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1、会计学1民法总论民法总论(zn ln)讲义讲义第一页，共289页。n n 教学(jio xu)公邮： n n 密 码：digestan n 教学(jio xu)个邮：第1页/共289页第二页，共289页。课程课程(kchng)(kchng)说明说明 第2页/共289页第三页，共289页。自由自由自由自由(zyu)(zyu)的教学的教学的教学的教学nn陈陈寅恪：寅恪：“前人前人讲过讲过的，我不的，我不讲讲；近人；近人讲过讲过的，我不的，我不讲讲；外国人；外国人讲过讲过的，我不的，我不讲讲；我自己；我自己过过去去讲过讲过的，我不的，我不讲讲。现现在在(xinzi)(xinzi)只只讲讲未曾有人未曾
2、有人讲过讲过的。的。”第3页/共289页第四页，共289页。严格严格严格严格(yng)(yng)的考评的考评的考评的考评n n八千学生通过了联大八千学生通过了联大(lin d)(lin d)的入学考试，的入学考试，但仅有三千八百人毕业，许多人被但仅有三千八百人毕业，许多人被“自然自然选择选择”淘汰出局。淘汰出局。第4页/共289页第五页，共289页。恶毒恶毒恶毒恶毒(d)(d)的罗素的罗素的罗素的罗素n n“学学生生们们热热情情而而又又渴渴望望获获得得知知识识，但但是是他他们们所所知知(su(su zh)zh)不不多多，缺缺乏乏训训练练，而而且且很很懒懒，梦梦想想着着别别人人能能够够把把知知识
3、识灌灌进进他他们们的的大大脑脑，而而自自己己可可以以毫毫不不费费力。力。”第5页/共289页第六页，共289页。尴尬尴尬尴尬尴尬(n n )的法学的法学的法学的法学n n杨杨荫荫杭杭：“欧欧美美学学生生以以考考入入法法科科(f(f k)k)为为最最难难，而而中中国国则则最最易易，凡凡不不学学凿凿空空之之徒徒皆皆趋趋之之法法学学精精深深，本本不不易易习习，而而中中国国法法学学，诸诸事事苟苟且且，文文凭凭贱贱如如粪粪土土，学学士多如苍蝇。士多如苍蝇。”n n蔡蔡枢枢衡衡：“现现代代中中国国法法学学使使人人看看不不起起的的原原因因有有很很多多，法学自身之贫困却是重要因素之一。法学自身之贫困却是重要因
4、素之一。”n n“他他真真的的是是他他们们之之中中还还值值得得一一提提的的，其其实实他他一一无无所所长长。”n n“他像一只绣花枕头，金玉其外，败絮其中。他像一只绣花枕头，金玉其外，败絮其中。”n n“他照本宣科，但他宣得比别人好。他照本宣科，但他宣得比别人好。”第6页/共289页第七页，共289页。罗素的偏见罗素的偏见罗素的偏见罗素的偏见(pinjin)(pinjin)nn“罗罗马马人人没没有有(mi(mi y y u)u)创创造造过过任任何何的的艺艺术术形形式式，没没有有(mi(mi y y u)u)形形成成过过任任何何有有创创见见的的哲哲学学体体系系，也也没没有有(mi(mi y y u
5、)u)做做出出过过任任何何科科学学的的发发明明。他他们们修修筑筑过过很很好好的的道道路路，有有过过有有系系统统的的法法典典以及有效率的以及有效率的军队军队。但此外的一切，他。但此外的一切，他们们都唯希腊都唯希腊马马首是瞻。首是瞻。”第7页/共289页第八页，共289页。逃离逃离(to l)法学院法学院nn“写写诗诗不会不会对对法律大唱法律大唱赞赞歌歌决不会，因决不会，因为为(yn wi)(yn wi)很多很多诗诗人就是从法学院逃逸的学生。人就是从法学院逃逸的学生。”nn歌德歌德nn 席勒席勒nn 海涅海涅第8页/共289页第九页，共289页。Bertrand Russell Bertrand
6、Russell 18051872-0202197018051872-02021970Three passions,simple but overwhelmingly strong,have governed my life:the longing for love,the search for knowledge,and unbearable pity for the suffering of mankind.Bertrand Russell第9页/共289页第十页，共289页。陈寅恪陈寅恪陈寅恪陈寅恪18900703-1969100718900703-19691007来世不可知者也。先生之著
