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1、流失文物刑法规制的必要性与建议,刑法论文内容摘要：近代开场，文物流失现象愈演愈烈，遭到国际的普遍关注，各国相继签署了了一系列保卫文物的条约。条约规定一国可通过申请仲裁、提起民事诉讼等救济途径追讨流失文物。近年来，我们国家法律也确定了各种民事救济手段以主张我们国家对流失文物的所有权。但民事救济手段有其局限性，只要刑法才能弥补这一缺陷，而我们国家刑法在保卫流失文物方面完全的空白，亟待补充。本文首先对流失文物的概念进行界定，其次从刑法角度分析对流失文物进行保卫的必要性，最后提出相应的建议和对策，以期指导我们国家立法补充刑法在保卫流失文物方面的空白，最大限度地维护我们国家对流失文物的所有权利益。 本文
2、关键词语：流失文物；刑事司法协作；文物追索；冲突解决 引言 由于缺乏保卫的意识和能力,我们国家文物从近代开场大量流失,近年来更是向着集团化、高科技化发展，流失文物状况逐步恶化，与我们国家保卫文化的政策相矛盾，固然存在相应的民事救济手段，但受本身局限性的影响，效果不显著。由于刑法作为社会关系最后的法律救济手段，拥有强于其他部门法的强迫力，能弥补这方面的缺陷，因而应该充分利用刑事法律手段对流失文物进行规制。 一、流失文物概念界定 一流失文物的概念 要对流失文物作出界定，首先要确定文物的概念。由于各国国情特殊化，当前法学界没有构成对文物的统一概括。1970年出台的禁止和防止非法进出口文化财产和转让其
3、所有权的公约是这样规定文物的：文物即是文化财产，它是指每个国家根据宗教的或世俗的理由，明确指定为具有重要考古、史前史、历史、文学、艺术或科学价值的财产。另外，该公约还确定了11个文物的范围。固然美国历史不长，但仍然拥有自个的历史古迹，并出台专门的文物保卫法案国家历史保存法案，顾名思义，保卫古迹即保存历史。该法案保卫的文物包括作为整体的地段、建筑、构筑物、地上与地下遗址和与历史有关系的器物。除此之外，瑞士固然没有关于保卫文物的构成法，但在实践中给予本国古迹尤其是古建筑以很大力度的保卫；埃及建立了完善、系统的文物保卫体系，并致力于追讨狮身人面像的石刻胡须、神庙前的方尖碑等在殖民时期被侵占的文物。我
4、们国家保卫文物的法律没有给出文物确实切的概念，但列举了受法律保卫的文物的范围，并且不同于国际公约和其他各国。固然形式不一样，比拟各国文物，能够总结文物具有历史性的特点，外在表现为一定的物质载体，并且具有一定的科学、文化价值。由此，笔者将文物作下面学术定义:历史发展进程中遗留下来的一切有历史、艺术、科学的价值的物质遗存的总和。据此，流失文物是指，因战争抢掠、盗凿、盗掘、贩卖，走私等非法的手段而流失到所有国以外国家的文物。 二流失文物的特征 比拟文物，能够总结发现流失文物具有下面特征： 第一，流失文物首先必须具有普通文物应有的特征。只要首先成为文物，才有流构筑物包括工程构筑物、火车、轮船、飞机。瑞
5、士没有构成全国统一的文物保卫法律、法规，但赋予了各州在这方面的自主权，因而瑞士各地的文物保卫法律规制不同。失的可能性。因而，流失文物必须是人类活动或者自然环境的产物，必须不可再造、不可替代，必须具有历史、艺术、科学研究的价值，必须是历史发展进步经过中的物质遗存。 第二，流失文物的所在国与所属国不一致。文物所在国即文物当前的持有国，所属国即文物的来源国。所在国拥有实际的文物，而所属国固然不持有实物，却本质上拥有文物的所有权，是文物构成地。文物之所以称为流失文物是由于文物由于特定的原因脱离了原所属国国境，进入他国管辖范围。因而，流失文物必须具备 流失 的特征。 第三，流失文物的所在国对文物的持有是
