the role of the independent director is emphasized in America，and the fundsare mostly opera
4、ted by corporation type so as to exert the duty of supervision of the independentdirectors The 1940 Investment Company Act sets forth the framework about the independent director，and it becomes perfect after five amendments which emphasize the important function of independentdirector There are defi
5、ciencies which are difficult to overcome in our country where the contract-type isadopted in comparison with United States corporate model mutual fund Based on our country，it isnecessary and advisable to adopt“corporation type”to play the supervision function of independentdirectors learning from U
6、S AKeywords:independent director;mutual fund;“corporate-type”;“contract-type”371在美国，基金(fund)是聚集资金用于投资并向投资者支付利润的商事组织。无论对于个人还是机构投资者来讲，基金无疑是颇为常见的投资工具 1。共同基金(mutual fund)作为基金的一种，是指依据 1940 年 投资公司法(Investment Company Act)注册，聚合资本并由专业人士管理，同时，投资者可以将其份额赎回的开放式公司(company)2，它实现了“资本供给与资本管理的分立以及投资功能的专业化”3。自 1924 年
7、3 月21 日第一支共同基金 马萨诸塞投资信托(Massachusetts InvestmentTrust)设立以来的 80 余年中，共同基金发展可谓迅猛:“不可思议的是，美国近三分之一的家庭投资共同基金，成千上万个各具不同投资策略与投资目标的共同基金为这些投资者提供服务。”2基金的勃勃生机，与严格而缜密的法律制度不无关系。正如学者所言:“投资公司行业的繁荣与其他金融服务业不健康的状况形成鲜明对比。然而，颇具讽刺意味的是，这种成功在很大程度上是其早期弊病泛滥和随后合理立法规范所带来的结果。”4在美国，共同基金均设有董事会，肩负着保护投资者权益的使命，可以说，健全的董事会制度是美国共同基金一个非
8、常重要的特征。同时，众所周知，董事会的稳健运作在很大程度上依赖于独立董事监督职能的有效发挥，缺少了完善、合理的独立董事制度，董事会也往往变得徒有虚名。简言之，美国共同基金之所以能够规范地运作，完善、缜密的董事会，特别是独立董事法律制度的支撑与保障作用不可小觑。在我国，2009 年 7 月全国人大财经委牵头成立的证券投资基金法 修改小组正式成立，今年新出炉的 证券投资基金法(修订草案)正式增加了“公司型”共同基金，同时也详列了董事会的职责，这一做法试图改变我国目前单一的“契约型”基金运作格局。但是，对于这一移植美国的新生事物，尤其是对于“公司型”共同基金是如何发挥董事会特别是独立董事作用这一问题
9、上，人们还比较陌生。而且，较之美国完善的共同基金制度而言，我国对共同基金中独立董事制度的研究还存在诸多不足，在此背景下，对美国共同基金中的独立董事制度进行系统阐释对于完善我国相关制度具有重要的借鉴意义。本文依循美国共同基金从萌芽到壮大的发展历程，探寻独立董事从阙如到渐趋完善的演进脉络，并阐释在此过程中独立董事制度的变革方向，以期为我国“公司型”基金的创设与发展带来有益的启示。一、独立董事:共同基金中的“中流砥柱”在美国，共同基金多采用公司模式运作，即通过股东出资设立投资公司(investment company)，该公司将所汇集的资本投资于证券行业，并将所获取利润分配与股东。从宏观的角度观察，