7、述，或有时而不彰。先生之学说，或有时而可商。惟此独立之精神，自由之思想，历千万祀，与天壤(tinrng)而同久，共三光而永光。陈寅恪第10页/共289页第十一页，共289页。教学教学教学教学(jio xu)(jio xu)(jio xu)(jio xu)目的目的目的目的第11页/共289页第十二页，共289页。n n通过教义法学通过教义法学(f(f xu)xu)，超越教义法学，超越教义法学(f(f xu)xu)。n nDurchd.Rechtsdogmatikberd.Rechtsdogmatikhinaus.Durchd.Rechtsdogmatikberd.Rechtsdogmatikhi
8、naus.第12页/共289页第十三页，共289页。n n以以偶偶在在现现象象为为其其研研究究对对象象者者，自自身身(zshn)(zshn)亦亦终终沦沦为为偶偶在在。立立法法者者修修改改三三个个字字，所所有有法法学学文文献献将因此将因此变变成一堆成一堆废纸废纸。n nJulius Hermann von KirchmannJulius Hermann von Kirchmannn n1847,in der Berliner Juristischen Gesellschaft 1847,in der Berliner Juristischen Gesellschaft n nber ber di
9、e die Wertlosigkeit Wertlosigkeit der der Jurisprudenz Jurisprudenz als als WissenschaftWissenschaft第13页/共289页第十四页，共289页。nn（法学的任（法学的任务务）在于解）在于解释释法律、法律、续续造法律与造法律与整合法律素材。整合法律素材。nn只只要要如如何何公公正正解解决决相相互互层层出出不不穷穷的的利利益益冲冲突突之之追追问问不不会会(b(b hu)hu)停停止止，如如何何合合理理建建立立彼彼此此唇唇齿齿相相依依的的生生活活秩秩序序之之追追问问不不会会(b(b hu)hu)停停止止
10、，法法学学就会存在，它就会存在，它对对于人于人类类即是不可或缺的即是不可或缺的这这不不仅仅是因是因为为它有着它有着实实践功用，更在于它表述着人践功用，更在于它表述着人类类精神的精神的实质实质。nnKarl LarenzKarl Larenznn19661966，in der Berliner Juristischen Gesellschaftin der Berliner Juristischen Gesellschaftnnber die Unentbehrlichkeit der Jurisprudenz als Wissenschaftber die Unentbehrlichkeit
11、der Jurisprudenz als Wissenschaft第14页/共289页第十五页，共289页。教学教学(jio xu)思路思路第15页/共289页第十六页，共289页。n n我我所所有有的的天天赋赋并并不不在在一一般般人人之之上上而而在在其其下下，凡凡是是我我能能做做到到的的，无无论论哪哪个个具具有有中中等等智智力力和和健健康康体体格格的的男男孩孩和和女女孩孩肯肯定定(kndng)(kndng)也也能能做做到到。由由于于父父亲亲的的教教导导，我我开开始始的的时时间间要要比比同同代代人人早早二十五年。二十五年。n n 约翰约翰 密尔密尔第16页/共289页第十七页，共289页。nn
12、18431843年年逻辑逻辑体系（王路：体系（王路：“是古典是古典(g(g didi n)n)归纳逻辑归纳逻辑的集大成者。自他以后，的集大成者。自他以后，归纳归纳成成为逻辑为逻辑的一部分。的一部分。”）nn 1848 1848年政治年政治经济经济学原理（学原理（萨缪萨缪尔尔森：森：“该书该书在在18901890年以前，可以年以前，可以说说是凡俗人的圣是凡俗人的圣经经。”）nn18591859年年论论自由（以自由（以赛亚赛亚 伯林：伯林：创创立了近代自由主立了近代自由主义义。“它它对对个人主个人主义义与与宽宽容思想的容思想的阐扬阐扬，远远超超过过早一些人的成就，从弥早一些人的成就，从弥尔尔顿顿、
