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1、浅析土地经营权抵押贷款政策存在的问题,民法论文2020 年 一号文件 中，允许土地经营权向金融机构抵押融资，各地方因地制宜设立了土地经营权抵押试点。然而，国家法律法规在这一新政策存在较多的漏洞，且各地的地方性、规范文件也尚在探索之中，问题尚未有效解决。 土地经营权抵押的现在状况及法律纠纷 随着新型城镇化和新农村的不断发展，土地经营权抵押贷款在农民的生产生活中变得愈加重要。然而在试点地区，当农民还贷失败后，怎样从法律的角度解决金融机构与农民之间的纠纷成为一个难题，承包权与经营权相分离的现实状况也让问题变得更为复杂。农民假如还贷失败，金融机构可根据合同收回土地经营权，并进行重新处置。原先的 农户-
2、农户 之间的土地经营权的流转就变成 农户-金融机构-农户 、 农户-金融机构-企业 、 农户-金融机构-村集体 间的流转，打破了原有的单一流转形式。 1. 金融机构与农民之间的法律纠纷 对 农户-金融机构-农户 的流转形式而言，当土地承包者和经营者不一致，金融机构把土地经营权转让到承包人手中会产生较少纠纷；但金融机构将土地经营权转让给别人时，承包者如若以承包合同为由，阻碍金融机构的做法，两者的纠纷问题又该怎样解决；当贷款人因无法还贷而逃跑时，抵押的土地是归承包人所有还是金融机构所有；当土地承包者与经营者一致，金融机构选择将土地经营权转给本村村民或者外村村民时，能否需要获得承包者的同意，本村村民
3、能否优先于外村村民；种种问题表示清楚，金融机构与农民的纠纷较为复杂，在考虑抵押物的处置方面还需要考虑到承包人的利益。 2. 金融机构与村集体之间的法律纠纷 金融机构获得土地经营权后，可能会通过和村集体合作开发土地，使土地价值最大化，成为 农户-金融机构-村集体 间的流转。 法律规定村集体土地能够改变土地使用用处，但须严格限制，而对限制的标准没有具体讲明，因而理清金融机构和村集体的法律关系就显得特别重要。从土地使用用处的角度出发，有两种情况：不改变土地使用用处、改变土地使用用处。若是不改变土地使用用处，金融机构和村集体的纠纷则显得较为简单，由于村集体是土地的所有者，将土地经营权转让给村集体，由村
4、集体重新配置该经营权，承包者大多都会表示无异议；若是金融机构希望改变土地使用用处，和村集体共同开发经营，则会影响多方利益。首先，原承包者也许就会以其手中的承包权来反对改变土地使用用处，或是寻求其他补偿途径。其次，国家对土地使用用处的改变有严格的限制，随意改变会影响对农业用地的保卫。因而改变土地使用用处的问题较难解决。 3.金融机构、企业、村集体之间的法律纠纷 金融机构得到土地经营权后，可能直接将土地经营权转给相关企业，可以能与企业合作共同使用该土地经营权，这就是 农户-金融机构-企业 间的流转。企业获得土地经营权，想要获取利益最大化，就需要和村集体共同合理利用该土地经营权。而华而不实最主要的是
5、与村集体之间的纠纷问题，该纠纷与金融机构与村集体之间的法律纠纷类似，关键在于怎样保障土地使用用处合法有序地改变。 影响土地经营权抵押的法律障碍 新政策在施行经过中，有可能出现与现行法律法规相冲突的地方。下面从土地经营权抵押与(中国担保法下面简称(担保法、(中国物权法下面简称(物权法、(中国农村土地承包法下面简称(农村土地承包法、(土地承包法施行细则下面简称(施行细则这四部法律法规之间的冲突出发，提出相关的修改方案。 1.土地经营权抵押与(担保法之间的矛盾 (担保法第三十四条第五项、第三十七条规定，荒地的使用权能够抵押，耕地等的集体所有的土地使用权不能够抵押。因而，家庭承包获得的土地经营权是不能