6、非法持有。文物之所以流失，是由于世界大战战争时掠夺和不平等割让、进入当代后的盗窃和走私。手段的非法性导致了所在国对文物的持有为非法占有，侵犯了原所属国的所有权，属于非法行为。 第四，流失文物的所属国拒绝返还文物或者成认原所属国的权属。不管是那种原因下的流失，文物的持有国都以文化没有国界，文物应为人类共同所有，其保卫也不应有国界之分，并且原文物所有国多为发展中国家，不具备保卫文物的先进技术为由，拒不返还流失文物，或者干脆不成认自个的非法占有。 综上所述，本文所讲刑法对流失文物进行保卫是指建立刑法对因战争抢掠、盗凿、盗掘、贩卖，走私等非法的手段而流失到所有国以外国家的文物的保卫机制，将文物从持有国
7、追回我们国家，维持我们国家的文物管理秩序，维护我们国家文化自主的主体地位。 二、流失文物刑法规制的必要性 建立流失文物刑法规制即通过立法确定刑法对流失文物的保卫。而法律的规定只要与现实的矛盾相一致才能发挥调整社会关系的作用，只要迎合现实的需要才具有适用性，并且只要当社会生产和生活的经过中产生了矛盾并且必须上升到法律这一程度才能解决时，法律才有建立、修订、改革的必要。下面笔者对建立流失文物刑法规制的必要性进行扼要分析。 一流失导致我们国家文物损失沉重，具有严重社会危害性 自近代以来，我们国家文物或者被强行侵占，或者以各种名义被非法占有，甚至新中国成立以后，文物仍然被盗窃并且非法运输出境。当前，我
8、们国家很多流失文物仍保存于外国博物馆，还有很多没有面世。英国博物馆存有三万多件中国贵重藏品，当前存在保存不善的问题，比方火烧圆明园时被掠夺并流失的女史箴图，现就保存于大英博物馆，但由于他们缺乏保卫中国国画的知识，他们将这幅画截成两半，如今已经有掉渣的现象。美国博物馆保存的多为宋、明时期绘画以及敦煌壁画，同样非常贵重、罕见，华而不实包括来自于龙门石窟的很多关于fo教的壁画，比方北魏孝文帝礼fo图、文昭皇后礼fo图，这两幅图合称帝后礼fo图，从图中能够看出孝文帝推行的汉化政策已经获得了很大的成效，并且艺术构建手法华美、成熟，因而具有很大的历史和艺术研究价值。日本、法国博物馆也保存了大量的中国流失文
9、物。除此之外，还有流失海外但没有面世的文物。总的来讲，我们国家流失文物种类冗杂，数量宏大，贵重文物居多，并且接近毁坏甚至消失的边缘。这严重影响我们国家的当代化进程，因而具有刑事管辖的必要。 但要适用刑法，首先要构成犯罪，而犯罪最基本的特点就是社会危害性，换句话讲，要构成犯罪，某行为必须符合对国家和人民的利益构成侵犯，并构成或者可能造成严重危害的特点。文物是我们国家重要财产之一，对我们国家的艺术和历史研究至关重要，而对流失文物的非法持有侵犯了我们国家对流失文物的原始所有权，阻碍了我们国家的文物管理秩序，阻碍我们国家的历史、艺术的研究发展进程，给我们国家造成严重的损失，近年来情况更是愈演愈烈，固然
10、我们国家有相应的法律救济手段，但由于打击力度不够，文物流失的情况并没有得到缓解，刑法在流失文物方面的空白给流失文物的保卫带来了阻碍，因而具有建立流失文物刑法规制的必要性。 二国际法方面对流失文物的保卫力度缺乏 近代开场国际上逐步构成了众多国际条约，为国际主体追讨流失文物提供了法律根据，并且行之有效，比方，1977年，扎伊尔向比利时索回了数千件文物；2002年1月26日，埃及索回了一直保存于德国的一具具有重要历史和研究意义的古代埃及十八王朝著名法老金棺棺盒。同年5月19日，又成功地从荷兰索回了15年前被盗的古埃及十八王朝著名法老阿门三世的头像。 然而，根据国际私法追讨流失文物具有明显的局限性，表
11、现如下：第一，组织制定国际条约的多为发达国家，条约的出发点就有利于发达国家，而文物的原所有国却多为在国际上处于弱势地位的发展中国家，条约的众多规定本质上仍不利于文物纠纷的解决，以提出追索请求的实效为例， 1970年公约 规定，请求时效适用被请求国国内法的相关规定，而我们国家当前仍没有保卫流失文物的法律；到 1995年条约 有了具体规定，请求归还文物的时效为自请求国知道该文物所在地以及该文物持有者身份之日起3年内，但是文物受保卫的期限是自文物被盗时或者出口之日起50年。这一规定不适用于我们国家自鸦片战争后至二战结束时由于侵略者的掠夺而流失在外的文物，由于已经超过了该公约规定的诉讼时效。条约中还有