13、洛克，以至于孟德斯、洛克，以至于孟德斯鸠鸠及伏及伏尔尔泰等人，相形之下，都要略泰等人，相形之下，都要略 逊逊一筹。一筹。”nn18611861年代年代议议制政府制政府nn18631863年功利主年功利主义义第17页/共289页第十八页，共289页。John Stuart Mill John Stuart Mill 20051806-0805187320051806-08051873米米尔尔（J.J.S.S.MillMill）智智商商之之高高，据据说说(j shu)(j shu)是人是人类纪录类纪录。张张五常五常第18页/共289页第十九页，共289页。n n“如如果果不不要要求求学学生生做做不
14、不会会做做的的事事情情，他他就就永永远远不不会去做能做的事情。会去做能做的事情。”n n约翰约翰 密尔自传密尔自传n n“凡凡是是能能运运用用自自己己思思考考得得出出的的东东西西父父亲亲从从不不(cn(cn b)b)教教我我，只只有有尽尽我我努努力力还还不不能能解解决决的的问问题才给与指点。题才给与指点。”n n约翰约翰 密尔自传密尔自传n n“我我无无意意让让我我的的作作品品省省却却他他人人思思考考之之负负累累，相相反反，可能的话，希望它能激发别人自己的思想。可能的话，希望它能激发别人自己的思想。”n n路德维希路德维希 维特根斯坦哲学研究维特根斯坦哲学研究第19页/共289页第二十页，共2
15、89页。Ludwig WittgensteinLudwig Wittgenstein26041889-2904195126041889-29041951He was perhaps the most perfect example I have ever known of genius as traditionally conceived,passionate,profound,intense and dominatingBertrand Russell第20页/共289页第二十一页，共289页。讲授讲授讲授讲授(ji(ji ngshu)ngshu)体例体例体例体例第21页/共289页第二十二
16、页，共289页。第1章 民法基础（1-3节）第一编 基础理论 第2章 民法规范理论（4-6节）第3章 法律行为的本质（7-8节）第4章 法律行为的效力自治（9-10节）第5章 法律行为的类型（11-12节）第二编 法律行为 第6章 负担行为与处分行为（13-15节）第7章 意思(y s)表示的一般原理（16-18节）第8章 法律行为的效力瑕疵（19-26节）第9章 代理（27-29节）第10章 自然人（30-34节）第三编 权利主体 第11章 自然人的团体构造：法人（35-40节）第12章 自然人的其他团体构造（41-42节）第13章 权利的一般原理（43-46节）第四编 权利理论 第14章
17、权利的时间属性（47-49节）第15章 权利的救济（50-51节）第22页/共289页第二十三页，共289页。教科书介绍教科书介绍教科书介绍教科书介绍(jisho)(jisho)第23页/共289页第二十四页，共289页。基础基础(jch(jch)系列系列1 11 1 迪迪特特尔尔 施施瓦瓦布布：民民法法(mnf(mnf)导导论论，郑郑冲冲译译，法法律律出出版版社社，20062006，6666元；元；1 12 2 王王泽泽鉴鉴：民民法法(mnf(mnf)思思维维请请求求权权基基础础理理论论体体系系，北北京京大大学学出出版版社，社，20092009，3838元；元；第24页/共289页第二十五页
18、，共289页。背景背景(bij(bijng)ng)系列系列（一）（一）2 21 1 佟佟柔柔主主编编：中中国国民民法法(mnf(mnf)学学 民民法法(mnf(mnf)总总 则则 ，修修 订订 版版，人人 民民 法法(mnf(mnf)院出版社，院出版社，20082008，3636元；元；2 22 2 谢谢怀怀栻栻：民民法法(mnf(mnf)总总则则讲讲要要，北京大学出版社，北京大学出版社，20072007，2828元；元；2 23 3 梅梅仲仲协协：民民法法(mnf(mnf)要要义义，中中国国政法大学出版社，政法大学出版社，19981998，3434元；元；2 24 4 史史尚尚宽宽：民民法法
19、(mnf(mnf)总总论论，中中国国政法大学出版社，政法大学出版社，20002000，3939元；元；第25页/共289页第二十六页，共289页。背景背景(bij(bijng)ng)系列系列（二）（二）2 25 5 王王泽泽鉴鉴：民民法法总总则则(z(z ngz)ngz)，北京大学出版社，北京大学出版社，20092009，4949元；元；2 26 6 施施启启扬扬：民民法法总总则则(z(z ngz)ngz)，修修订订第第8 8版版，中中国国法法制制出出版版社社，20102010，5252元；元；2 27 7 黄黄立立：民民法法总总则则(z(z ngz)ngz)，中中国政法大学出版社，国政法大学
