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1、商业秘密司法鉴定的实践现在状况与问题探讨,司法鉴定论文司法鉴定是一种科学实证活动，是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼牵涉的专门性问题进行鉴别和判定并提出鉴定意见的活动.近些年来，随着人们商业机密保卫意识的不断加强，随之而来的案件纠纷也在逐年攀升，司法鉴定结论作为证据之一，越来越遭到当事人和审讯机关的重视。司法实践中暴露出的大量问题引起司法机关、案件当事人及社会各界的不满，也引起了我们的考虑。本文就我们国家民事审讯中商业机密司法鉴定的实践现在状况及存在的问题作些讨论，并提出相关建议。 一、商业机密司法鉴定之必要性再考虑：兼顾实体与程序 当前关于商业机密司法鉴定的法律法规并不完善
2、，实践中有的司法机关或学者以为商业机密必须经过司法鉴定，甚至以为鉴定结论能够决定商业机密成立与否，以致于商业机密案件当事人或者审理机关经常把司法鉴定结论视为认定商业机密的 证据之王 ,等等。这些现象无不表示清楚，鉴定委托机关、案件当事人及部分学者在商业机密司法鉴定性质及作用上存在众多亟待明确和反思的认识误区。 一商业机密司法鉴定观点之争议 根据我们国家(反不正当竞争法第10条的规定，商业机密是指 不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 .一项技术或经营信息只要具备机密性、商业价值性和保密性的 三性 要件，才能被认定为商业机密。在司法实践中之
3、所以存在怎样认定商业机密的困惑，问题在于没有准确把握认定商业机密的证据范围，即对于一项技术或经营信息的机密性、商业价值性和保密性特征等事实，能够由哪些证据予以证明，哪些证据能够讲了算。对此，学界和司法界对于商业机密案件能否需要鉴定及司法鉴定结论的证据效力方面存有认识和理解上的不一致，大体能够分为肯定讲与否认讲。 持肯定讲的学者以为，商业机密必须经过鉴定，其主要理由在于：商业机密的技术性、复杂性、跨领域浸透及穿插等特性决定了其必须经过鉴定。正如有学者以为， 商业机密必须经过鉴定，能否为商业机密应当由鉴定结论讲了算，理由是：商业机密的知识性、专业性较强，鉴定结论由专家作出，具有较强的权威性。 持否
4、认讲的主要是实务界的专业人士，他们以为， 商业机密无需经过某一权威性的商业机密鉴定机构来鉴定，认定能否为商业机密，依靠的是取证，而不是哪家权威机构的鉴定。 本文以为，商业机密案件审理中司法鉴定能否有必要，应当从司法鉴定的本质及案件当事人的举证责任分配等方面进行综合性考虑。 二基于司法公正与效率的视角:商业机密鉴定之必要性再考量 根据2005年北京市高级人民法院(关于知识产权司法鉴定若干问题的规定试行第2条规定：知识产权司法鉴定，是指知识产权诉讼经过中，为查明案件事实，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼牵涉的有关知识产权问题进行鉴别和判定并提供鉴定意见的活动。(最高人民法院关于民事诉讼证据的若
5、干规定第25条规定：当事人申请鉴定应当在举证期限内提出。 这表示清楚，申请鉴定的期限与举证期限一样遭到限制.由此可见，鉴定是查明案件事实的活动，鉴定结论是用以认定事实的八大证据类型中的一种，鉴定规则是证据规则的重要组成部分。 因而，鉴定机构做出鉴定结论后，依法要接受法庭对鉴定结论进行的异议、质证以及对鉴定人进行询问等程序。但是，有些司法鉴定的鉴定周期长、效率低，严重影响审讯进程。同时，鉴定机构需要若干名具有相应资质的专家介入鉴定，费用较高，鉴定可能会增加当事人的诉讼负担。 由于上述问题的存在，鉴定可能会降低诉讼效率，还有可能由于鉴定失误而增加案件审理的难度。 除此之外， 假如极端情况下因客观原