10、公司与共同基金在结构与运作上别无二致。但是，从微观的角度切入就会发现，二者有一个明显差异，即共同基金的日常运作、资金管理是由独立的投资咨询人(investment adviser)完成的，这种“外部管理”(exter-nal management)的方式有别于公司的“内部管理”(internal management)的方式。共同基金这种“外部管理”的特别运作方式极易导致投资咨询人与投资者之间产生严重的利益冲突。例如，基金投资者只想付出较少的费用，而投资咨询人却希冀能够拿到丰厚的咨询费用 5。因此，代表投资者利益负有监督投资咨询人行为重任的独立董事的作用就显得尤为突出，希冀它“通过慎思明辨的决
11、策过程达到独立管理公司”的目的 6。与此同时，由于共同基金发起人通常是投资咨询人或者承销商，因此难以避免产生与共同基金成立初衷 为投资者谋求利益相背离的结果，即“共同基金只因一个原因而设立 为其具有关联关系的人员谋取利益”7。应对这一严峻矛盾同样需要独立董事发挥独立的监管职能，方能达到维护投资者利益的原初目的，正如有学者所说的那样:“建立一种 制衡 系统，依赖独立董事 监管基金的运作以阻却对投资者的肆意侵犯。”8二、1940 年 投资公司法:独立董事制度的“奠基之作”1940 年 投资公司法 的诞生源于美国国会组织的一次题为“投资信托与投资公司之功能与运作”的调查报告，该报告揭示了如下严重的问
12、题:“投资公司仅受 1933 年证券法 披露条款的约束，471而其他规范诸如银行、保险公司等金融中介机构行为的规定却被基金规避了。”9换言之，为应对1929 年经济大萧条而重磅出台的 证券法 、证券交易法 对基金行业束手无策，如此一来，诸如内幕交易、不合理的资本结构、严重的不诚信，投资咨询人的不良行为(例如占用并利用基金资产为自己谋取利益)等问题大量涌现也就不足为奇了 10。值得一提的是，这部共 85 条，长约 130 多页，共约 9000字的 投资公司法 是对报告中反映出的问题的及时回应，它的出台恢复了投资者的信心，使得自 20世纪 40 年代到 60 年代迎来了基金发展的“牛市”11。该法
13、最值得注意的亮点之一就是确立了共同基金董事(包括独立董事)制度的基本框架。(一)董事义务1 董事的一般义务同公司的董事一样，1940 年 投资公司法 规定共同基金的董事同样负有“监管公司运作”的受托义务(fiduciary duty)12。同时，各州法律也要求董事应当承担受托义务 13。如果违反了这些规定，无论是个人还是美国“证券交易委员会”(以下简称“SEC”)均有权利提起诉讼，董事个人将因此而承担相应的责任。另外，美国联邦法院观点认为:“联邦法并不是替代各州关于董事制度的法律，除非各州法律允许的行为被联邦法所禁止或者州法的规定与联邦的政策相违背。”14因此，有些州的法律往往对董事一般义务的
14、规定较其他州宽松得多，并且有关董事义务的标准也较为明朗，故而也就能够吸引诸多基金公司前来注册。例如，马里兰州法律规定了共同基金董事的一般义务的标准，由此以马里兰公司形式(Maryland corporation)设立基金公司的做法吸引了众多投资者 15。2 董事的具体义务因公司与共同基金开展的经营活动有别，董事应当承担的具体义务也不尽相同。1940 年投资公司法 规定了共同基金中董事应当承担的具体义务。第一，对服务提供者(service provider)进行监督的义务。共同基金不同于公司，其日常运作不是靠自身所设机构，而是同其他服务提供者之间签订合同，由其提供相关服务项目，以帮助实现基金的各
15、项功能。因此，基金董事必须认真审查与投资咨询人、承销商等服务提供者之间的合同，以确保基金投资者的合法权益受到应有的保护。第二，对资产的组合运作实施监管的义务。董事必须评估投资咨询人以及其投资经理人的业绩，即在充分考虑其投资目标、投资策略以及投资风险等因素的基础上，从整体上客观地评价其业绩。除此，其他一系列的与投资组合管理有关的活动同样需要获得董事会的批准。第三，对投资公司日常运作进行监督的义务。为了防止投资咨询人滥用其优势地位，1940 年投资公司法 禁止共同基金从事投资咨询人可能以损害投资人利益为代价而获益的交易活动。当然，允许共同基金同与其有关联关系的人员进行交易活动，也是基金开展业务的必
