《现有劳动合同立法相关问题反思,合同法论文.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《现有劳动合同立法相关问题反思,合同法论文.docx（15页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、现有劳动合同立法相关问题反思,合同法论文我们国家自1986年开启劳动用工契约化改革以来，劳动合同立法一直成为改革的一个焦点。经过近30年的改革发展，我们国家已初步建立了以劳动合同制度为主要形态的市场化劳动用工制度，2008年施行的(劳动合同法则把劳动合同用工制度以专门法律的形式推向立法的高潮。但也应当看到，我们国家尽管在形式上已建立起具有专门法律支撑的劳动合同制度，但对于到底要建立一个什么样的用工制度才合适我们国家国情，当前尚缺乏深入而统一的认识。同时，当下劳动合同制度面临众多问题在根本上都是由于没有一个清楚明晰、合理、科学的思想观念，核心是劳动合同立法的宗旨、功能与治理这三个要害问题尚未真正
2、达成普遍共鸣并用以指导劳动合同立法与司法，进而根本制约了我们国家劳动合同制度科学发展与劳动合同法治的当代化转型。 依法治国要求良法先行。面对人口红利逐步消失、经济增速放缓、制造业萎缩等一系列挑战，现有劳动立法尤其是劳动合同立法承载的劳动力成本能否与劳动效率相匹配，成为新时期我们国家劳动合同立法面临的新考验和新课题。华而不实，认真反思现有劳动合同立法的宗旨、功能与治理这三个关键问题，是我们国家劳动合同立法科学发展的基本前提和重要保障。 一、劳动合同立法的宗旨 立法宗旨是一部法律的基本价值判定和立法准则。(劳动合同法尽管一律的刚性，与用人单位管理良性互动，共同促进劳资和谐与用人单位健康持续的发展？
3、能够讲，这些深层次问题集中具体表现出了当下我们国家劳动合同立法宗旨亟待突破的理论共鸣与制度前瞻。 二、劳动合同立法的功能 立法宗旨解决了劳动合同立法的价值判定和取向问题，要把劳动合同立法宗旨转化为详细的法律规范和制度，还必须根据宗旨推演出劳动合同立法的功能，进而指导劳动合同立法的精细化和制度化。现有劳动合同立法面临的众多制度性及技术性等问题，在很大程度上是由于我们国家劳动合同立法的功能尚不清楚明晰统一。即是讲，自1986年开场施行劳动合同用工制度以来，经过近30年改革发展，我们国家尽管初步建立了以劳动合同为主的市场化用工制度，但对于到底要建立一个什么样的用工制度才合适我们国家国情，同时该用工制
4、度究竟要承载什么样的功能，理论界与实务界尚未达成普遍共鸣。 这应当是我们国家当下劳动合同立法面临的又一个观念性难题。 从世界范围来看，劳动合同发轫于私法雇佣合同当时所根据的经济社会背景与当下知识经济和新经济已迥然不同，劳动合同传统意义上确实认并维护劳动关系的社会功能已在日益个性化、弹性化、非规律化和全球化的劳动力市场中渐进发展。怎样把握并准确定位新形势下劳动合同的制度功能，以适应经济社会发展的客观需要，是劳动合同立法必须考虑的又一个重大问题。 我们国家劳动合同立法功能之定位，既要密切注意世界趋势，又要立足国情，坚持从我们国家劳动合同立法的传统、现实与将来中探究本相。我们国家劳动合同立法功能之再
5、造应在革新传统的基础上，把劳动合同主要作为一种经济改革的 附属品 、劳资关系的 证明 、劳动者的 保卫伞 等角色向符合新经济与劳动力市场发展需要的当代化转型。 1.劳动合同立法功能的整体性定位：灵敏安全性 劳动合同立法既是一项对劳动力市场的法律调整，也是一种重要的社会政策调整。劳动合同立法不仅要以法治思维审视劳动就业与劳动关系各方主体权利义务的公平正义性，也要以社会政策尤其是发展型社会政策的投资及干涉理念来全面考量立法的有效性。 同时，伴随着现代劳动力市场出现的新现象、新问题及新机遇，规制与弹性并举、兼顾公平与效率、施行劳资政三方共同治理等改革声音与实践不断涌现，以前劳资政要求的那种单边性交易