12、类似的看似科学合理，其实缺乏操作性的规定。 第二，根据条约做出的处理对当事人约束不够，执行上有缺陷。他们既不成认自个为非法占有，又以文物应为人类共同所有，其保卫也不应有国界之分，并且原文物所有国多为发展中国家，不具备保卫文物的先进技术为由，拒不返还流失文物。这样的制约力度缺乏以保卫原文物所有国对流失文物的所有权。不同于民法，刑法规定了最严厉的调整社会关系的手段，并且刑法只要在其他部门法不能对社会危害行为作出处理或者其处理缺乏以禁止其危害性或者处理较之于行为的危害程度较轻时才能适用，起到了补充性作用。 另外，法律的约束力除了归结于其制定、颁行、施行、监督主体的正式性、官方性，另一方面还需要来自国
13、家强迫力的保障。法律规范普遍地具有强迫的特点，但从严厉程度和处理惩罚力度来看，刑法毋庸置疑是最强的、最大的一个部门法。刑法将剥夺犯罪悬疑人和罪犯人身自由的强迫手段和刑罚方式合法化，以最严厉的手段打击犯罪行为。还有，刑法有国际刑法和国内刑法之分。国际刑法针对的是国际犯罪行为以及跨国犯罪行为，主要包括灭绝种族罪、反人类罪等国际刑法规定的具有国际危害性的犯罪行为，除此之外还包括一个犯罪行为在两个及以上国家施行以及一个犯罪行为在一个国家开场施行而在另一个国家完成两种情况。由于侵犯流失文物的行为属于跨国犯罪行为，不属于国际犯罪行为范畴，因而只能根据一国国内刑法进行规范。 换句话讲，固然我们国家通过根据国
14、际私法条约提起诉讼或者介入拍卖的方式追回部分流失文物，但还是少之又少。为弥补民事解决手段的局限性，完善我们国家流失文物的法律保卫体系，只要建立了流失文物的刑法保卫机制，才能表示清楚我们国家在追回流失文物方面的强硬态度及明确立场，为流失文物的回归做好法律方面的万全准备，最大限度地保卫流失文物。 三造成文物流失的相关犯罪存在立法问题 首先，文物犯罪向集团化转变是流失文物数量持续不下的重要原因之一，而我们国家刑法却缺乏有组织文物犯罪的相关规定。检讨我们国家防备有组织犯罪的对策，能够发现我们国家刑法在立法方面、司法方面存在很大缺陷或空白。立法上缺乏系统性、前瞻性和完备性，司法方面相关制度不完善。刑事法
15、律、法规和司法解释关于文物犯罪的规定不一致甚至相互矛盾，与有组织犯罪不接轨，不具有适用性；洗钱罪的上游犯罪不包括文物犯罪，范围过于狭窄；刑法中文物的有组织犯罪部分空白；在相关程序法中，缺乏有组织犯罪的特殊司法制度，如法律允许的特殊侦查手段、证人保卫制度等；其他相关法律、法规不健全。 另外，死刑的废除也为文物的流失提供了宽松的法律环境。在国际趋势下，死刑的适用正在逐步被各国废除。在各发达国家中，除了美国和日本之外，其他的国家均废除了死刑的适用。在联合国人权委员会维护人权，延缓死刑执行的号召下，世界上已有117个国家从法律的制定方面或者适用方面废除了死刑，并且从20世纪70年代开场，平均每年有三个
16、国家或多或少地废除了关于死刑的法律规定，我们国家也不例外。 我们国家现行刑法刚公布时，在 少杀、慎杀 的原则背景下，走私文物归入妨害社会管理秩序罪中，当时还不属于死刑罪名，后来，源于80年代的 严打 政策，在1997年刑法修订时，它被允许适用最高刑死刑，另外还增加了两项死刑罪名，即盗窃古文化遗址、古墓葬罪和盗窃古人类化石、古脊椎动物化石罪。以后的几次修订中仍然保持这三项死刑罪名。但(刑法修正案(八)取消了文物犯罪的死刑适用。南开大学法学教授刘士心以为，在构建和谐社会的大背景以及我们国家死刑适用的整体文化背景下，应该废除走私文物犯罪的死刑。因而，为了适应我们国家宽严相济的刑事政策,(刑法修正案(