6、因导致启动司法鉴定程序仍无法得出明确结论，或者因诉讼标的额较小而司法鉴定费用明显过高致使启动技术鉴定不具有合理性，则法院可以以根据案情适当降低权利人对 不为公众所知悉 要件的证明标准 . 也就是讲，能否交由司法鉴定不能只是考虑案件能否为商业机密，而应当从多方面进行综合考虑，包括司法鉴定的经济成本、周期成本及技术可行性。详细而言，在司法实践中，还存在其他办法能够用于认定专门性问题，例如由相应的专家作为人民陪审员，或者以专家咨询的方式介入案件技术事实的认定。司法鉴定并不是对专业技术事实进行审查认定的首选或者必选方式。法官首先应当尽可能自行对事实问题作出判定，对于穷尽其他方式方法难以查明的专业问题才
7、通过鉴定来判定。 简言之，假如鉴定以外的其他方式方法对专业性问题的认定更有效率或者准确性更高层次，则应当采用其他方式方法，司法鉴定不是处理商业机密案件所必需的。 三基于证据规则适用的视角：商业机密鉴定之必要性再审视 谁主张谁举证 是民事诉讼证据制度的基本原则。根据该原则及(最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释下面简称(不正当竞争司法解释第14条规定：当事人指称别人侵犯其商业机密的，应当对其拥有的商业机密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业机密一样或者本质一样以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。华而不实，商业机密符合法定条件的证据，包括商业机密的载体、详细内容
8、、商业价值和对该项商业机密所采取的详细保卫措施等。 司法实践中，商业机密权利人至少应当完成三方面的举证责任： 第一，存在商业机密，即应证明其主张的信息符合商业机密的 三要件 第二，存在侵犯其商业机密的行为；第三，因别人的侵权行为而致使其受损。在证据法理论上，通常将证明事实区分为积极事实和消极事实。 商业价值性 及 保密性 都能够归为积极事实，权利人容易通过客观存在的证据予以证明，而 机密性 属于消极事实，而消极事实的证明难度更大。从案件审理经过来看，由被告举证证明涉案信息为公众所知悉更为容易，因而在司法实践中， 由原告主张相关信息不为公众所知悉在举证上较为困难，一般情况下，假如被告以原告主张保
9、卫的信息不具有机密性进行抗辩，应当由被告承当相关信息已经为公众所知悉的证明责任 . 由此可见，在原告能够对其主张的商业机密初步证明属于 不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得 的基础上，被告对于原告主张的商业机密所作的抗辩，是需要提供证据予以证明的，否则法官即可根据(不正当竞争司法解释第9条认定原告商业机密成立，因而这种属于 原告的信息能否构成商业机密 的法律认定，只是牵涉法律规则的适用，是法官审讯权的行使，无需任何鉴定机构的鉴定。 根据诉讼证据理论，事实需要证据证明，被告的抗辩就是一种待证明的事实，没有证据的事实在诉讼中是不存在的。 换言之，假如原告已经初步举证证明其商业机密的存在事实，被
10、告没有举证证明的抗辩理应不被采信，在这里基础上，法官凭借其法律知识和审讯经历体验能够对案件事实认定和法律适用作出断定，自然无需再借助司法鉴定。被告能提供证据进行商业机密不成立抗辩能够分为两种情况： 其一，被告提供的证据不牵涉专门性问题，法官根据审讯经历体验和常理也完全能够作出判定；其二，被告抗辩原告商业机密不成立，并且提供了相关证据证明，同时被告所提供的证据也牵涉专业性问题的，如前所述可以由相应的专家作为人民陪审员，或者以专家咨询的方式介入案件事实的认定。由于此时举证责任都是由被告承当，所以当证据不充分导致抗辩事实处于真伪不明的状态，法官能够根据证明责任分配规则对抗辩不予支持，而无需由鉴定机构
