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1、现行法中如何辨别商事行为和民事行为,民商法论文摘 要： 我们国家学术界一直将 民商合一 作为重要理论之一, 商法是民法的十分法 这样一种讲法几乎成了学界的经典学讲。但商事行为有其本身的特殊性, 并且从大陆法系国家立法上看, 商事行为同商事主体密切相连, 商法逐步从民法中脱离出来构成单独的立法。因而, 我们应该从商事行为的概念、特征以及与民事行为的联络和区别等方向来真正理解其本质, 并根据私法的概念和原则构建这一制度。 本文关键词语： 商事行为; 民事行为; 联络; 区分; Abstract： The combination of civil and commercial has always
2、been regarded as one of the important theories in the academic circles of our country. The commercial law is the special law of the Civil Law this kind of view almost became the classical theory of the academic circle. But the Commercial Act has its own particularity, and from the Civil Law System C
3、ountry Legislation, the Commercial Act and the commercial subject are closely linked, the commercial law separates from the civil law gradually to form the separate legislation. Therefore, we should really understand the essence of commercial act from its concept, characteristics and the connection
4、and difference with Civil Act, and construct the system according to the concept and principle of private law. Keyword： commercial act; civil act; association; distinction; 正如赵旭东教授在其文(商法的困惑与考虑中写道 商法的内容是朦胧的, 商法的边界是模糊的 , 一方面我们在念叨着商法, 但却不清楚商法为何物, 另一方面我们在呼喊着商法的理论和学讲, 但却讲不清商法的概念和范围 我们似乎被覆盖在商法的烟雾之中, 我们感到难
5、以名状的困惑 1纵观我们国家法学界最近几年来对商事行为和民事行为的研究, 我们能够发现商法的立法仍然有很大的欠缺, 对于概念等理论仍然存在着不少争议。 一、商事行为与民事行为概述 (一) 商事行为 对商事行为的分析能够从商事立法概念、商事行为构成和商事行为特征三个方面进行分析。 从大陆法系国家对商事立法的概念认定来看, 其由于采取商事主体为中心或商事行为为中心的立法原则的不同, 对商事行为的界定也有所不同。但总体能够分为客观商事行为和主观商事行为两个大方面。而我们国家由于并没有构成单独的商事法典, 长期以来人们经常使用民事行为代替商事行为, 将其等同于民事法律行为。近年来, 随着我们国家商法研
6、究的不断深切进入, 商事行为 一词在商法相关着作中得到了广泛的应用。但实际上我们国家学术界并没有对商事行为概念进行统一的认定, 归类大致有二种观点:其一, 不将商事行为同商事主体相联络, 即商事行为仅仅是在目的和内容上都是以营利性为主。也就是讲, 非商事主体可以以成为商事行为的施行主体。其二, 大多数学者以为商事行为是指商事主体的利润导向的经济行为 (营业行为) 。这种营业行为引起商事法律关系的变更或终止, 最终产生了一定的法律后果2。 没有能达成统一观点的原因中很重要的一点是由于没有相应的商事立法支持。相对于公司法等法律, 现行关于商事的立法不注重对商事立法活动收益的分析, 忽视了其活动的经