17、八)提出取消文物犯罪的死刑。 但笔者以为，死刑的取消应该与我们国家现在状况及现实需求相适应。就我们国家当前的文物犯罪现在状况以及民众的态度来看，我们国家当前还不适宜取消文物犯罪的死刑适用。从大的趋势来看，死刑的适用确实具体表现出一国保卫人权的程度，但不能仅仅为了跟上世界法律和人权保障的趋势而忽略我们国家文物犯罪猖獗的现在状况。作为一个文物大国，由于经济和科技的落后，我们国家文物一直处于岌岌可危的状态，近年来，文物犯罪更是越来越频发，并且逐步集团化、暴力化、专业化，给民众造成了致富的捷径的错觉，使我们国家遭受众多不可挽回的损失。另外，刑法修正案八取消了文物犯罪的死刑，却没有提出相应的替代手段，在
18、这样宽松的法律环境下，必然会引起文物犯罪猖狂等一系列不利后果，进而导致流失文物的数量激增，这带来了完善我们国家相关立法的必要。举例来讲，山西省在1995年处决10名盗墓份子以后，十几年内未发生重大文物犯罪案件。近年来，由于死刑的适用减少，文物犯罪再一次盛行起来。 综上所述，我们国家文物的国情和法律现在状况具有建立流失文物刑法规制的必要。 三、刑法保卫流失文物的建议 基于上文的分析，我们国家应该确定刑法对流失文物的保卫，下面笔者就怎样从刑法角度保卫流失文物提出几点建议。 一确立我们国家刑法对流失文物犯罪的管辖权 确立刑法对流失文物的管辖权有外国成功经历体验可借鉴。 意大利曾经为了追回流失文物，根
19、据国内法主张对购买被盗文物的外国人的刑事责任。2000年，意大利司法机关在判处介入了被盗文物的非法买卖的杰克马 梅第奇十年监禁之后，通知美国盖蒂博物馆，将为其收购文物的原负责人玛丽恩 特纳列为其调查对象，并于2005年4月正式指控玛丽恩 特纳，与玛丽恩同时受审的还有一名叫做罗伯特 贺池特的艺术品商人，当时他已被美国宣告驱逐出境。警方从瑞士和罗伯特.贺池特家中获取了大量照片和文件，2005年4月的庭审中，意大利检方将其作为指控其犯罪的证据提交法庭，最终证明了玛丽恩和罗伯特 贺池特与意大利被盗文物的走私有密切关联。在强烈的刑事指控的压力下，盖蒂博物馆同意返还40件意大利文物，纽约大都会博物馆馆长也
20、终于同意返还20件意大利文物，另外，波士顿艺术馆也同意返还13件文物。 确定刑法的保卫，首先要符合刑法的效力范围，否则，不具有刑事管辖的可能性。 刑法的效力包括时间效力和空间效力，我们国家刑法分别在第六条和第十二条作出了规定。空间效力解决的是刑事管辖权的范围问题。 不管是本国人还是外国人，只要在本国领域内的施行或者介入犯罪，都应该适用我们国家刑法，除此之外，在领域外的犯罪，除非牵涉我们国家国民或者我们国家利益，一般情况下不适用我们国家刑法。 而对于 本领域内的犯罪 要求，只要犯罪的行为和犯罪结果的华而不实一项发生在我们国家领域内，就能够根据我们国家刑法认定为域内犯罪。笔者以为，对于流失文物犯罪
21、，根据各种情形的特性，有不同的管辖根据。如前文所述，流失文物存在两种情形，即世界大战战争时掠夺和不平等割让、进入当代后的盗窃和走私。 前面情形下，只能根据民事纠纷的解决方式与占有国进行协商或者直接提起诉讼，甚至国家直接介入文物的拍卖，由于这种情形下，没有可追查刑事责任的主体存在，除了提升我们国家国力及国民的文物保卫意识，以避免这种情形再次出现外，别无它法；在后者情形下，要根据盗窃和走私施行者不同而分别处理。若组织盗窃、走私或者明知为非法获得仍购买、珍藏、拍卖、展览的施行者为国家时，由于国家不能作为犯罪主体接受刑事处理惩罚，因而只能根据民事手段或者外交作出处理，或者通过申请引渡、请求司法协助的方
22、式追查主犯的刑事责任；若文物被有组织地进行盗窃、走私的，根据有组织犯罪的相关规定处理，下文会有阐述，这里不作讨论；若非我们国家国民在境外以购买、珍藏为目的而出价雇佣境内人盗窃、走私文物的或者明知为我们国家流失文物仍购买、珍藏、拍卖、展览的，追查其刑事责任。 二完善刑法中关于有组织文物犯罪的实体性和程序性 规定有组织犯罪即以团体和集团的形式施行的犯罪，这种犯罪由于有自个特定的运行程序，组织严密，分工严密，社会危害性大，已经成为了国际上最严重的犯罪之一，国际上已经出台了一系列专门打击有组织犯罪的国际条约。简单的文物犯罪不会构成文物的流失，造成文物流失的一般都是复杂的、有组织的、跨国的文物犯罪，近年