11、来判定。也就是讲，从商业机密纠纷案件原、被告举证责任分配方面分析，鉴定也不是处理此类案件所必要的。 二、现行商业机密司法鉴定行为之厘正：理论辨析与误区反思 在司法鉴定详细操作中，针对技术信息的 不为公众所知悉 ,鉴定机构通常针对鉴定申请人提供的检材，通过自个或委托第三方检索而获得的公开出版物与其进行比对。据此判定技术信息能否 不为公众所知悉 ,进而得出涉案技术信息能否具备 机密性 的鉴定结论。由(专利审查指南关于公开出版物的规定可知，这种鉴定方式方法是不科学的，这是对商业机密 不为公众所知悉 内涵的误解。 一 不为公众所知悉 与 新颖性 之辨析 根据(不正当竞争司法解释第9条第1款将 不为公众
12、所知悉 解释为 有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得 ,中间的连词是 和 字而非 或 字，讲明了二者之间系并列关系，而不是选择关系，缺一不可，即信息的 机密性 不仅要求信息不为所属领域的相关人员普遍知悉，而且同时需要不容易获得。 首先，商业机密必须具备机密性，然而，这里的机密性不是要求绝对的机密性，而是要求相对的机密，即只是在相关行业、领域内不为相关人员所知悉即可，允许权利人在采取保密措施的情况下让有必要的人员知悉。其次，一项技术机密之所以成为商业机密，就是有区别于普通技术的信息，相关行业或领域内的人不能从外部直接获取。例如，相关行业的技术人员不需要付出创造性劳动，仅仅通过想象就
13、能获得的技术信息，就是容易获得的信息，不符合构成技术机密的基本条件。此处的 不容易获得 是对其 机密性 的一种详细表示出， 正如美国侵权行为法重述所指出： 商业机密必须是机密的。某一行业的公共知识或者一般知识不能被某人作为其机密而占有。所销售的商品本身已经披露的事项不能再作为机密 别人也许独立地知悉该机密，如通过独立发明获取该工艺或者配方而将其保密。但是必须具有机密性的本质性要素，因而，除非采取不正当手段，获取该信息就非常困难 . 这种困难在学界经常被理解为商业机密应当具有 新颖性 ,新颖性在知识产权领域具有特定的含义，主要是用来解决专利技术与现有技术相区别的标准问题。 外国关于商业机密保卫的
14、理论、判例、立法也多主张 新颖性 不是商业机密的构成要件 , 主张商业机密具有新颖性的观点误解了法律关于商业机密构成要件的规定，不利于正确认定和保卫商业机密 .专利法的 新颖性 是指 该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后颁布的专利申请文件或者公告的专利文件中 .由于技术机密与专利技术同属于技术信息的范畴，在实用性上最为接近，所以对两者的技术要求有所混淆。但是商业机密的 不为公众所知悉 与专利法中的 新颖性 不是同义的概念。至少对于商业机密而言，在国外的出版物上公开发表过的信息，仍然有可能在另一国
15、 不为公众所知悉 而成为商业机密，但它得不到专利方式的保卫。显然，商业机密的 机密性 与专利的 新颖性 在内涵上是不同的。 简言之，商业机密之 不为公众所知悉 不能等同于专利之 新颖性 .根据(专利审查指南规定,判定一项专利能否具备 新颖性 需要通过信息检索，而影响专利新颖性的公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。在商业机密司法鉴定实践中，鉴定机构往往通过委托人提供国家知识产权局专利检索咨询中心出具的检索报告，或者自行通过专门的检索系统，针对委托技术信息进行检索构成的检索报告作出鉴定结论。鉴定机构以这种专业检索的方式对被委托技术信息能否具备 不为公众所知悉 进行判
16、定，与专利审查中的 新颖性 判定方式具有本质性的接近，无疑是把商业机密的 机密性 等同于专利的 新颖性 ,这显然是不正确的。 由此可见，在商业机密鉴定经过中，假如鉴定机构 通过自个或委托第三方检索而获得的公开出版物 判定商业机密能否为 公众所知悉 等同于专利审查中的 新颖性 判定，难以避免以商业机密之 不为公众所知悉 鉴定之名，行商业机密 新颖性 判定之实的宿命。 二反思 不为公众所知悉 判定之认识误区 根据根据(不正当竞争司法解释第9条第2款规定：具有以下情形之一的，能够认定有关信息不构成不为公众所知悉：一该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；二该信息仅牵涉产品的尺寸、构