20、出版社，20022002，3232元；元；2 28 8 郑郑玉玉波波：民民法法总总则则(z(z ngz)ngz)，中国政法大学出版社，中国政法大学出版社，20032003，3636元；元；第26页/共289页第二十七页，共289页。背景背景(bij(bijng)ng)系列系列（三）（三）2 29 9 布布洛洛克克斯斯/瓦瓦尔尔克克：德德国国民民法法总总论论，第第3333版版，张张艳艳译译，中中国国人人民民大大学学出出版版社社，20122012，9898元；元；2 210 10 卡卡尔尔 拉拉伦伦茨茨：德德国国民民法法通通论论（上上下下册册），王王晓晓晔晔等等译译，法法律律出出版版社社，2003
21、2003，6969元；元；2 211 11 迪迪特特尔尔 梅梅迪迪库库斯斯：德德国国民民法法总总论论，邵建东译，法律出版社，邵建东译，法律出版社，20002000，6262元；元；2 212 12 山山本本敬敬三三：民民法法讲讲义义I I 总总则则(z(z ngz)ngz)，第第3 3版版，解解亘亘译译，北北京京大大学学出出版版社社，20122012，6262元；元；2 213 13 我我妻妻荣荣：新新订订民民法法总总则则(z(z ngz)ngz)，于于敏敏译译，中中国国法法制制出出版版社社，20082008，全全套套八八册册386386元；元；第27页/共289页第二十八页，共289页。本校
22、本校系列系列(xli(xli)3 31 1 费费安安玲玲等等著著：民民法法总总论论，高高等等教育出版社，教育出版社，20112011，38.838.8元；元；3 32 2 江江平平主主编编：民民法法学学，第第2 2版版，中中国政法大学出版社，国政法大学出版社，20112011，5959元；元；3 33 3 李李永永军军：民民法法总总论论，中中国国政政法法大学出版社，大学出版社，20082008，2929元；元；3 34 4 王王卫卫国国主主编编：民民法法，第第2 2版版，中中国政法大学出版社，国政法大学出版社，20122012，5959元；元；3 3 5 5 张张 俊俊 浩浩 主主 编编：民民
23、 法法 学学 原原 理理(yunl(yunl)（上上下下册册），修修订订3 3版版，中中国国政法大学出版社，政法大学出版社，20002000，4545元；元；第28页/共289页第二十九页，共289页。校外校外系列系列(xli(xli)4 41 1 崔崔建建远远等等著著：民民法法(mnf(mnf)总总论论，清华大学出版社，清华大学出版社，20102010，2929元；元；4 42 2 梁梁慧慧星星：民民法法(mnf(mnf)总总论论，第第4 4版，法律出版社，版，法律出版社，20112011，2929元；元；4 43 3 马马俊俊驹驹、余余延延满满：民民法法(mnf(mnf)原原论论，第第4
24、4版版，法法律律出出版版社社，20102010，8888元；元；4 44 4 王王利利明明：民民法法(mnf(mnf)总总论论，中中国人民大学出版社，国人民大学出版社，20092009，3535元；元；4 45 5 魏魏振振瀛瀛主主编编：民民法法(mnf(mnf)，第第4 4版版，北北京京大大学学出出版版社社、高高等等教教育育出出版社，版社，20102010，59.859.8元。元。第29页/共289页第三十页，共289页。第一第一第一第一(dy)(dy)(dy)(dy)编编编编 基础理论基础理论基础理论基础理论第30页/共289页第三十一页，共289页。第一节第一节 民法民法(mnf(mnf
25、)的概念的概念第一章第一章第一章第一章 民法民法民法民法(mnf)(mnf)(mnf)(mnf)基础基础基础基础第31页/共289页第三十二页，共289页。一、一、一、一、“民法民法民法民法(mnf(mnf)”)”的语源的语源的语源的语源n nius civile,brgerliches Recht(Zivilrecht),Diritto Civile,Civil Law.ius civile,brgerliches Recht(Zivilrecht),Diritto Civile,Civil Law.n n罗罗马马法法：市市民民法法(民民法法）与与万万民民法法（国国际际法法）；尤尤士士丁丁尼