16、要条件，豁免条款(ex-emptive rules)的出现就是协调上述矛盾的产物。也就是说，要从事豁免条款中规定的交易行为，同样必须达到它所规定的严格条件，而其中之一就是必须获得董事会的批准，以发挥独立董事公正、独立的监督职责。此外，在不与 投资公司法 相违背的前提下，各州的法律也可以对基金董事的具体义务另行作出规定。这些规定主要涉及共同基金高级管理人员的选任、基金分红、股东大会召集日期的确定等内容 16。(二)董事会的组成1 董事会的组成人员在董事会的组成人员中，1940 年 投资公司法 规定必须至少 40%的董事会成员系独立董事(in-571dependent director)17，而且
17、针对一些特殊情况分别作出了详细的规定。2 董事的资格1940 年 投资公司法 对股东的消极资格作出了明确规定。根据规定，下列人员不得作为基金的董事成员:第一，因买卖证券，或因作为承销人、投资咨询人或作为投资公司、银行、保险公司的关联人员、销售人员或职员被判处重罪(felony)或轻罪(misdemeanor)而未满十年的;第二，因非法行为被禁止充当证券承销商、投资咨询人或其关联人员以及被禁止担任投资公司、银行或保险公司的销售人员或职员或被禁止从事与证券买卖有关活动的;第三，在登记文件或其他需提交 SEC 的文件中有虚假陈述的行为或者有违反 1933 年证券法、1934 年证券交易法、1940
18、年投资咨询人法、投资公司法 规定的行为的 18。3 董事的选任董事会的初始成员(initial board of directors)必须由持有该公司公开发行的股票的股东组成的股东会选出 19，而且至少过半数的董事由股东会在预定的时间内选出。一般地，未经股东大会的选举，是不能作为董事会成员的。如果仅由董事会通过召开董事会的方式填补独立董事空缺，那么除非填补空缺之后，至少有 2/3 的董事是由股东会选出的，否则应再次召开股东会。如果由股东会选任的董事少于 2/3，那么必须在 60 日内召开股东会选任董事。另外，如果出现诸如董事死亡、失格、辞职等特殊情况致使董事会组成达不到法律规定的条件，从而使得
19、诸多行为无法实施(例如豁免条款规定的行为)，那么上述行为将暂时中止:如果仅通过董事会即可选出新的董事，其中止期限为 90 日;如果需要股东会选举董事，则中止 150 日 20。三、21 世纪之前:独立董事制度的“修修补补”(一)1970 年修正案:整治基金中的内在利益冲突1940 年 投资公司法 的出台对于共同基金的繁盛有着不可替代的作用。在当时，被立法者提及但并未作为重点的问题 投资者与咨询人利益冲突 并未引起人们的普遍重视，而仅仅认为交由那些独立的、与投资咨询人没有关联关系的(not affiliated)“独立董事”便可顺利完成 10。然而，随着共同基金向纵深发展，严重的问题逐渐暴露，特
20、别是投资咨询人中饱私囊严重侵蚀投资者利益的现象屡见不鲜，有权威调查报告甚至称咨询的费用根本不与其实际管理的基金资产挂钩，基金所支付的咨询费用远远高于其他类型的咨询业务 21。上述情况的出现自然与 1940 年的投资公司法 对内部利益冲突问题重视不够不无干系，坊间立法者忽视了以下问题:第一，由于投资者仅仅关注基金业绩而对咨询费用和其他费用问题考虑欠周，再加上投资咨询人毫无动力为投资者减少咨询费用，势必产生投资者侵吞基金费用的问题;第二，独立董事并没有坚守自己的职责，替投资者监督投资咨询人 10。经过基金行业协会与 SEC 长时间的争论，最终达成了妥协方案:1970 年修正案对 1940 年投资公