6、目的与制度目的已无法有效知足致力于构建合作共赢的新的劳动力市场生态环境。因而，通过劳动合同立法来担当现代劳动力市场调整的主导角色，市场主体诉求目的应当首先深入转型。当前最有可能的突破是选择一种兼容性较强的制度目的即灵敏安全性。 灵敏安全性产生的背景、涵义及实践。经济全球化和技术进步引发了劳动力市场不断变化，劳资双方的互相依靠性与合作性不断加强，同时追求灵敏性与安全性成为其诉求的交点。在这一背景下，灵敏安全性概念应运而生，成为20世纪90年代中期以来劳动力市场政策新的研究热门。 有学者指出，灵敏安全性是一种新的政策战略，它既能促进劳动力市场、工作组织布置、劳动关系的灵敏性，也能加强劳动者，尤其是
7、弱势群体以及劳动力市场边缘化群体的就业安全与社会安全。 欧盟则以为，灵敏安全性是灵敏的工作布置与安全的工作转化之间的平衡，从劳动合同与集体合同都应当是 灵敏而稳定的 、每个人都应当通过终身学习来适应正在变化的要求、必须采取有效的劳动力市场政策来化解失业风险、当代社会保障制度必须提供全面保障等四个方面对灵敏安全性予以详细化，以此指导其成员国的改革。同时，有关国家主要通过就业保卫立法、消极的劳动力市场政策和积极的劳动力市场政策等途径探寻求索及实践灵敏安全性，并根据就业保卫与社会保卫的动态关系对几种主要政策途径予以组合。 灵敏安全性在我们国家的分解。我们国家劳动合同立法的整体功能定位于灵敏安全性，不
8、仅符合世界趋向，也与我们国家劳动用工制度改革与劳动力市场发展关系严密。详细而言，灵敏安全性项下的三个详细功能是：促进劳动用工制度改革，促进体面就业，促进灵敏就业。 2.劳动合同立法的详细功能 一是促进劳动用工制度改革。自1986年开场施行劳动合同制度以来，劳动合同立法一直在我们国家劳动用工制度改革中扮演着极其重要的牵引角色。经过近30年的改革发展，我们国家基本上完成了从计划经济的 固定工 向市场经济的 合同工 的根本转型。 作为劳动用工制度改革的 牵引 ,劳动合同立法不仅要促进改革，还要深化发展我们国家劳动用工制度。当下迫切需要解决的问题是：劳动合同立法在深切进入推进劳动用工制度改革的同时，应
9、着力解决好两种 双轨制 问题，即历史原因构成的体制内和体制外并存的老双轨制以及标准用工与非标准用工并存的新双轨制，避免构成新的 途径依靠 .改革举措有：深切进入推进公务员用工制度改革，要对实践中尝试的公开招聘但待遇优厚的做法及时总结，核心是研究这些改革能否到达了公务员聘任制的要求，并对存在的深层次问题系统研究；以当前事业单位用工制度改革为契机，以分类管理为依托，对能够纳入劳动合同法调整的人员要在 入口 和 出口 上把好关，建立真正市场化的招聘和退出机制，使劳动合同内涵的能进能出的用人理念能在事业单位真正落地；不断深化国有企业用工制度改革，要以国有企业当代化转型为基本导向，着力解决当下国有企业仍
10、然存在 能进不能出、能上不能下 的多轨制用工问题；劳动合同立法在成认灵敏用工的基础上，既要吸收灵敏用工立法的难得珍贵经历体验，也要汲取教训，对以劳务派遣为代表的灵敏用工要确立正确的立法理念、功能定位和立法思路，以此指导并调适劳务派遣立法详细制度设计；同时，劳动合同立法还应注意不同用工中核心劳动基准的统一，遏制多种用工中核心劳动基准 鸿沟 不断扩大的趋势，避免产生新的用工多轨制。 二是促进体面就业。的十八大报告指出，要推动实现更高层次质量的就业。为此，当下及今后一段时期，提升就业质量问题的理论讨论和政策研究会成为一个普遍关注的焦点。同时，提升就业质量讲到底就是怎样促进体面就业。体面就业是我们国家