26、尼 将将罗罗马马法法法法典化典化n n（黑暗的）中世纪：市民法与教会法相对（黑暗的）中世纪：市民法与教会法相对n n（上上帝帝赐赐予予世世人人(shrn)(shrn)两两柄柄剑剑，精精神神之之事事。教教会会，世世俗俗之之事事。国国王王)；（第第一一所所大大学学 博博洛洛文文尼尼亚亚大大学学，第第一一个个专专业业法法学学，目目的的是是为为了传播罗马法对抗教会法，他们视罗马法为世俗社会的圣经）了传播罗马法对抗教会法，他们视罗马法为世俗社会的圣经）n n启蒙运动：法国市民阶级；启蒙运动：法国市民阶级；n n日本译为日本译为“民法民法”。第32页/共289页第三十三页，共289页。二、调整对象二、调整
27、对象二、调整对象二、调整对象(duxing)(duxing)学说学说学说学说（一）学说史略（一）学说史略 苏苏联联：苏苏维维埃埃社社会会主主义义民民法法(mnf(mnf)调调整整一一定定范范围围的的财财产产关关系系和和与与此此相相联联系系的的人人身身非非财财产产关关系。系。（二）民法（二）民法(mnf(mnf)通则通则2 2条条“中中华华人人民民共共和和国国民民法法(mnf(mnf)调调整整平平等等主主体体的的公公民民之之间间、法法人人之之间间、公公民民和和法法人人之之间间的的财财产关系和人身关系。产关系和人身关系。”第33页/共289页第三十四页，共289页。三、公法三、公法三、公法三、公法
28、(gngf(gngf)与私法与私法与私法与私法（一）各种学（一）各种学说说 利益利益说说：公共利益或私人利益。：公共利益或私人利益。隶属隶属说说：隶属关系或平等关系。：隶属关系或平等关系。旧主体旧主体说说：一方当事人：一方当事人为为公公权权力者。力者。新主体新主体说说：以公：以公权权力担当人面目出力担当人面目出现现。（二）区分价（二）区分价值值 确保私人自由确保私人自由(zyu)(zyu)。（三）区分的相（三）区分的相对对性性 任何任何标标准都不能一准都不能一劳劳永逸地解决永逸地解决问题问题。第34页/共289页第三十五页，共289页。四、民法四、民法四、民法四、民法(mnf(mnf)与其他法
29、域与其他法域与其他法域与其他法域（一）宪法（一）宪法 民法通则民法通则1 1条：条：“根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”（二）商法（二）商法 民商合一与民商分立。民商合一与民商分立。（三）经济法（三）经济法 社会主义国家，经济管制观念。社会主义国家，经济管制观念。（四）民事诉讼法（四）民事诉讼法 实体法优先，或，实体法优先，或，“通过程序而思考通过程序而思考”。（五）刑法（五）刑法 最严重最严重(ynzhng)(ynzhng)的侵权行为与背信行为（诈骗）的侵权行为与背信行为（诈骗）。第35页/共289页第三十六
30、页，共289页。第二节第二节 民法民法(mnf)(mnf)总则编总则编第36页/共289页第三十七页，共289页。一、概说一、概说一、概说一、概说n n德国民法典借助德国民法典借助“提取公因式提取公因式”（AusklammerungAusklammerung）之数学技术，用总分则编制体例把法典的形式理性追求演绎得淋漓尽致。）之数学技术，用总分则编制体例把法典的形式理性追求演绎得淋漓尽致。n n我我国国正正在在走走向向民民法法典典。随随着着20072007年年物物权权法法以以及及20092009年年侵侵权权责责任任法法的的完完成成(wn(wn chng)chng)，加加上上之之前前颁颁行行或或修
31、修正正的的继继承承法法（19851985）、民民法法通通则则（19861986）、担担保保法法（19951995）、合合同同法法（19991999）、收收养养法法（19991999）以以及及婚婚姻姻法法（20012001）等，再辅之以环绕四周的大量司法解释，民法典在内容上已趋于成型。）等，再辅之以环绕四周的大量司法解释，民法典在内容上已趋于成型。第37页/共289页第三十八页，共289页。二、法典二、法典二、法典二、法典(f(f didi n)n)功能定位与总则编功能定位与总则编功能定位与总则编功能定位与总则编nn立立法法技技术术上上，以以民民众众为为读读者者的的法法典典，一一般般不不会会对对