21、司法 第 15(c)进行了修改，规定共同基金与投资咨询人之间的合同必须由独立董事亲自(in-per-son)出席并且由过半数的独立董事同意的董事会通过方可生效，同时，也通过赋予他们要求投资咨询人提供信息的权利的方式达到扩大了独立董事职权的目的 22。另外，为了保证独立董事的真正独立，增加了(2)(a)(19)一款，对什么是“利益相关者”(interested person)作了明确规定。通过这一条款，排除了那些与共同基金以及咨询人实际上有商业关系、行业关系(professional)的人担任独立董事的可能性。(二)1975 年修正案:弥补投资咨询合同的重大漏洞在 1971 年的“Rosenfe
22、ld v Black”一案中 23，联邦上诉法院第二巡回法院认为封闭式基金(closed-end)投资咨询人将其投资咨询合同出卖给第三人违反了对基金公司的受托义务。法院最终671判决认为投资咨询合同属于封闭基金的财产，投资咨询人无权处分。如果这一判例同样适用于共同基金的话，那么将会“使存在多年的投资咨询人通过出售其自己持有的股份于后继投资咨询人以赚取利润的传统方式灭失”1。对此，1975 年修正案在 投资公司法 的基础上增加 15(f)一条，其目的在于“通过规定允许投资咨询人转让咨询合同解决由 Rosenfeld 一案所引起的不确定性”，但同时也对投资咨询人转让咨询合同作出了严格的限制:第一，
23、合同转让后三年内，不属于投资公司咨询人利益相关者且不属于前手投资咨询人利益相关者的独立董事比例至少达到 75%;第二，合同转让后不能增加投资公司的负担。(三)1980 年修正案:开辟董事会制度改革的新思路在 20 世纪 70 年的美国，基金的销售方式与股票的销售十分相似，持有人在前端付费，即在购买环节就支付佣金。与此不同，免佣基金是指基金发起人从管理费和咨询费里拿出一部分支付销售费用，事实证明这种方式有利于基金的快速发展。但是由于它极易损害投资者合法权益，因此规定了严格的适用条件:董事会中过半数的董事必须为独立董事，并且新选任的独立董事的提名与选举均由独立董事完成 24。虽然 1980 年修正
24、案涉及的相关内容不多，但它毕竟开创了新选任独立董事由初始独立董事提名、选任的先河，因此对于加强独立董事的独立性有着重要的开创性价值，正如 SEC 认为的那样，在采取加强独立董事独立性措施之前，授予董事会决定使用基金资产支付基金销售费用是不明智的。鉴于其良好的实际效果，该条的精神与理念被后来的修正案所沿袭、秉承。四、21 世纪之后:“大刀阔斧”下的独立董事制度(一)2001 年修正案:直面豁免条款的适用条件投资者与投资咨询人之间的利益冲突一直是共同基金面临的棘手问题。尽管法律喋喋不休地强调投资咨询人、承销商等服务机构应当通过提供服务赚取合理的佣金，但实际情况却不容乐观，“尽管半数以上董事不得与承
25、销商有关联关系;尽管基金董事中与基金咨询人有关联关系的不能超过董事成员的60%;尽管对被选任的董事强加其他条件，但是基金中初始的独立董事却是由承销商或投资咨询人中的控制股东提名而产生的。”25为了应对上述问题，诸多机构制定了不同的改革方案，并提出了多个改革的方向与思路，但是SEC 对进一步强化董事会制度改革，充分发挥董事会作用这一方案青睐有加，即仍然希望致力于加强共同基金董事会的独立性与实效性，并使得投资者更加有效地评估董事的独立性 26。在美国，独立董事发挥作用的一个重要途径是借助豁免条款实现的，但是如果董事会仍被非独立董事把持，那么将依然无法发挥这些豁免条款的设计初衷 保护投资者利益。因此
26、，该修正案规定了更加严格的条件，规定如果董事会要适用豁免条款，必须达到以下标准:首先，董事会中至少一半以上属于独立董事;其次，独立董事的法律顾问(legal counsel)必须具有独立性;最后，独立董事的提名与选任必须由其他独立董事完成。通过这一系列措施，大大提升了独立董事的监督效能。正如 SEC当时考虑的那样:“由于基金公司不可能为了适用豁免条款而时常改变董事会结构，这些措施在很大程度上能够实现 SEC 它欠缺直接干涉的权力 要求基金公司设立独立董事的初衷”。(二)2004 年修正案:二度变革豁免条款的适用条件2003 年，美国纽约州首席检察官宣布他有确凿证据证明基金业存在着严重的非法交易
