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1、湖南社会科学 2012/2美国低收益有限责任公司立法介评 兼论中国非公募基金会制度之完善 王波摘要:作为促进私人基金会慈善公益之最新立法尝试，美国低收益有限责任公司法案在设立要求、运行、投资结构以及税收等方面特质明显。该法将促使美国私人基金发挥更大慈善效应，为营利与非营利组织实现社会公益目标提供一种创新的杂合组织形式。这对促进我国非公募基金会的发展及其立法完善具有积极的借鉴意义。关键词:美国低收益有限责任公司社会企业项目相关投资非公募基金会中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009 5675(2012)02 163 05*作者简介:王波，上海财经大学法学院法律经济学专业博士研究生，上海
2、，200433。一、美国低收益有限责任公司之立法介绍(一)几个概念介绍1 低收益有限责任公司低收益有限责任公司(low profit limited liability compa-ny，简称 L3C)是一种新型的有限责任公司，主要目的是做慈善即实现社会目标而不是利润最大化，综合了有限责任公司的资金优势(financial advantages)和非营利组织的社会优势(social advantages)，被称为社会企业的新形式。2“社会企业”与“社会责任投资”社会企业(SE)可以界定为:通过商业形式实现社会目标的组织，它努力成为一个成功的企业，建立自己的市场份额，实现自己的财务上的可续性发展
3、，为社会目标的实现提供永续支持。我国目前可以归属于 SE 范畴的社会组织大体有以下几类:民办非企业单位、社会福利企业、城乡居民的互助合作组织和社区服务中心等。社会责任投资(SRI)是基于社会责任理念的一种投资行为。与传统投资相比，社会责任投资者在进行投资决策时，除了考虑传统的财务指标，更要考虑该投资将给社会、环境等方面带来的积极或消极的影响，引导企业兼顾经济、社会和环境效益，在经济、社会和环境三者之间形成互补、并存的关系1，也就说，每一个投资者都有一个道德标准，把投资也可以看作是一种道德活动。3“项目相关投资”与“个别案例裁定”根据美国国内税法(Internal Revenue Code，以下
4、简称IRC)第 4944 款允许的慈善投资称作项目相关投资(programrelated investment，以下简称 PRIs)即免税或者低于市场的贷款、担保、信用证以及资本投资，旨在支持社区再生、低收入住房、小额贷款、历史遗迹保护、社会服务、教育以及许多其它慈善事业。项目相关投资(PRIs)获得与慈善同等的税收待遇，可以不考虑任何投资回报而纯粹为促进慈善之目的，也可以收取一些回报，重新使用这些资金以支持其它慈善活动，因此，能够极大增加总的资金以实现慈善目标。个别案例裁定是指由国内税务署“主动”或者“经过申请”，对基金会进行的风险投资行为进行判定，做出该投资是否为合格项目相关投资的裁定。如
5、果是合格的项目相关投资，则国内税务署对该项投资收益免税，相反，则对该项投资的基金会进行税罚，严重还可能取消基金会的减免税资格。4“低收益有限责任公司”与“项目相关投资”L3C 从诞生之日起旨在吸引来自基金的社会目的投资以及私人资本。项目相关投资(PRI)是促进基金“实现免税目的”的投资，相当于一种合格的捐赠。私人基金有两种选择来满足法律规定的公益支出要求:每年捐赠出(distribute亦可翻译为公益支出)至少 5%的资产给社会利益项目;或者，每年拿至少 5%资产进行社会利益的项目相关投资(PRI)。L3C 能够吸引基金的项目相关投资(PRI)以及私人资本，获得大量投资资金。合格项目相关投资(