32、总总则则体体例例感感兴兴趣趣，因因为为总总则则规规范范过过于于抽抽象象而而难难以以为为外外行行理理解解(l(l ji)ji)；如如果果法法律律更更以以改改变变民众生活为目的，抽象难懂的体例安排亦不会是合目的性的选择。民众生活为目的，抽象难懂的体例安排亦不会是合目的性的选择。nn私私法法自自治治下下，民民众众法法律律关关系系之之形形成成，取取决决于于行行为为人人意意志志，因因此此，如如果果立立法法者者对对自自治治理理念念有有足足够够的的尊尊重重，就就不不会会指指望望通通过过法法典典来来改改变变民民众生活，而倾向于将其定位为裁判法，此时，负裁判之责的法官往往成为法典目标读者。众生活，而倾向于将其定
33、位为裁判法，此时，负裁判之责的法官往往成为法典目标读者。第38页/共289页第三十九页，共289页。三、总则三、总则(zngz)编的构成编的构成nn罗马式编制罗马式编制(binzh)(binzh)与德国式编制与德国式编制(binzh)(binzh)nn权利主体：自然人，法人权利主体：自然人，法人nn权利客体：物，行为，智慧成果权利客体：物，行为，智慧成果nn权利内容：权利的时间属性，权利的行使（限制），权利的救济（私力救济）权利内容：权利的时间属性，权利的行使（限制），权利的救济（私力救济）nn权利变动：法律行为权利变动：法律行为第39页/共289页第四十页，共289页。第三节第三节 民法民法
34、(mnf)(mnf)的法源的法源第40页/共289页第四十一页，共289页。一、法源一、法源(f yun)的含义的含义n n狭狭义义法法源源称称规规范范法法源源（prskriptive prskriptive RechtsquellenRechtsquellen）或或法法学学法法源源（juristische juristische RechtsquellenRechtsquellen），它它对对于于法法官具有法律拘束力，法院裁判应当予以援引。官具有法律拘束力，法院裁判应当予以援引。n n广广义义法法源源则则进进一一步步包包括括所所有有能能够够对对法法律律产产生生影影响响的的事事实实，举举凡凡法
35、法学学著著述述（“法法学学家家法法”）、行行政政活活动动、法法院院实实践践以以及及大大众众观观念念（一一般般法法意意识识）等等，均均在在其其列列，它它们们虽虽然然未未必必能能拘拘束束法法官官，却却有有助助于于形形成成法法律律认认知知(rn(rn zh)zh)，往往往往构构成成法法社社会会学学的的研研究究对对 象象，相相 应应 地地，此此 类类 法法 源源 可可 称称“社社 会会 学学 法法 源源”（soziologische Rechtsquellensoziologische Rechtsquellen）。）。第41页/共289页第四十二页，共289页。二、民法法源二、民法法源(f yun)
36、的基本框架的基本框架n n最高法院2009年“关于裁判文书引用法律、法规(fgu)等规范性文件的规定”中，民法法源被分为两挡，一是作为裁判依据的法源，即规范法源，包括法律、法律解释、司法解释、行政法规(fgu)、地方性法规(fgu)、自治条例及单行条例（4条），二是作为裁判理由的法源，指的是前述列举之外，“根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的”的规范性文件（6条），主要包括部门规章、地方政府规章及其他政府规定等。第42页/共289页第四十三页，共289页。三、习惯三、习惯(xgun)的法源地位的法源地位n n所谓习惯法，是指非由立法者制定，而是通过法律共同体成员的长期实践，并且对其已形成
37、法律效力之信念的法律。n n最高法院2009年“合同法解释（二）”7条1款：“下列情形，不违反法律、行政法规(fgu)强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称交易习惯：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。”第43页/共289页第四十四页，共289页。四、法律四、法律四、法律四、法律(f(f l l)行为（契约）的法源性行为（契约）的法源性行为（契约）的法源性行为（契约）的法源性n n德国通说认为，法律行为（契约、社团章程等）不构成民法法源，原因在于，法律行为并不是法律规范（Rechtsnorm）
38、：规范具有一般性与抽象性特点，而契约只拘束(jsh)双方当事人，在特定个案中有效，不具有反复适用的性质。第44页/共289页第四十五页，共289页。第四节第四节 法律规范法律规范(gufn)(gufn)的概念与结构的概念与结构第五节第五节 民法规范民法规范(gufn)(gufn)的传统分类的传统分类第六节第六节 个别规范个别规范(gufn)(gufn)与法律行为的规范与法律行为的规范(gufn)(gufn)属性属性第二章第二章第二章第二章 民法规范民法规范民法规范民法规范(gufn)(gufn)理论【删】理论【删】理论【删】理论【删】第45页/共289页第四十六页，共289页。第二编第二编 法