17、造、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；三该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；四该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；五该信息从其他公开渠道能够获得；六该信息无需付出一定的代价而容易获得。 从上述影响商业机密 不为公众所知悉 的情形来看，华而不实对于 该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例 这一事实怎样判定，法律没有作出进一步的规定。如前所述，非技术性问题无需交由鉴定机构作出判定，鉴定范围仅限于技术信息中的技术性问题，既然鉴定机构需要作出判定的是技术性问题，那么在性质上与专利技术方案具有一致性。因而，认定专利技术能否为 公知常
18、识 的判定思路、详细规则在这里处是能够参考适用的。根据(专利审查指南中对于 公知常识 的定义和证明方式的规定，判定主体是 所属技术领域的技术人员 ,可以称为本领域的技术人员，是指一种假设的 人 ,假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。 也就是讲，判定 信息能否为一般常识或者行业惯例 ,应该是以有特定含义的 本领域的技术人员 的认知水平来判定，绝不是技术专家的认知水平，也不是具有 专门知识和技能 的鉴定人的认知程度。实际上，根据鉴定人的认知，以为是 一般常识或者行业惯例 的
19、信息，再以 本领域的技术人员 认知水平来看，往往就非 一般常识或者行业惯例 .另外，在判定方式上，技术词典、技术手册、教学材料等属于公知常识的主要证据形式，对于这些证据的认定也自然不需鉴定机构的协助。 从举证责任分配上看，涉案信息能否为 一般常识或者行业惯例 是由被告进行举证的。 主张某技术手段是本领域公知常识的当事人，对其主张承当举证责任。该当事人没有能举证证明或者没有能充分讲明该技术手段是本领域公知常识，并且对方当事人不予认可的，合议组对该技术手段是本领域公知常识的主张不予支持。当事人能够通过教学材料或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识。 因而，
20、在专利审查或者无效经过中，由于 公知常识 的事实认定问题，交由司法鉴定鲜有所见，不是由于专利审查机构非常熟悉技术，而是由于这种事实认定并不牵涉专门性问题，审查员根据常理和经历体验完全能够作出判定。由此可见， 该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例 不属于 技术问题 或者 专门性问题 ,能够通过当事人的举证、质证对事实进行证成，并不需要进行鉴定。 另外，在判定出版物公开和机密性的问题上，应当十分注意， 该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露 只是毁坏 不为公众所知悉 的一种原因，而不是全部，并不是将涉案信息与已经公开披露的信息进行比对就能够得出该信息能否 不为公众所知悉
21、的结论。即使没有与涉案技术信息完全一样或者本质一样的技术信息被公开披露，仍有可能存在其他导致该技术信息已经 为公众所知悉 情形，鉴定机构的工作和职责是对涉案技术信息与(不正当竞争司法解释规定的六种情形进行全面比对和评估，对可能毁坏 不为公众所知悉 的六种情形逐一加以排除，然后才能得出正确的鉴定结论。把能否 不为公众所知悉 鉴定等同于将涉案信息与已经公开披露的信息进行比对的做法，把复杂的丧失 机密性 原因简单化，把全面鉴定评估片面化，这样的鉴定结论是不科学、不全面的，在司法实践中是不能被采信的。正如有学者所言， 假如司法鉴定只是把涉案信息与已经公开的信息进行比对，那么司法鉴定的必要性就值得质疑，