6、PRI)的确认过程耗时且成本高昂，如果最终确认不是合格的项目相关投资则可能威胁基金的免税身份，因此，几乎没有基金经理愿意在没有经过联邦税务权威机构批准的情况下进行风险投资，大多数私人基金选择捐款来满足最低公益支出要求。L3C 立法在设计之初就361契合项目相关投资(PRI)要求，所以私人基金会很大程度上确信，对 L3C 进行的投资是合格的 PRI 投资。(二)美国低收益有限责任公司的立法背景1 政府规制的失灵与社会企业的兴起在现代社会，有些社会问题市场不愿解决，政府也解决不力，成为阻碍社会经济发展的“绊脚石”。对此，营利性部门和非营利性部门已经开始一种新的努力，形成一种新的杂合性组织 “社会企
7、业”，回应市场及福利国供给不足的危机。2 2 金融危机的发生与公益资金的减少金融危机致使美国非营利部门的主要资金来源日渐枯竭，投资组合或者捐赠组合经受不住经济混乱的冲击，基金会捐赠的越来越少，许多非营利组织关闭。这使非营利部门和营利部门彼此协作成为必须，非营利部门需要像企业一样行动，营利性企业开始承担非营利性组织的社会目标。(三)低收益有限责任公司(L3C)的设立与运行1 设立要求L3C 是旨在实现社会目标的有限责任公司 LLC，组织章程中写明其主要实现的社会目的。本质上说，L3C 是有着社会使命的有限责任公司 LLC，其主要目的是实现慈善或教育目标。L3C 必须满足下列要求:L3C 必须重在
8、实现一个或多个慈善或教育目标;不能把收入增加或财产增值作为其主要目标;不能寻求实现政治或立法目的。这三个特征映射出联邦税法下 PRI 的要求。在不引起基于国内税法(IRC)危险投资条款而罚款的情况下，项目相关投资(PRI)规则允许私人基金对营利性企业的投资。有限责任公司(LLC)可以修改其组织章程，通过设立慈善或教育目标，并符合其它 L3C 成立要求。L3C 名称中应该包括“低收益有限责任公司”，或其缩略语“L 3 C”、“l 3c”、“L3C”或“l3c”等词语。如果 L3C 不再符合法律规定的要求，必须修改组织章程，变成一个传统的有限责任公司(LLC)，并去掉 L3C 等相关词语。2 运行
9、要求L3C 运行过程中要一直满足设立之初的要求:(1)极大促进一个或多个社会或教育目的的实现;(2)产生收益或财产增值不是公司的主要目的;(3)不是去实现一个或多个政治或立法目的。一旦其后不再满足以上任何一个要求，就不再是一个 L3C。L3C 仍然承担一般有限责任公司 LLC(limit-ed liability company)的责任。如果 PRI 投资被返回给基金会，基金会必须重新投资该资金于另一个 PRI 或者把该资金在一年内再捐赠。与捐赠相比，PRI 使基金会有机会收回投资，如收回贷款或卖出股权，而且 PRI 投资仍然计算在基金会的年度 5%公益支出额内。另外，L3C 要向州和联邦提交
10、报告，在首席检察官(Attorney General)的公益信托局(Chari-table Trust Bureau)进行注册并把年度报告归档。(四)L3C 的投资结构与税收规定1 投资结构L3C 的资本结构中有不同的投资者、投资类型、条款以及分配权，为私人基金和拥有社会良知的其它投资者提供了新的机会。在 L3C 中，基金会以低于市场收益的形式进行项目相关投资(PRI)并接受更高的投资风险，这极大降低了其它营利性投资者的风险，增加了它们的投资回报率，形成一种“层级投资”策略(参见下表)。高风险低回报的基金投资份额和低风险高回报的市场投资份额互相结合，这使吸引市场资本变得更加容易。L3C 最成功
11、之处在于，简化了项目相关投资(PRI)的确认程序，使私人基金轻易满足每年最低公益支出(或项目相关投资 PRI)要求，促进社会目标的实现。表 1层级投资策略表基金投资者 1%回报率承担高风险，投资额占全 部 投 资 的25%基金进行25%的 PRI 投资，获取 1%回报率，承担高风险社会利益动机的投资者 30%回报率承担中等风险，投资额占全部投资的25%社会利益动机的投资者，进行 25%的投资，获得 3%的回报率，承担中等风险市场利益驱动的投资者 6%回报率承担较低风险，投资额占全部投资的50%营 利 性 投 资 者 进 行50%的投资，获取6%的竞争市场的回报率，承担最低风险2 税收规定L3C