27、。在此之后的十个月内，纽约州及马萨诸塞州的一些检举者(包括 SEC 在内)，检举了包括许多知名企业在内的一大批基金公司存在“延时交易”、“择时交易”、“抢先交易”等非法交易活动。这些事实表明:尽管2001 年修正案规定了适用豁免条款的严格条件，而且也发挥了有效的作用，但是这不足以遏制一些严重的非法交易行为的猖獗势头，正如有的学者所说:“基金要求独立董事达到过半数并不能充分地保证这些董事能够掌控决策过程 27。也就是说，随着基金发展的持续推进，2001 年修正案在保证独立771董事作用方面已力不从心。面对如此严重的丑闻，SEC 在准备重拳出击以恢复投资者信心之前，已经基本形成了对独立董事制度进行
28、“改头换面”式改革的基调:第一，它认为如果要发挥其监督作用，必须保证独立董事是一支独立的力量;第二，保证基金投资者支付合理、公正的费用的最好方法就是通过建立一个充满活力、独立、谨慎的董事会这样的平台来实现;第三，鼓励选举具有专业背景、阅历以及独立判断能力的人作为独立董事以代表投资者利益 28。基于此，随后推出的 2004 年修正案在“进一步加强基金董事会的独立性与效用性，同时提高他们保护基金与投资者利益的能力”方面的确是下了前所未有的决心与力度 27。它规定要适用豁免条款必须达到以下条件:第一，至少 75%的董事属于独立董事(如果仅有三名董事，必须有一名是独立董事);第二，新任独立董事的提名与
29、选任由已有独立董事完成;第三，独立董事的法律顾问须具有相当的独立性;第四，董事会主席由独立董事担任;第五，董事会至少每年要对董事会及其委员会的业绩进行评估;第六，独立董事至少每季度要开会一次;第七，独立董事有权决定员工、咨询人与专业人士的去留。在上述条件当中，除了第一点与第四点之外，其他都已经生效。针对这两个最具争议条件，美国商务部与 SEC 展开了长达一年零七个月的漫长诉讼战，在针锋对决中，法院判决认为 SEC 并没有提供充分的有关设立独立董事主席与提高独立董事比例至 75%的成本分析方面的证据材料，因此这两个条款不能生效。五、认真对待独立董事:对我国基金现实运作的反思与启示(一)我国基金业
30、运作中存在的痼疾我国目前的基金运作系采用“契约模式”，尽管取得了长足的发展，然而，在长时间的运作中，也暴露出了不少问题。本文主要从投资者权利与资产保管人监督职能两个方面展开论述:1 投资者权利的“名存实亡”在公司中，尽管从其表面来看，股东大会似乎是一个实现“股东民主”的绝佳安排，但实际上却存在着不少“掣肘”因素，因而将公司决策的重点放在股东大会上的做法值得商榷。股东大会尚且如此，在注重投资效益的共同基金中，投资者大会的作用更加微不足道。在我国，证券投资基金法 非常重视投资者大会在保护投资者利益方面的作用，以专章的形式详尽地规定了投资者大会制度的方方面面。立法者之所以对投资者大会如此青睐，一个重
31、要的原因是资产保管人在监督方面作用十分有限，资产保管人无法履行监督管理人的职责，投资者只能走上监督的第一线。但是，由于受“搭便车”心理等现实因素的影响，投资者过分地依赖投资者大会的做法无异于“画饼充饥”。简言之，由于持股人大会本身所具有的如同股东大会那样的天然劣势，使得投资者试图通过这一方式保护自己权利的希望落空，投资者实际上享有的权利往往很难得到有效保护。2 资产保管人职能“徒有虚名”在“契约型”共同基金中，资产保管人不仅承担资产保管的义务，而且负责独立监督基金运作。在我国，按照 证券投资基金法 的规定，可以作为资产保管人的只能是符合条件的商业银行。但是，在我国目前的基金制度安排下，资产保管
32、人根本无法履行监督基金运作的职能，这主要体现在以下几个方面:第一，资产保管人地位及职能模糊不清。按照信托法原理，既然资产保管人作为信托受托人，则有权以所有权人的名义保管资产、监督基金的运作。但是实际上由于存在严重的信息不对称问题，受托人只能通过表面的指令来判断管理人的投资运作是否符合法律法规与基金契约的要求，至于选择哪种股票，什么价位买入，什么价位卖出，作为保管人没有权利和能力去干预管理人的投资运作，由此造成了资产保管人表面上享有监督权，实际上根本无力发挥监督职能的尴尬局面。第二，基金管理人与资产保管人间的责任界限划分不明。在共同基金中，资产保管人与基金管理人责任的承担方式一871直是各国立法