39、律法律(fl)(fl)行为行为第46页/共289页第四十七页，共289页。第七节 法律行为(xngwi)的概念第三章第三章第三章第三章 法律法律法律法律(fl)(fl)(fl)(fl)行为的本质行为的本质行为的本质行为的本质第47页/共289页第四十八页，共289页。一、法律行为一、法律行为一、法律行为一、法律行为(xngwi)(xngwi)的功能的功能的功能的功能n n学学说说汇汇纂纂体体系系的的主主要要特特征征在在于于(ziy)(ziy)前前置置总总则则之之体体例例，总总则则之之核核心心则则在在法法律律行行为为理理论论。法法律律行行为为理理论论是是1919世世纪纪德德意意志志法法律律科科学
40、学的的绝绝对对主主题题，而而1919世世纪纪德德意意志志法法律律科科学学所所获获得得的的世世界界性性声声誉誉，正正是是建立在法律行建立在法律行为为理理论论的基的基础础之上。之上。n nWerner FlumeWerner Flume第48页/共289页第四十九页，共289页。Werner Flume 12091908-28012009Werner Flume 12091908-28012009n n维维亚亚纳纳 弗弗卢卢梅梅以以其其名名满满天天下下的的法法律律行行为为为为所所有有人人树树立立了了一一座座民民法法学学的的丰丰碑碑。在在此此领领域域，它它至至今今仍仍然然无无与与伦伦比比。这这首首先
41、先体体现现于于内内容容当当中中。弗弗卢卢梅梅高高调调地地将将个个人人的的私私法法自自治治作作为为该该书书开开篇篇并并以以其其为为核核心心。当当是是时时也也（该该书书首首版版于于19651965年年），私私法法自自治治以以及及奉奉此此理理念念的的民民法法体体系系未未受受时时贤贤青青睐睐，相相反反，他他们们普普遍遍视视其其为为已已成成明明日日黄黄花花之之社社会会模模式式的的畸畸形形儿儿，津津津津乐乐道道于于如如何何去去限限制制个个人人法法律律行行为为的的形形成成(xngchng)(xngchng)自自由，而不是为之提供保障。由，而不是为之提供保障。n n Thomas Lobinger Thoma
42、s Lobinger 第49页/共289页第五十页，共289页。二、法律行为二、法律行为二、法律行为二、法律行为(xngwi)(xngwi)及其相邻概念及其相邻概念及其相邻概念及其相邻概念 法律法律(f(f l l)行为行为 Rechtsgeschft Rechtsgeschft 合法行为合法行为 准法律准法律(f(f l l)行为行为 rechtmiges Verhalten geschftshnliche Handlung rechtmiges Verhalten geschftshnliche Handlung 事实行为事实行为 具有法律具有法律(f(f l l)意义的行为意义的行为 R
43、ealakt Realakt Handlungen im Rechtssinne Handlungen im Rechtssinne 犯罪行为犯罪行为 (juristische Handlungen)Straftat (juristische Handlungen)Straftat 违法行为违法行为 不法行为（侵权行为）不法行为（侵权行为）rechtswidriges Verhalten unerlaubte Handlung rechtswidriges Verhalten unerlaubte Handlung 公法上的违法行为公法上的违法行为 rechtswidrige Handlung
44、 im ffentlichen Recht rechtswidrige Handlung im ffentlichen Recht第50页/共289页第五十一页，共289页。二、法律行为及其相邻二、法律行为及其相邻(xin ln)概念概念法律法律(fl(fl)行为行为与情谊与情谊行为行为n n不 具 备 法 律 效 果(xiogu)的交往行为有所谓的情谊行为，基于情谊行为所形成的社会关系可称情谊关系。n n情谊行为虽常以契约的形式出现，但并不具有法律拘束力，德国通说认为，原因在于，它缺乏可探知的受法律拘束之意思。第51页/共289页第五十二页，共289页。二、法律行为及其相邻二、法律行为及其相