12、 设计之初就是为了促进社会利益目的的实现，对于联邦收入税来说，其并不免税，净收益将根据 L3C 成员协议的收入分配安排流向成员。3 L3C(选择“直通”(pass through)身份纳税，每个成员根据自己纳税状况，基于其所得利润的比例来纳税，如公司投资者按照公司税率纳税，个人投资者根据个人税率纳税，慈善机构投资者根据零税率纳税等。(五)L3C 的立法现状与立法前景1 立法现状佛蒙特州是美国第一个通过 L3C 立法的州，其对基金和捐赠人发出信号:按照 L3C 规定产生的实体将以合格 PRIs的方式进行行动。”陆续修订了其有限责任公司法并承认L3C 的州还有密西根州、怀俄明州、伊利诺斯州、密苏里
13、州、北卡罗来纳州、北达科他州、犹他州等，其它一些州也处于是否通过 L3C 立法的讨论阶段。L3C 立法运动也正在联邦层面进行。罗伯特朗等正在同国会领导协作，提出联邦 L3C 法案。L3C 顾问公司提出了 2008 年的项目相关投资促进法案，并与参议员金融委员会成员(Senate Finance Committee staff)和税务共同委员会成员(Joint Committee on Taxation staff)对其进行讨论，旨在促进私人基金的 PRIs，修订 section 4944(c)of the Code，提供一个程序，基金会经过该程序的投资将是合格的项目相关投资(PRI)。461湖
14、南社会科学2012 年第 2 期2 立法前景联邦国内税务署(IRS)对 L3C 态度不明朗可能影响 L3C吸引项目相关投资(PRI)的能力。美国国内税务署(IRS)的高级技术顾问 Ron Shultz 在最近一次会议上表明了他的担忧，他建议私人基金在投资于 L3C 时要谨慎，由于联邦层面并没有就 L3C 作出正式确认，投资于 L3C 的私人基金可能是草率的。但与此同时，许多国内税务署(IRS)权威人士允许私人基金与营利性 LLC 合作共同促进公益目的实现，官方曾经的态度表明私人基金为促进公益目标的实现对包括 LLC的营利性企业的投资是合格的 PRI。私人基金获得合格项目相关投资(PRI)确认的
15、通常方式是寻求国内税务署(IRS)的耗时费钱的个别案例判定(pri-vate ruling)。2009 年美国项目相关投资促进法将简化国内税务署(IRS)对 L3C 进行合格项目相关投资(PRI)确认的程序。如果罗伯特朗获得成功，当私人基金选择投资于 L3C时，将不需要获得国内税务署的个别案例判定，4 这些投资将被看作是私人基金资产的慈善(公益)使用方式，即合格的公益支出(distribution)。这意味着，私人基金会对 L3C 的PRI 将被包括在每年至少 5%的公益支出之列进而获得免税资格。二、美国低收益有限责任公司之立法评价(一)促使私人基金发挥更大慈善效应国内税务署(IRS)创设了项
16、目相关投资(PRIs)，但没有同时创设合格的项目相关投资(PRI)认定程序，因此基金不清楚何为合格的项目相关投资(PRI)，多数基金对项目相关投资(PRI)态度犹豫，只有 5%左右的实力雄厚的大基金对大项目会采取项目相关投资(PRI)，绝大多数基金只是进行捐赠。通过 L3C 立法，基金会有了同国内税务署(IRS)规则啮合的工具，极大促进其向 L3C 的投资。PRI 的标准与设立L3C 的法律要求一致，因此，L3C 结构会确保私人基金对营利性公司投资是一个合格的项目相关投资(PRI)，省却获得美国国内税务署(IRS)认可所需之大量时间和成本。私人基金会对 L3C 组织条款表示满意，一旦 L3C
17、被美国议会批准，将会获得前所未有的巨大慈善资本池，而这些资本的注入会使许多慈善项目攀升，极大增加公共利益，这意味着，基金会的钱会产生更大的慈善效应。(二)为非营利性组织追求公益提供创新的法律形式法律通常限制非营利性组织可能使用的企业形式。非营利组织本身有产生收益的欲望，但传统法律制度又对该欲望进行抑制。营利性组织通过吸引投资获取资本，并给予投资者以资本回报;非营利性组织不能分配利润，因而不能进行这样的引资行为。因此，需要产生一种新的法律结构，允许非营利组织去追求公共利益，同时又不对其产生收益行为施加强烈限制。一个杂合的组织结构能够解决以上问题，它既允许组织吸引资金，又允许其追求社会目标，进而花