33、中的难点问题。无论是规定承担连带责任还是分别承担责任，都无法达到良好的规制效果。尽管我国 证券投资基金法 规定了各自责任与连带责任相结合的责任承担方式，但多数情况下，共同基金需要二者的相互配合、相互协作，由此导致判断责任承担的任务变得异常困难。第三，资产保管人与基金管理人之间存在着密切的利害关系。资产保管人每年从共同基金中获取丰厚的保管费用。而且，根据我国 证券投资基金法 的规定，基金管理人有权选择资产保管人，因此它根本不可能不偏不倚地履行监管基金管理人运作的职能，否则，高额的保管费用将落入他人囊中。(二)美国独立董事制度改革带来的启示如果以 21 世纪作为界点的话，在此之前，美国基金业的发展
34、虽属稳步增长，但发展缓慢亦是事实。虽在世纪之交的 90 年代迎来了基金业的爆发式增长期，但相关弊病并未显露。在此背景之下，独立董事的主要职责是对投资咨询人的监管，防止其侵吞基金费用，其采取的办法是通过优化董事会组织结构避免投资咨询人控制董事会。而后，随着基金的纵深发展，丑闻也接踵而至，而且此时的“黑幕”不仅局限于投资咨询人，已经波及至包括承销商、经纪人等在内所有与基金相关的服务提供者。在此背景下，独立董事职责范围不断扩大，监管领域逐渐拓宽，强化独立董事的监督职能刻不容缓。此时采取的措施就是变革豁免条款及其适用条件，达到让独立董事真正全面监管基金运作的目的。科斯认为企业(公司)的产生是因为交易成
35、本的存在 29。威廉姆森在科斯观点的基础上利用“交易费用学说”解释了企业(公司)存在的原因，即通过合约会产生昂贵的交易费用，而企业(公司)在本质上是一套节省交易费用的“治理机制”30。与“公司型”基金不同，“契约型”基金试图通过合约的方式达到监督基金管理人，保护投资者权益的目的。不可否认，在基金发展初期，通过合约设计当事人的权利义务关系并以合同法/信托法作为后台保障的方式可以实现投资者利益的保护。但是随着基金业向纵深发展，在这一行业中会产生诸多合约所无法预料、无法囊括的情形，出现了无法防备的“合约不完备性”的问题。此时，如果再以合约方式规制基金运作，依照以上两位经济学家的观点，那么将会产生巨大
36、的成本。美国复杂、详尽的独立董事制度同样表明试图“仅凭一纸格式化合同来规范与约束基金管理人之行为无异于痴人说梦!”相反，如果以公司的形式设计基金的运作模式将会大大减少相关成本。事实也证明了这一观点:各国纷纷设立或准备设立“公司型”基金。我国的证券投资基金采取“契约模式”运作，在“基金黑幕”频发之时，我国证监会多次发布规范性文件试图扭转这一局面瑏瑡。然而，在实践中，此种移植于美国的制度被生硬地嫁接到我国现有的基金结构上，从而导致产生“不良反应”也就不足为怪了。就我国共同基金的运作模式而言，尽管仍有学者建议在我国现有模式的基础上进行改良 31，但是，事实证明，我国采用“契约模式”运作的共同基金存在
37、的诸多自身难以克服的缺陷，凭籍公司“外壳”培育良好的董事会特别是独立董事团队文化以及应对瞬息万变的市场情况，已成为基金发展的不二选择。值得肯定的是，我国 证券投资基金法(修订草案)提到了“公司型”基金运作模式，无论对于理论研究还是实践操作都将产生重大的影响。就完善我国的相关制度而言，借鉴美国的相关经验，基于我国国情，在共同基金中引入“公司模式”，充分发挥独立董事的监督功能，不失为一个明智之举。注释:在美国，除了采取公司(corporation)的形式设立共同基金外，许多基金也采取法定信托(statutory trust)或商事信托(busi-ness trust)的方式设立，尽管它们的董事被称
38、作“受托人”(trustee)，但是 1940 年 投资公司法 统称其为董事，其职权与义务均相同。Christopher E Palmer，Underlying Mutual Funds:An Independent Director Perspective，Practicing Law Institute，2009，p 2 服务提供者主要包括:(1)投资咨询人(The Investment Adviser):其主要功能在于对基金资产进行日常管理;(2)行政管理人(The Administrator):其主要功能在于向基金提供管理的、行政的服务，以及提供文书人员、办公设施等资源协助实971现基