6、够抵押的。2当前，我们国家很多家金融机构已经办理并且正在推广土地经营权抵押业务，(担保法的相关内容显然已经不符合现实的发展需求。(担保法应认可农村土地经营权的抵押性，并积极规范土地经营权的抵押经过，维护担保安全。 2.土地经营权抵押与(物权法之间的冲突 土地经营权属于用益物权，因而也受(物权法的规制。土地经营权的民事行为获得分为创设获得和转移获得。通过这两个方式进行承包的，都应当签订承包合同，承包合同自成立之日起生效，承包方于合同生效时获得土地承包经营权。(物权法第一百二十八条、第一百三十三条都说到了关于土地流转的一些相关内容，第一百三十三条并未明确规定家庭承包经营权能够抵押，此项规定与现实不
7、相适应，制约了土地经营权的抵押的推广与当代农村经济的发展。 从(物权法第一百八十条第三项、第一百八十四条第二项中可看出，通过招标等方式获得的荒地的土地经营权能够抵押，但家庭承包的则不能够抵押。第一百八十四条中的 法律规定的除外 有模棱两可之处，但实则前面已经点明耕地的土地使用权不得抵押，而土地使用权包括了土地经营权，因而这对土地经营权抵押会产生影响。(物权法作为社会经济活动的重要指导法律之一，应当明确土地经营权抵押的范围，为抵押业务健康有序的进行提供法律保障。 3.土地经营权抵押与(农村土地承包法之间的对立 (农村土地承包法与土地经营权抵押有直接的关系。(农村土地承包法第三条规定了国家实行农村
8、土地经营权制度和承包方式，这项规定赋予了农民自主经营权，极大地调动了生产积极性，但这也模糊了土地经营权抵押的范围。从第四条、第二十条能够看出，土地承包关系的相对稳定，承包期限的时间较长对土地经营权作抵押具有积极的作用，应加以重视。第三十二条、第四十九条都提到了 其他流转方式 ,但是并未明确提出抵押一词。 (农村土地承包法作为规范我们国家农村土地流转的法律，是维护我们国家土地安全的重要保障，同时对促进农村土地经营权抵押也有着重要意义。因而，(农村土地承包法应愈加积极规范土地经营权的抵押，明确土地经营权抵押的实行范围，为抵押提供确切的指导规范。 4.土地经营权抵押与(施行细则之间的联络 (施行细则
9、是对(农村土地承包法的详细落实，与经营权抵押有着重要的联络。(施行细则第十七条提出，要求乡镇建立土地流转服务中心。但在现实中，土地流转服务中心对土地经营权抵押这方面有所欠缺，专业的价格评估机构较缺乏，人员素质也较低。(施行细则第四十一条关于土地经营权流转的内容对抵押做出了重要的奉献，从另一方面来讲这对于扩大融资也产生较大的影响力。 为了适应农村经济的发展，(施行细则应愈加细致地提供建立土地流转服务中心的施行方案，或是具有指导性的建设方针，而不是一味地在法律层面上进行倡导。且(施行细则中与现实社会中不适应土地经营权抵押的条款，应做出积极的调整。 理清各项法律关系，规范土地经营权流转 当农民还贷失
10、败后，怎样正确处置抵押物成为一道难题。金融机构与农民、村集体、企业之间的纠纷一直得不到有效解决，而理清各项法律关系是处理纠纷的关键。 1. 理清金融机构与农民的法律纠纷 农户-金融机构-农户 的流转方式，看似简单，问题却特别突出。在家庭承包的情况下，土地经营权属于物权，土地经营权流转是指土地承包经营权人将土地经营权或土地经营权中的部分权能移转给别人的行为。3 第一种情况，当土地承包者与经营者不一致时，金融机构可自主选择将土地经营权转让给承包者或是其别人。当金融机构将经营权转让给其别人时，只要仍然用于农业生产，承包者没有阻止的权利。承包者将经营权转让出去时，会收取一定的费用，从法律层面考虑，这与