18、费更少的时间去吸引资本，更多的时间来增强其社会效果。5 根据美国法律，一般而言，基金会投资于非营利组织，如果违背了免税目的而产生不当风险，则会对基金会和其经理征税6，但美国国会同时创设了例外规定，允许一定的杂合活动，即基金会也可以进行项目相关投资(PRI)，投资于有助于实现基金会社会目标的营利性组织，例如，旨在增加可获得性住房的基金会，可以借钱给一个房产发展公司，如果该公司的发展项目成功，基金会可以对其最初的投资获得回报。问题在于，实践中非营利性组织很少进行项目相关投资(PRI)，因为它们担心，一旦它们投资于一个营利性组织，国内税务署(IRS)却在其后认为该投资不会促进基金会的社会目标，不属于
19、合格的项目相关投资(PRI)，因此对其征税。L3C 是一个有趣的理念，介于有限责任公司和非盈利组织的交叉处，被设想为美国社会企业的最新法律形式。可以说，有限责任公司和其他形式的传统企业几乎毫无例外地被法律赋予义务 实现股东利益最大化。相反，非盈利组织不允许营利，甚至不允许有传统意义上的所有者。L3C 跨过两者之间的鸿沟，给社会企业家提供一种“能够做非盈利机构所能做的慈善事业”的新的法律形式。(三)为营利性企业实现社会目标提供制度契机和法律标识从营利性企业的视角看，在美国二元法律体系下面临的主要问题是没有能力使自己承担实现社会目标的责任，因为想要实现社会目标的营利性企业面临着许多法律限制。美国法
20、院已经表明其态度，公司不能“主要”为了第三方的利益而运行7，也就是说，当公司利润最大化与公共利益最大化之间出现紧张关系时，公司决策者要对股东承担起法律责任，把公司利润最大化放在优先于公共利益最大化的位置，但是 L3C 作为社会企业之新兴杂合组织结构能够解决这个问题，它创设了一个同时追求利润目标与社会目标的法律形式，给具有社会利益倾向的营利性组织一个使其“社会目标优于利润目标”的制度化机会，借此制度使该组织得以持续、有效地实现其社会目标。5 营利性组织面临的另一个相关问题就是，它们不能清楚地标识出自己的社会义务。也就是说，它们可以把自己推广为有社会良知的企业，但是却没有标准化的方式来证明或者在公
21、司之间进行比较，因此需要创设一种新型、可视的形式或制度标识，清楚地表明其社会责任，帮助企业产生商标效应，吸引社会责任投资与社会责任消费者，促进更有效的资金流入。L3C 就承载着这种法律标识功能。(四)“层级投资”策略吸引大量资本于社会目标的实现面对 L3C 的这种“层级投资”策略，不同投资者各取所561经济管理需。私人基金会进行了符合公益使命的项目相关投资(PRI)，同时还能从中获得一定的收益，吸引大量营利性投资者加盟 L3C，更大促进社会目标的实现。营利性投资者成功的投资于作为社会企业的 L3C，是因为 L3C 为其提供了富有竞争性的风险回报率，也就是说，L3C 为营利性的投资者也提供了新的
22、投资机会。作为社会企业本身，L3C 具有可靠的投资来源，自身获得可持续性发展，有利于其更好的服务于社会使命。换言之，对于私人基金而言，在实现社会目的同时可以满足最低公益支出要求，除此之外，投资于 L3C 还有机会获得某种程度的投资回报，因此，私人基金会认为 L3C 是实现其最低捐赠要求的很好的工具。项目相关投资(PRI)在 L3C里可以是以低息贷款的形式，也可以是基金会购买股份的形式。8 另外，由于 L3C 可能从私人基金吸引大量资金，因此社会投资者会认为 L3C 资金充裕，能够很好的实现其社会目标，也更愿意投资于 L3C。另外，许多私人资本拥有者对投资于“慈善导向”的营利性企业并成为部分所有