39、金的日常运作;(3)承销商(The Underwriter or Distributor):它从共同基金中购买基金份额并将其销售至公众投资者或其他次级承销商;(4)保管机构(The Custodian):主要功能是对基金资产(包括现金和证券在内)进行保管;(5)过户代理人(The Transfer Agent):主要是帮助基金公司做好基金的发行、回购的纪录工作;(6)独立审计(The Independent Audi-tor):至少每年一次向股东报告一次基金的财务状况。豁免条款主要包括:Rule 10f 3:在新股发行时，投资公司购买该新股，而作为与公司有关联关系的经纪人属于承销商联合企业成员
40、的;Rule 12b 1:批准使用基金资产支付基金销售费用;Rule 15a 4(b)(2):批准董事会通过的中期投资咨询合同;Rule 17a 7:批准投资公司与其他投资公司投资咨询人客户的证券交易行为;Rule 17a 8:批准具有关联关系的投资公司间的合并;Rule 17d 1(d)(7):批准投资公司和其附属机构购买承担共同责任保险;Rule 17e 1:规定投资公司可以因具有关联关系的承销人承销证券支付佣金的条件;Rule 17g 1:批准投资公司持有连带保证的债券;Rule 18f 3:批准投资公司发行多种具有表决权股票;Rule 23c 3:批准通过使封闭式投资公司买回投资者份额
41、的方式实现间隔投资公司的运作。例如，过半数的董事会成员不能是共同基金所聘用的承销商、保管机构的关联人员，或者如果以上机构属于董事成员之关联人员的，那么这样的董事会成员不能超过半数，Section10(b)of the 1940 Act;过半数的董事会成员不能属于银行的高级管理人员、董事或职员，Section10(c)of the 1940 Act;在符合其他条件的情况下，如果该基金属于免佣基金(no-loadfund)，并且投资咨询人的费用不超过公司资产的 1%，且仅有一种公开发行的证券，那么仅设一个独立董事即可，Sec-tion10(d)of the 1940 Act 当用于投资公司时，利益
42、相关者指下列人员:(1)与该公司有关联的人员;(2)与该公司有关联的人员的直接家庭成员;(3)该公司投资咨询人或主承销商的关联人员;(4)自最近两个财务年度起，作为该公司法律顾问的，或者属于该法律顾问合伙人或员工的;(5)依据 1934 年 证券交易法 登记的承销商以及该承销商的关联人员;(6)任何因与投资公司或与该公司首席执行官或与其他与该公司聘用同一投资咨询人货主承销商或首席执行官的投资公司有实质的业务或行业来往被 SEC 依法认定的人员。通过参加董事会会议、各种委员会会议以及独立董事会会议，法律顾问能协助董事更好地履行其职责。法律顾问必须符合下列条件，方可认定其是独立的法律顾问:第一，自
43、最近两个财务年度开始，过半数的独立董事在决策过程中认为基金投资管理人或者主承销商，或行政管理人，或以上人员的控制股东的意见受到有效地制约而不可能对向独立董事提供法律意见的人员在专业判断方面造成负面影响。第二，法律顾问向独立董事承诺向他们提供对决策的制定有帮助的信息，并且承诺在考虑或增加有关行政管理人或控制股东的意见的时候及时更新提供的相关信息。尽管 2001 修正案改革力度非常大，也有干涉基金公司自由经营的嫌疑，但是并没有引起大规模的争议，其原因主要在于:第一，在此修正案之前的 1980 年修正案增加的 12b 1 条款明确规定如果要使用该条款，董事会成员至少要 50%属于独立董事;第二，代表
44、独立董事的法律顾问已经具有独立性而不与基金管理人具有关联关系。Cf Inv Co Inst，Re-port of the Advisory Group on Best Practices for Fund Directors，pp 18 20(1999)简言之，在此之前，诸多基金公司已经达到了 2001 年修正案所要求的条件，所以并没有引起广泛的质疑。法院虽然判商务部胜诉，但是同时也赋予了 SEC 重新进行评估、讨论的机会。尽管 SEC 事后组织了相关的讨论，但是并没有针对这两点采取进一步的行动。有关这场争议的审判历程，作者将另撰文叙述。黎四奇著:对我国基金公司法定治理结构的批判与反思，载于