22、由于，假如只是这样的比对，完全能够由法官通过组织质证来完成，最多在质证经过中聘请若干专家辅助人即可，根本无需鉴定机构的鉴定。 因而，现行商业机密司法鉴定实践还存在众多理论上的认识误区，这势必影响司法鉴定结论的证据意义。商业机密司法鉴定的制度功能和作用亟待重新定位，与此相应的鉴定机构的工作与职责也待合理规范。 三、解决商业机密技术事实认定难题：规范与制度创新并举 一现行司法鉴定方式之规范 在传统的司法鉴定经过中，鉴定人主要是针对物证、声像资料类证据运用专业知识和必要的技术手段进行鉴定，及完成一些法医类司法鉴定结论。从鉴定的内容来看，传统的 法医类 、 物证类 、 声像资料类 鉴定与包括商业机密在
23、内的知识产权鉴定有本质性差异，前者以 因果关系 及 真伪 为其主要鉴定内容，不牵涉 不为公众所知悉 的判定。但是，司法鉴定的证据本质特征，决定其具有消极和中立性，也即鉴定行为应当建立在委托人既定的 检材 基础上。然而，当前担任知识产权司法鉴定的机构，无外乎是一些科研机构、技术部门及科技咨询中心，经过申请后由人民法院公告在册。因而，他们固有的工作习惯和技术性思维，难免会无意识地将一些技术鉴定、技术查新及技术评估工作方式方法运用到商业机密鉴定中来，这势必影响鉴定结论的法律意义。因而，有必要进一步明确和规范现行的商业机密司法鉴定工作和职责。 通行的 法医类 、 物证类 、 声像资料类 所要鉴定的素材
24、、对象或者检材都是既定的，已经过委托人固定好的，鉴定人无需再对其进行进一步的收集、检索。因而，包括商业机密在内的知识产权鉴定也不能例外，商业机密鉴定人只需在争议各方所提供的 既定检材 的范围内， 根据技术专家对本领域公知技术及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段 对能否影响涉案商业机密之 不为公众所知悉 , 及争议各方技术信息之一样或者本质一样性比拟 问题上作出客观、独立的判定即可。 二专家证人、诉讼辅助人制度之强化 技术专家介入诉讼在国外适用很普遍，在我们国家现有的法律框架以及司法实践中，技术专家介入诉讼主要能够通过两个方式：一是以人民陪审员的方式直接介入商业机密案件的审理，
25、为案件的技术性问题提出分析意见。根据我们国家现行的人民陪审员制度，陪审员参加合议庭审讯案件，对事实认定、法律适用独立行使表决权，这样不但能够发挥技术专家型陪审员的技术优势，还能极大提高诉讼效率。 英美法系和大陆法系在解决案件技术问题的方式方法上均采用专家证人形式，但在实践操作中仍存在一定的差异。申请专家证人出庭，对于维护当事人本身利益和查明事实具有重要意义。(最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第61条规定， 当事人能够向人民法院申请由一至两名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行讲明。人民法院准许其申请的有关费用由提出申请的当事人负担。 (最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第48条规定， 对专门性问题，当事人能够申请由专业人员出庭进行讲明，法庭可以以通知专家证人出庭。 能够讲，上述规定已经确立了当事人聘请技术专家作为诉讼辅助人介入诉讼的制度，也为包括商业机密在内的知识产权专家证人制度的建立提供了司法解释上的根据。 结束语 简言之，商业机密司法鉴定是一种判定行为，而非搜索或检索行为。现行商业机密 通过委托人提供国家知识产权局专利检索咨询中心出具的检索报告，或者自行通过专门的检索系统，针对委托技术信息进行检索构成的检索报告作出鉴定结论 ,缺乏中立的、消极性的鉴定方式，有待规范。