23、者感兴趣，却对成为一个纯粹捐赠者不感兴趣。L3C 提供一个独特的满足私人资本拥有者兴趣的机会。个体需要存在差异，一个投资者可能接受 5%的投资回报率，而另一个投资者可能接受 1%的投资回报率，这样潜在的投资者变得多样化使 L3C 从“社会导向”的养老金计划、银行和其它营利性企业等获得大量外部资金。三、美国低收益有限责任公司之立法启示:中国非公募基金会的视角作为公募基金会的典型案例，河南宋基金事件折射出公募基金会管理方面存在很多严重的问题，引起学者及公众的极大关注。与此同时，非公募基金会管理也存在很多问题，应该引起学者与公众的重视，从制度层面鼓励非公募基金会的投资与发展。“公募基金会与非公募基金
24、会的操作模式并不一样。非公募基金会每年只要求花掉上一年收入的 8%，制度设计是鼓励基金会将善款保值增值，用收益部分做公益;而公募基金会 70%的开支要求，就是要让基金会把钱都花出去，其结余才可适当保值增值。”9 对公募基金会的投资以抑制性规范为主，而对非公募基金会的投资以激励性规范为主，也就是说，对官办背景的主流公募基金与民间的非公募基金采取不同的规制理念。美国低收益有限责任公司旨在为私人基金的发展提供法律组织供给，进而促进公益目标的实现。借鉴美国 L3C 立法，对中国非公募基金会的法律完善有着重要的意义。(一)中国非公募基金会制度现状及问题我国非公募基金会相关制度主要体现在 2008 年财政
25、部 国家税务总局关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知(以下简称 通知)，以及 2004 年 基金管理条例。根据 通知 规定，作为非盈利组织之一，中国非公募基金会所得收入的免税范围为:接受捐赠所得收入;按民政部以及财政部门收取的会费;不征税收入和免税收入孳生的银行存款利息收入;财政部、国家税务总局规定的“其他收入”。最后一项之“其他收入”规定显然是一个兜底条款，意味着财政部、国家税务总局都有权力就免税的“其它收入”范围做出“规定”。然而，“规定”不同于“裁定”，前者属于抽象性行政行为，即准立法行为，具有普遍拘束力，后者属于具体行政行为，即准司法行为，具有个别拘束力。也就是说，对于是否属于免
26、税之“其它收入”，中国通过准立法行为的“规定”来判定。美国之前通过准司法行为的“个别案例裁定”来判定，最新的 L3C 立法中更是直接认定私人基金会对 L3C 的投资是合格的项目相关投资而享受免税待遇。比较而言，中国非公募基金会在免税收入的范围确定方面处于被动地位，而美国私人基金会在税收减免的范围确定方面则处于主动甚至于自动确定的地位。从应然层面看，我国非公募基金会进行的高风险性的投资行为如果旨在实现公益目标，是否应该认定为属于这里可以免税的“其它收入”?条例 第 10 条、21 条、28 条、29 条、34 条、35 条分别对基金会章程、决策程序、保值增值的原则、公益事业支出、以及有权监督检查
27、及处罚的管理机关作出规定。章程规定保证了基金会的“公益”宗旨和范围，决策程序从内部对权利可能滥用进行了制约，保值增值原则兼顾合法、安全与有效三因素，对公益支出进行最低限度的要求，这都是值得肯定的方面。但同时，这里面存在一些问题。基金管理条例 对非公募基金的公益性支出有不得低于上一年基金余额 8%之量的要求，但是没有对“公益性支出”的范围进行明确。如果我国非公募基金会进行的投资是低收益的“社会利益投资”，即投资额和收益极不成正比(类似于美国 L3C 投资大收益小之情形)，但投资目的是为了“慈善公益”，那么是否可以像美国 L3C 立法那样把该项投资额作“公益支出”而予以免税?现行法律要等待财政部、
28、国家税务总局制作“规定”来加以确认，但投资多样性决定了“规定”之僵硬性弊端。另外，保值增值的原则是“合法、安全，有效”，但何为“安全”的保值增值性“投资”?标准是什么?或者由谁来决定是否“安全”?这些问题的答案比较模糊。再次，美国私人基金每年用于规定的公益性支出，不得低于上一年基金余额的 5%，投资于L3C 中的资金更是属于这里的“公益性支出”。相比之下，我国要求非公募基金的公益性支出要占到上一年基金余额的8%，这明显高于发达国家的美国。在高“公益支出”要求之背景下却缺乏类似于美国 L3C 立法中的保值增值的激励性配套制度，这显然也是一个问题。一言蔽之，我国非公募基金会法制存在“公益支出”界定