11、对以往就业制度目的单纯追求就业数量深入反思的必然结果，是对当下劳动力市场及将来发展客观需要的妥善制度布置。根据北京师范大学劳动力市场研究中心赖德胜教授主持编写的(中国劳动力市场报告2018显示，我们国家当下就业质量堪忧，集中具体表现出为：劳动力市场制度性分割仍然明显，就业时机不平等，就业歧视严重；劳动收入份额下降，工资增长缓慢，而且收入差距不断扩大；社会保障覆盖范围仍不全面，保障水平不高；劳资关系问题突出，劳动争议案件数量不断攀升。另外，尽管用人单位在不签订劳动合同罚则下将主动签订合同作为自我防卫的手段，但订立劳动合同质量不容乐观。北京大学社会学系大规模的调查发现，在签订的劳动合同中，社会保险
12、问题较为突出。没有参加医疗保险的占55%,没有参加养老保险的占71%,没有参加失业保险的占83%,没有参加工伤保险的占64%. 从长远看，劳动合同立法作为劳动力市场建设的重要牵引，为促进体面就业，应在下面主要方面获得突破：随着劳动用工主体的分层化及多元化发展，雇主与雇员身份界线日益穿插和模糊，各个主体之间关系应怎样界定，需要将劳动合同置于一个愈加广阔的社会领域认识；劳动合同立法应适时扩面改革，把那些需要纳入劳动法保卫的就业人员予以切实保卫；劳动合同立法应依法弹性确认各种劳动用工关系；劳动合同立法应当切实贯彻平等就业并反就业歧视；劳动合同立法要着眼于我们国家劳动关系的集体化倾向，加强不当劳动行为
13、立法，核心是规定用人单位的不当劳动行为，包括差异不同待遇、黄犬契约、拒绝集体会谈和控制工会等；等。从最近看，劳动合同立法为促进体面就业要着力解决的问题有：要研究体面就业的指标体系，要警觉全球经济形势不稳定局面下企业依靠低技能劳动者和低成本施行寻底竞争并构成低质量就业的 囚徒窘境 ,要针对不同就业群体建立差异化和精细化的就业质量保障措施，要维持不同层级劳动者在核心劳动标准上的趋同，等。 三是促进灵敏就业。灵敏就业是在20世纪70年代后，伴随着国际市场竞争日趋剧烈，产业形态不断更新，科技发展以及文化理念变化等就业方式发生重大变化而出现的，是指在劳动时间、劳动报酬、工作方式、工作场地等方面具有灵敏性
14、的就业形式，其详细形态包括非全日制就业、阶段就业、临时工、小时工、劳务工、承包工等不同的就业形式。 应该成认，劳动法是以传统的、一般的、典型的劳动关系为规制对象而诞生和发展起来的。面对现代社会发展所需求的劳动关系的多元化、灵敏化趋势，传统劳动法在适用上面临着一些窘境和盲区。 作为调整劳动关系的重要手段，劳动合同立法不仅要回应劳动关系的新变化，还要以发展型社会政策理念来促进就业尤其是灵敏就业。同时，伴随着劳动关系的个体化、灵敏化和全球化趋势，劳动合同的不确定性和不完善性特征将进一步加强，劳动合同调整劳动关系的基石作用再次凸显出来。我们国家劳动合同立法应当密切关注这一世界趋势，应植入发展型社会政策
15、理念，促进灵敏就业。 主要改革方向是：重构劳动合同概念，把其置于一个愈加广阔的领域重新认识，核心是劳动合同主要还是一种劳动关系的触发机制，其本身并不能涵盖劳资双方所有的权利和义务，也不能替代用人单位的内部管理；成认包括部分工作时间合同、兼职工作合同、学徒训练合同、实习合同等多种非标准劳动合同；根本改变劳动合同内容的过度刚性，应针对不同用人单位和不同劳动者确立区别对待原则和详细制度，尤其是在当下国际经济形势仍不乐观的局面下，劳动合同立法要注重对中小企业施行优惠；在核心劳动标准 托底 保障下，允许劳资双方根据需要对用工政策和用工条件等自行组合，使劳动合同具有最大适应性；填补现有立法空白，通过雇用补