7、济属性。对于怎样界定商事行为的概念, 本人以为以上两个观点都有本身合理性所在, 将两者观点进行兼容是最适宜的。也就是讲, 商事行为是商事主体所从事的以盈利性为目的的营业活动。 从商事行为的构成上来看分为三点, 其一, 商事主体资格。关于商事主体的资格, 有部分学者以为商事行为仅仅是商人所为的行为活动, 两者严密联络, 非商人主体不能从事商事行为。本人以为这样的规定过于绝对。正如范建教授在其(商法一书中所讲, 在商行为主义的立法体例中, 商法仅强调商行为的性质而不强调商人的身份和资格, 因而, 非商人所进行的行为亦可变成商行为 3虽不可否认商事主体的身份和资格是商事行为的重要构成条件之一, 但在
8、当代商事实践中并不存在单纯的商人主义或商事行为主义, 也就是讲, 两者都已然成为商法的建立基石。所以, 非商人所作的符合商事行为的构成要件具有商事行为特征的行为, 能够认定该行为构成商事行为。 其二, 对于意思表示行为的存在地位, 学界有观点以为商事行为同民事行为一样, 都是以意思表示作为构成的必备要件之一。从商法的形式主义和外观主义来看, 本人以为固然不可否认意思表示确实是某些商事行为的必备构成要件, 但是并不能讲明所有商事行为都以其为必备要件。并且, 商法对于商事行为中的意思表示相比拟民法而言要广泛很多。也就是讲, 商法能够根据商事行为的形式等就能够赋予商事行为法律效力, 但并不是很注重商
9、事主体在施行商事行为时的主观意思表示。 其三, 对于营利目的的追求能否是构成要件, 学术界有两种不同观点, 一种是以为营利目的不是商事行为的构成要件, 另一种则以为是商事行为的构成要件。本人同意第二种观点, 即以为对营利目的的追求是商事行为的构成要件。从其他大陆法系国家对于该问题的观点来看, 普遍同意该观点, 并且以为假如缺失该要件商事行为将无法成立。也就是讲, 商事主体中商人施行的行为是为了对营利目的的追求, 该施行行为必然是商事行为, 反之, 假如施行的行为非对营利目的的追求, 就认定该行为是民事行为。同样道理, 商事主体中非商人主体施行对营利目的追求的行为, 能够认定其构成商事行为, 相
10、反则不构成。 商事行为在其一般法律特征方面, 是基于主体的业务行为能力进行的利益导向的企业行为。首先, 商事行为是主体为了利益而从事的行为。这一特征表示清楚了商事行为中通常包含的利润目的或经济目的, 而不管特定的商事行为能否真正的营利。其次, 商事行为原则上是一种商业行为, 它表示清楚主体是商业的, 至少在连续的营利性活动期间。最后, 商事行为本质上是一种营利行为, 具有主体的商业行为能力。当代商法中商事行为的界定, 不仅仅是对营利性商事行为的一般概括, 而且还通过法律手段列举了商事行为的范围。也就是讲, 任何从事商事行为的主体都意味着必须具有一定的商业能力。 (二) 民事行为 民事行为 一词
11、在(德国民法典中被定义为 行为意向人创造其法律关系和行为意义 , 这一定义强调了法律行为表示出的要素和私法的作用, 大多数国家接受了该法律的定义。我们国家民法中 民事法律行为 一词取自(德国民法典, 定义为公民或法人设立、变更或终止其民事权利和义务的合法行为。民事行为要求行为人实际上能否拥有权利能力, 公民的能力取决于人的年龄、智力等因素。民事行为为个人提供了受法律保卫的自由和独立决策的可能性。 二、商事行为与民事行为的联络 (一) 商事行为与民事行为都属于私法调整的范围 商事行为与民事行为都是为了调整平等主体之间的社会关系, 即个体之间的社会关系。进而进一步依法决定个人权利范围, 并保证权利
12、的实现。 (二) 商事行为和民事行为都必须具有主体资格 毋庸置疑, 没有合格的主体, 就没有商事行为和民事行为。 (三) 商事行为与民事行为都以意思表示为成立要素 商事行为是与民事行为相对应的概念, 依意义的表示出内容具有法律效力。意思表示是私法中大多数法律关系的出发点。民法和商法属于私法领域。作为民法意义的表示出, 它是指获得某些法律后果意义的外在表现。因而, 在这一点上, 商法与民法应该具有同等的意义。 (四) 商事行为和民事行为能否具有法律效力的判定标准都是意思表示能否真实合法 意思表示能否真实合法是商事行为和民事行为两者能否具有法律效力的判定标准。假如当事人所表示出的意思是基于欺诈、胁