23、来文物犯罪更是呈现集团化的特点，而我们国家刑法不仅有组织犯罪的基本性规定未迎合有组织犯罪系统、层级化的特点，更未牵涉有组织文物的规定，落后于现实的需要。 笔者以为针对有组织地施行的文物犯罪的案件，我们国家要完善刑法关于有组织文物犯罪的法律。详细来讲，就是设立相关的专门单项法律，在司法程序中，设立防备有组织犯罪的专门机构，华而不实要独立设置有组织文物犯罪的专门部门，完善相关刑事程序，限制有组织犯罪的犯罪嫌疑人和被告的自由，严格有组织犯罪的犯罪嫌疑人和被告的保释条件，将机密侦查措施合法化，无正当理由下强迫作证并完善证人的保卫制度。除此之外，要加强国家间的合作，制定多边或者双边条约，建立文物犯罪情报
24、的沟通。 三建立死刑的替代制度与措施 所谓替代制度是指能够替代死刑在文物保卫和交易方面发挥规制的作用的制度。笔者以为，(刑法修正案(八)废除了文物犯罪的死刑适用，理论上为文物犯罪造就了宽松的法制环境，实践中也必然会引起文物犯罪案件的激增，导致流失文物增加，增加了文物保卫的难度。假如从预防着手，从根本源头遏制的话，会更有利于文物的保卫。因而，替代制度能够从文物转化为流失文物前对其进行有效管理。 我们国家文物除了由文物主管部门管理外，还有部分是由个人珍藏。因而，首先应完善文物保卫法，规范我们国家文物管理的社会秩序。确定受法律保卫文物的范围，按受保卫不同等级编制明确文物清单；建立有效、完善的文物信息
25、库，对个人珍藏文物进行有效管理；保存文物的持有、流转、交易的信息，建立相关的证据留存制度，为司法机关采取诉讼手段追回文物提供有力保障。自然，为了确保部门法之间的一致性，刑法也要相应的有所改革。确定受刑法保卫的文物的范围，与文物保卫法保持一致性；严格文物管理部门工作人员、海关工作人员介入施行文物犯罪的刑事责任，确认个人介入、组织文物非法交易的刑罚体系；最后，要限制以上犯罪以及其他文物犯罪者减刑、缓刑的适用。 结束语 文物作为我们国家文化的重要组成部分，对民族特性的延续、保持文化多样性具有重要意义，通过流失文物进行法律保卫，对于增进民族团结和维护国家统一、加强民族自自信心和凝聚力、促进社会精神文明
26、建设、提升我们国家国际地位和影响力具有重要而深远的意义，因而在完善民事救济方式之外，必须建立流失文物的刑法规制，以强硬手段追回流失文物，以推动我们国家社会文化建设事业的发展。 以下为参考文献： 1张建华.刑法保卫作用不能削弱N.光明日报，2018-12-23. 2张睦琳.意大利法院起诉原美国盖蒂古物部负责人玛丽恩.特纳购买非法文物案J.中国文化遗产，2005，5：13-15. 3王成.中国文物边抢救边流失J.法制与社会，2006，7：40-42. 4曾宪义,王利明.刑法M.北京：中国人民大学出版社，2007. 5陈兴良.刑法适用总论上、下卷M.北京：中国人民大学出版社，2006. 6马克昌.中国刑事政策学M.武汉：武汉大学出版社，1992. 7高铁军.外国怎样追讨文物N.南京日报，2018-2-26. 8黄风,马曼.从丹麦返还文物案谈境外追索文物的法律问题J.法学，2008，(8:10-18. 9赵秉志，袁彬.俄罗斯废止死刑及其启示N.法制日报，2018-12-2. 10李义凡.浅谈(文物法的缺失对文物工作的不利影响DB/OL.中国论文下载中心，2018-5-25/2018-6-4. 11苗峰.浅析我们国家死刑制度改革DB/OL.论文天下论文网，2018-10-19/2018-11-1. 12子泉.中国流失文物的忧思J.人民公安，2005，(3)2.