16、贴等方式强化促进非全日制用工发展的详细责任；补充规定非全日制用工中劳动者的民主介入权、集体协商权以及相应的制度机制；等。 三、劳动合同立法的治理 劳动合同立法不能孤芳自赏，应与相关要素协同运行，才能发挥其应有的制度功能。即使是我们对劳动合同立法的宗旨和功能达成了共鸣，劳动合同立法也不会自动根据预设的制度轨迹向前推进。劳动合同立法需要治理才能达致其预设的宗旨和功能。同时，劳动合同立法的治理 不能违犯社会秩序的自生自发原理 ,而是一个长期而复杂的系统工程，其核心架构为： 一维护劳动法制权威：倾斜保卫 对于正处于深度转型期的中国劳动力市场与劳动用工制度改革而言，怎样对日新月异的劳动用工关系确认并施行
17、既能保障劳权又能兼顾效率、既能有序规范又能促进灵敏就业与经济社会发展，假如没有法制手段和法律权威，其难度可见一斑。因而，通过劳动合同立法来施行依法治理，既具有正当性，也具有紧迫性。 倾斜保卫始终是劳动合同立法的优先考虑。综观现有立法，尽管(劳动法与(劳动合同法都把 保卫劳动者合法权益 作为立法宗旨予以明确，但实践效果并不理想，最突出的一个例子是劳动合同立法规定的倾斜保卫内容遭遇了用人单位诉求抵制乃至地方的突破。 问题本源并不在用人单位或者，而是立法对倾斜保卫的过度规定却忽视了立法本身并不具有较强的适应能力。 改革重点是对倾斜保卫再造，维护法制权威。有四个层面问题值得重视：一是立法倾斜保卫的重点
18、应集中在核心劳动标准层面，主要包括劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、特殊保卫等。对于核心劳动标准，劳资双方意思自治不能突破。值得一提的是，当我们还在堂而皇之地将合同定义为双方当事人协商一致产物的时候，现实经济生活中的合同实践却冲破法学家们的理性约束和国家的立法框架，原来订立的合同实际上很少是协商一致的产物，而是由对方一手操纵的。 我们国家当下劳动合同立法亟待在劳资权利义务配置上进一步厘定那些尚未纳入的核心劳动标准，尽早修复劳动者核心劳动权利的缺失。二是执法与司法应当在立法倾斜的基础上保持抑制和坚守平等，配合国家司法改革，着力解决当下劳动执法与司法随意与法律权威受损等系列严重问题。同时
19、，假如劳动合同立法本身对有关问题未做规定或者规定模糊不清，执法与司法应当以 有利原则 做出对劳动者有利的倾斜。 三是深化司法对劳动合同的辨别能力建设。 在劳动合同立法成认多种形式劳动合同的背景下，各种劳动用工中能否存在劳动关系以及权利义务怎样，是劳动仲裁和人民法院面临的一大难题。怎样在发挥司法能动性与调适司法裁量范围之间达成一个平衡，已成为我们国家劳动合同立法与劳动司法改革面临的一个重大课题。 二构建合作市场机制：三方共治 当代劳动力市场是一个合作共赢的新形式。在新经济背景下，劳资双方乃至互相依靠共存的特征不断明显，建立一种劳资政共同治理的新形式，是当下西方劳动力市场出现的一股新风。 我们国家
20、劳动力市场发轫于农民工进城突破城乡二元构造与培育的双向推动，劳动合同立法的宗旨与功能唯有通过劳动力市场这一核心机制，才能获得最大限度释放。同时，我们国家劳动合同立法应当构建一个劳资政三方共同治理机制，进而搭建劳动合同立法宗旨与功能的 孵化器 . 有四条重要发展思路值得考虑：一是国家要把握对劳动力市场治理规则的主动权，并通过劳动合同立法得以施行。二是要根据(全面深化改革决定提出的 使市场在资源配置中起决定性作用 ,在国家治理当代化上要达成广泛共鸣，关键是处理好与市场的关系，把退出市场干涉切实转变为服务市场与保障市场健康运行。这就要求劳动合同立法在制定劳资合作规则、建设公平市场环境、构建促进劳动力