13、迫或误解所作出的, 那么商事行为和民事行为都将产生一定的法律后果。 三、商事行为与民事行为的区分 民法和商法都源于商品经济, 尤其是两者的价值取向、调整对象、法律属性等方面能够讲是互通共生的关系, 两者存在着共性。然而, 我们不应该否认商事行为的独立性。商法规定的商事行为, 其目的在于对商事行为进行不同的法律调整, 十分是为了使商事行为具有其法律属性上的特殊性。 (一) 商事行为与民事行为的形式不同 民法强调当事人意思自治并不注重对形式的要求, 口头形式和书面形式都可。而商事行为必须是书面形式, 并且在实践中很多商事行为也要求公证或者登记。 (二) 在特定的制度下商事行为与民事行为不同 商事行
14、为简化了双方商业交易的方式和程序, 加强了对经营者利益的保卫。商事行为方面的审查批准在实践中以债务人承当连带责任为前提, 而民事法律行为方面的连带责任由合同专门规定。为保卫因经营行为而产生的权利, 缩短了诉讼时效期间。 (三) 商事行为与民事行为形式要件不同 民法是直接规范当事人之间的关系, 民事法律行为理论并不是很注重程序问题, 而对法律行为的形式和本质持特别慎重的态度。不可否认的是, 过多的立法会影响人们自由发展以及人格的基本权利。商事交易的主体不再限于两三方, 而是由多方组成。商业交易的复杂性决定了商事行为的意义。基于提高交易效率和保卫交易安全的要求, 商法对商事行为的要求相较于民法对民
15、事行为的要求或宽松或严格。 其一, 商法对商事行为的要求相较于民法宽松在于商法要求更自由和更广泛的商事行为形式, 在商业交易中更需要灵敏性和形式的多样性。并且商人更能保卫自个, 因而保卫他们的必要减少了, 十分是考虑到他们的贸易和法律经历体验。其二, 商法对商事行为的要求相较于民法严格的原因在于商事行为的作出是一种交易, 假如商法对商事行为不严格要求, 就会为整个商事行为增加了商业风险。 (四) 意思表示在商事行为和民事行为地位不同 由于商法和民法的价值取向不同, 民法追求的是公平和平等, 民事行为中意思表示是核心, 所有的民事行为都是由意思表示构成的, 没有这些行为就不能成立民事行为。而商法
16、则主要追求的是效益, 商事行为则是民事法律行为的特殊表现形式。在商业领域中, 是通过商事行为表征来确定行为人的意图, 然后判定行为人的行为效果, 而不是在行为中去表现行为人的真实意图。总的来讲, 商事行为是追求利润为导向, 符合商业社会效益价值。 (五) 商事行为违法与民法行为违法的后果不同 违背商事行为和违背民事行为的法律后果是不一样的。在商事行为中, 行为人违背商事行为造成的法律后果并不总是无效的。但在民事行为中行为人违背民事行为的法律后果是无效的。例如民法中代理人不得超出他所得到的受权, 不得从事未经受权的代理。否则未经被代理人本人成认, 未经受权行为无效。然而在商事立法中, 为了寻维护
17、权益和交易的安全, 即便商事行为超出了公司的章程范围之外的, 或超出了公司股东受权范围内, 该公司还必须向另一方负责行为未经受权的交易通过他的经纪人, 公司不应成为未经受权的交易行为的借口, 拒绝承当责任。 (六) 商事行为与民事行为之间不同的瑕疵处理形式 对于民事行为来讲有无效、可撤销和待定三种处理瑕疵的方式方法。通过当事人意思表示或取消, 或变更, 或批准或拒绝的权利行使来判定关于法律行为的有效性。它所追求的是使得所有利益相关者的利益冲突最终将到达平衡, 实现对民事主体的尊重。商事行为因其追求的是以营利性为目的, 当行为完成后, 原则上不得主张以意思表示作为瑕疵的理由。 总体来讲能够肯定的
18、是, 不管是商事行为还是商事主体, 都是以独立性作为前提的。商事行为作为一个普遍的社会现象, 加强对商法理的研究, 厘清商事行为同民事行为的区别, 有助于我们更清楚地了解商事领域, 进而肯定商事行为的独立性, 为商事立法提供理论支持。 以下为参考文献： 1范健.商法M.高等教育出版社、北京大学出版社, 2018. 2任尔昕.石旭雯.商法理论探寻求索与制度创新M.法律出版社, 2005. 3 赵旭东.商法学教程M.中国政法大学出版社, 2004. 4肖海军.民法典编纂中商事主体立法定位的途径选择J.中国法学, 2021 (4) . 5任尔昕.商事行为独立性:质疑与回应A.中国法学会商法学研究会.中国商法年刊 (2007) :和谐社会构建中的商法建设C.中国法学会商法学研究会:2007:11. 6于新循.商行为特征的法理分析J.河北法学, 2005 (2) . 注释： 1 赵旭东(商法的困惑与考虑, (政法论坛2002年第1期. 2 赵旭东(商法学教程, 中国政法大学出版社2004. 3 范健(商法, 高等教育出版社、北京大学出版社2018.