29、不明、高风险投资监管缺位、保值增值投资的激励制度匮乏等问题。661湖南社会科学2012 年第 2 期(二)中国非公募基金会制度的完善窃以为，中国非公募基金会制度应该从以下几方面进行完善。1 厘清“公益性支出”范围我国对公益性支出没有界定。何为公益支出?具体由谁界定呢?一般捐赠性慈善活动支出肯定是公益性支出。投资一般商业房地产应该不是基金管理条例 的公益性支出。但是，投资办学是不是公益性支出?首先，在美国由国内税务署对一项低收益慈善公益投资是否属于公益支出进行界定，有鉴于此，我国应该由国家税务总局对“公益支出”进行裁定，这类似于美国 L3C 之前的确认是否为合格“项目相关投资”的个别案例裁定。其
30、次，条件具备时，我国也应设立类似美国 L3C 形式之企业组织行为，由非公募基金会直接对其进行层级投资，该投资被自动视为合法、安全、有效的保值增值行为并享受税收减免优惠，无需经过国家税务总局的个别案例裁定，这必将有助于实现社会目标 慈善和公益目标。2 完善高风险投资监管基金会保值增值的义务，决定着它必然有投资的权利。我国对非公募基金增值保值要求“合法、安全、有效”。其中，安全性是指不能进行可能导致基金资产重大损失或重大损失之风险的投资，影响基金之慈善功能存续。但是，我国非公募基金非是否有权进行高风险但却助于公益目标实现之投资，对此法律并无规定。美国 国内税法 对危害慈善目的的投资征税并惩罚，但也
31、有“如果一项投资的主要目的是促进慈善或教育(170(c)(2)(B)而财产收入增值不是其重要目标，则该项投资就不应被认为是危害慈善或公益”之例外。美国对私人基金的高风险慈善投资行为由国内税务署进行规制，以此为鉴，我国应该由国家税务总局对高风险的基金投资进行监管，如上所述，先进行个案裁定，在积累一定经验之后，对裁定加以提炼从而制定出具普遍适用意义之“规定”。3 增强激励性制度供给美国私人基金每年用于规定的公益性支出不得低于上一年基金余额的 5%，相比之下，我国要求非公募基金年会的公益性支出占上一年基金余额的 8%，明显高于发达国家之美国。只有保值增值能力增强，才能保证公益支出提高，因此，中国应该
32、比美国更多地鼓励私人基金保值增值，这意味着我国应该制定激励性规范而不是抑制性规范，否则，基金保值增值能力不如美国但公益支出要求却高于美国必然导致能力与要求失衡。美国之所以进行 L3C 的立法尝试是由于金融危机导致美国私人基金会公益支出急剧减少，需要建立一种促使基金积极投资以增强保值增值能力之激励性制度，L3C 组织形式就承载此目的。反观中国，各种非公募基金保值增值能力隐忧不断，应借鉴美国激励性规范立法，在条件成熟时制定中国的 L3C，促进公益支出及其公益目的的实现。综上所述，建议:第一、基金管理条例 要对“公益支出”作出界定，把类似于美国 L3C 的“低收益社会目的投资”视作“公益支出”的一种
33、;第二、修改税法 与基金管理条例，把非公募基金会进行的“低收益社会目的投资”的收益列入免税之列，并赋予国家税务总局判断一项投资是否属于“低收益社会目的投资”之裁定权;第三、在条件成熟时，进行L3C 立法，承认非公募基金会对 L3C 之投资是合格的“低收益社会目的投资”，从而使其直接享有免税资格。总之，中国应借鉴美国 L3C 之相关立法，对“公益性支出”进行界定，完善“高风险投资监管”，为非公募基金会创设激励性规范，通过制度激励与伦理激励使其更好的承担“达则兼济天下”之使命。参考文献:1 朱忠明、祝健:社会责任投资 一种基于社会责任理念的新型投资模式，中国发展出版社 2010 年 6 月。2 台
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