45、邻二、法律行为及其相邻二、法律行为及其相邻(xin(xin ln)ln)概念概念概念概念法律行法律行为为(xng(xngwi)wi)与事实与事实行为行为(xng(xngwi)wi)n n事实行为的法律效果与行为人意志无关，直接根据法律规定而产生(chnshng)。n n事实行为如无因管理（民法通则93条），建造、拆除房屋（物权法30条），拾得遗失物（物权法109条），拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物（物权法114条），创作行为（著作权法实施条例3条1款）。第52页/共289页第五十三页，共289页。二、法律行为二、法律行为二、法律行为二、法律行为(xngwi)(xngwi)及其相邻概念及其相邻
46、概念及其相邻概念及其相邻概念法律法律(fl(fl)行为行为与准法与准法律律(fl(fl)行为行为n n准法律行为（geschftshnliche Handlung）可分两类：一是意思通知(tngzh)或称意思表达，行为人将含有特定目的之意思向相对人表达，如催告；二为事实通知(tngzh)或称观念通知(tngzh)、观念表达，行为人把附有某种法定效果的事实通知(tngzh)对方，如债权让与通知(tngzh)。n n情感表示（宥恕）？第53页/共289页第五十四页，共289页。第八节第八节 中国中国(zhn(zhn u)u)法上的民事法律法上的民事法律行为行为第54页/共289页第五十五页，共28
47、9页。一、民事法律行为概念一、民事法律行为概念(ginin)之缘之缘起起n n中华人民共和国民法基本问题：所谓“民事法律行为”，“可以(ky)简称为法律行为。它是公民或法人自觉地以发生、变更或消灭一定民事法律关系为目的的行为。”n n民法通则54条：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”n n“世界民法立法史上的一个独创”。第55页/共289页第五十六页，共289页。二、民事法律行为概念二、民事法律行为概念(ginin)的语的语用逻辑用逻辑n n中国民法学民法总则：“它能使人们避开以往法学界对法律行为一词所持多种理解而造成的歧义。在民法通则里的民事法律行为
48、概念体系中，如果是要在本来的意义上使用法律行为概念，可将其称之为民事法律行为，这样，民事法律行为就同其他具有法律意义的行为（如行政行为、刑事行为等）区分开了；如果是要在扩大(kud)的意义上使用法律行为的概念，则可将其称之为民事行为，这样，民事行为概念就成为统率民法中所有行为的总概念。”第56页/共289页第五十七页，共289页。三、法律行为三、法律行为三、法律行为三、法律行为(xngwi)(xngwi)概念的概念的概念的概念的“合法性合法性合法性合法性矛盾矛盾矛盾矛盾”合法性合法性挑战挑战(tio(tio zhn)zhn)n n董安生教授：首先，难以解释为何却又存在无效、可撤销或效力待定法
49、律 行 为 之 现 象(xinxing)；其次，难以解释为何其下位概念合同及遗嘱却又存在合法与不合法之别的现象(xinxing)；再次，以法律行为为合法行为，既造成我国民法概念体系的混乱，且不利于对外交流；最后，以法律行为为合法行为，这一背离概念传统的做法并无充分的根据。第57页/共289页第五十八页，共289页。三、法律行为三、法律行为(xngwi)概念的概念的“合法合法性矛盾性矛盾”德国法德国法学学(fxu(fxu)的用的用法法n n如今，德国法学家在阐述法律行为概念时，多从功能角度凸显其作为私法自治工具之意义，淡化甚至搁置合法性问题。然而，这恐怕只能说明，合法性讨论在当代文献中的重要性降
50、低了，却似乎不能据此认为，德国法学已不再将法律行为归入合法行为之列。实际上，但凡有合法行为类型，之下的亚 分 类 就 必 定 包 含(bohn)法律行为，这一传统一直延续至今。第58页/共289页第五十九页，共289页。三、法律三、法律三、法律三、法律(f(f l l)行为概念的行为概念的行为概念的行为概念的“合法性矛合法性矛合法性矛合法性矛盾盾盾盾”苏联法苏联法学学(fxu(fxu)的影的影响响n n五十年代以来的苏联民法(mnf)学译著无一例外主张，法律行为具有合法性特征。实际上，直至今日，俄罗斯民法(mnf)理论依然将法律行为划归合法行为之列。第59页/共289页第六十页，共289页。三