45、中南大学学报社会科学版，2008 年第 2 期，第 215页。值得注意的是，随着我国共同基金“黑幕”不断曝出，倡导建立“公司型”共同基金的学者也逐渐增多。例如赵颖、折喜芳著:证券投资基金制度若干法律问题思考，载于 河北法学，2004 年第 6 期，第 153 页;江翔宇著:我国引入公司型基金法律制度的探讨，载于 政治与法律，2009 年第 7 期，第 28 页。英国在1997 年，日本、韩国在1998 年正式确立公司型基金(共同基金)，有的国家(地区)也酝酿成立公司型基金。另外，通过数据调查，有的学者发现，在英国公司型基金的业绩要优于契约型基金。A Joseph Warburton，Shoul
46、d Mutual FundsBe Corporations?A Legal Econometric Analysis，33 J Corp L 745，p 745(2008)瑏瑡“中国证券监督管理委员会”于 2001 年出台的 完善基金管理公司董事人选制度的通知，对董事会组成、董事会决议等作出严格规定，试图保证董事会监督的独立和公正;2004 年出台的 证券投资基金管理公司管理办法，对董事会组成以及独立董事比例、董事会决议等作出了新规定，以保证独立董事的独立性;证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法 对独立董事的条件作出了严格限定。参考文献:1Martin E Lybecker Enhance
47、d Corporate Governance For Mutual Funds:A Flawed Concept That Deserves Serious Reconsidera-081tion J Washington University Law Quarterly 83(2005)，p 1039，p 1056 2Clifford E Kirsch Mutual Fund Regulation J (Practicing Law Institute，2007)1 3Robert Charles Clark The Four Stages of Capitalism:Reflections
48、 on Investment Management TreatisesJ Harvard Law Re-view94(1981):564 4William A Campbell The Investment Act of 1940:Reasonable and Intelligent J Friends of Financial History，(1994):23 5Role of Independent Directors of Investment Companies J Investment Company Act Release No 24082(Oct 14，1999)，p10 6P
49、aul W Macavoy Ira M Millstein The Recurrent Crisis in Corporate Governance M pp 22 23(2003)7Harold S Bloomenthal Securities Law Handbook(2008)M p 1 8James M Storey Thomas M Clyde The Uneasy Chaperone 34(2000)M 9Public Utility Holding Company Act 30 10 William J Nutt A Study of Mutual Fund Independen
50、t Diercetors J University of Pennsylvania Law Review120(1971)，p 179，p 183，p 184 11 Laurin Blumenthal K Leiman，Carla G Teodoro，Forming，“Organizing And Operating A Mutual Fund-Legal And PracticalConsiderations”，Corporate Law And Practice Course Handbook Series(2008):4 12 REP NO 91 184，at 4902 03(1969)