11、转让的对象并没有直接关系，不能因个人的偏见而影响土地经营权的自由流转。当贷款人因无法还贷而逃离时，承包人也不能由于其承包合同去收回土地的经营权，在将土地经营权转让出去的时候，应当需要考虑风险情况，不能以承包合同为由去阻碍抵押贷款合同的效力。 第二种情况，当土地承包者与经营者相一致时，只要转让的对象不改变土地使用权性质、并且具有耕种土地的资格，金融机构便能够将其转让。为了追求利益，能够自由选择本村农户、外村农户或者外来人员。 2. 理清金融机构与村集体之间的法律纠纷 农户-金融机构-村集体 间的流转会牵涉到能否改变土地使用用处的情形。新型城镇化的发展也时刻影响着乡村的发展，引进一些企业不仅可留住
12、村里的劳动力，还可有效地促进农村的经济发展。然而，国家对土地使用用处改变的限制特别严格。建议从七个角度分析，能否能够改变土地的使用用处。 1土地的属性。根据土地的不同属性，从耕地、林地、果地、鱼塘等进行分析，以及从重要性和必要性的角度考虑。 2对环境的影响。村集体应考虑环境的承载能力，选择引进适宜的项目或企业。 3村民大会的同意。假如想对土地使用用处进行转变，除了征求有所在地的村民小组的同意外，更需召开村民大会，可由每户出一名代表参加村民大会进行表决。 4给予的利益。能够考虑采取资金补偿和优先招工的方式，弥补农民所失去的损失。 5的规划。对某块土地能否能够改变土地使用用处，应处于的宏观调控之下
13、，根据规划进行合理调整，不能随意改变。 6对耕地 红线 的调整。由于改变土地性质而造成影响耕地红线时，地市可向其他寻求合作，保障耕地 红线 的标准。一方给予另一方利益，双方互相合作，保障粮食产量。 7对已经抵押土地的调整。村集体可与金融机构协商将土地进行置换，将耕地置换成其他同等面积的荒地，然后将经营权转让给有能力的农户。这样置换后既可保存种植条件较好的耕地，金融机构也能获得使用用地。 对能否改变土地使用用处，也要考虑承包者的利益。一些承包者固然已将经营权转给别人，但是仍然具有承包权，而承包者只要承包权没有经营权对土地无法进行管理，因而建议将给予承包者一定的利益或是将承包权提早归还给村集体，村
14、集体给予一定的补偿，再进行重新发包。 3.理清金融机构、企业、村集体之间的法律纠纷 农户-金融机构-企业 间流转的问题主要存在于企业与农民或村集体间的纠纷。当金融机构将土地经营权转给企业时，企业可转给农民或者与村集体共同开发利用。在与村集体的共同开发利用的经过中，可进行农业生产或者进行第二产业的发展，在这里也会牵涉能否改变土地使用用处的问题。建议可采用金融机构与村集体之间的纠纷解决方式。 结 论 理清金融机构与农民，金融机构与村集体，金融机构、企业与村集体之间的法律关系，有利于保卫介入主体的正当利益，促进土地经营权抵押的有序发展。在土地承包权与经营权相分离的现实条件下，理清这三者的法律关系，也是妥善处理承包人与经营人和金融机构之间的法律纠纷的重要途径，对完善整个土地经营权抵押制度具有重要的意义。完善法律法规中的缺乏之处，理清介入主体之间的法律纠纷，对农民贷款融资也有重要的作用。 以下为参考文献： 1徐刚，李春艳。激活沉睡的资本-土地经营权抵押贷款试点综述J.农村经营管理，20208：7-9. 2周维德。农村土地承包经营权抵押：困惑及实现 J. 广西社会科学，202011：76-80. 3丁关良，李贤红。土地承包经营权流转内涵界定研究J.浙江大学学报人文社会科学版，20086：5-13.