21、市场灵敏安全的综合治理新形式等方面深化改革。 三是要基于我们国家就业立法保卫与社会保卫的不平衡性，在社会保卫尚欠缺的情形下，继续完善就业立法保卫，核心是构建以劳权为中心的就业法制保障体系，同时应注意以社会保险为代表的社会保卫不能对劳动力流动构成阻碍，而应在工作转化安全、社会保障有力等方面予以支持。四是应对劳动力市场信息以及公共资金等施行主导管理，确保其安全性和有效性。 三建设新型用工形式：管理创新 劳动合同尽管在传统意义上被视为构建劳资关系并维护劳动者合法权益的重要凭证，并植入了强势的国家干涉，但这并不讲明国家对劳动合同的管理只能是公权参与。实际上，现代西方发达市场经济国家中并无哪一个国家能够
22、完全依靠公权的强迫干涉来实现劳资关系的公正与平衡，而是借助包括劳动基准、集体合同、个体合同以及雇主内部管理等多种途径构成的综合调整机制。 我们国家劳动合同立法由于过度倚重书面劳动合同，并通过近乎家长式的公权强行参与对劳动合同施行包揽式和全覆盖的管理，试图达成维护劳权及和谐劳动关系的理想状态。但事实却偏离了法律预期。比拟典型的例子有：近年来富士康自跳楼事件后出现的群殴事件固然原因复杂，但其极其推崇的静音管理形式及其隐患无不昭然天下。很简单的道理是，在劳动者合法权益普遍遭遇用人单位随意 克扣 的情形下，假如用人单位不注重从管理上予以弥补，最终很可能诱发突发性和群体性事件。从该意义上讲，中国劳动用工
23、面临的众多问题，除了法律层面的原因外，用人单位内部管理往往成为问题爆发的重要诱因和 推手 . 劳动合同立法改革应当淡化 法律父爱主义 ,及时扭转公权过度挤压而用人单位内部管理缺乏甚至空缺的尴尬境地，建立一种国家公权与用人单位管理对劳动关系互相作用的新机制。核心举措是创新用人单位内部管理，关键是重构法律与管理的良性互动关系：首先，劳动合同立法应通过主要设定核心劳动标准和底线保卫等途径，为用人单位内部管理施行留下必要的空间。其次，劳动合同立法应通过立法宗旨、规章制度建设的详细规则等引导用人单位内部管理建设和完善，在劳资博弈中细化规章制度的制定权和异议权，根本改变立法仅仅原则性规定用人单位应当依法建
24、立和完善劳动规章制度而劳动者事实上不能有效民主介入监督的窘境。再次，劳动合同立法还应当正确处理个体劳动合同与集体劳动合同的关系。既要合理划分集体合同与劳动合同规范的侧重，前者侧重企业性、行业性和区域性的共同问题，后者侧重劳动者与用人单位之间详细权利义务的协商，并在劳动合同中导入效率原则使其在动态领域发挥合理高效使用人力资源的作用；又要厘定集体合同性质，把签订集体合同作为用人单位的一项强迫义务而非选择性权利，为我们国家劳动关系向集体化重心的转移及调整做好准备。值得一提的是，伴随着近年来渐次出现的富士康跳楼事件、富士康群殴事件、fo山本田罢工事件、上海2000工人罢工事件等，尽管我们国家已出现一定
25、程度的劳动关系集体化倾向，但尚未到达劳动关系整体集体化转型的拐点。 劳动合同立法应当积极回应当代劳动力市场中劳动用工与劳动关系的弹性化、个性化等趋势，既要看到劳动关系集体化发展的趋势并有预见性地规划和立法，又要认识到当下个体劳动合同在调整劳动关系中的基础作用并着力破解劳动合同面临的立法思想观念不清楚明晰、刚性有余而个性缺乏、制度设计理想饱满而现实残酷等窘境。最后，劳动合同立法还应当引导用人单位内部管理注重培育企业文化建设，致力于开创建立一个友好安全的工作环境。良好的企业文化既能够为劳动合同法律的施行营造和谐的环境，又能有效弥补劳动合同立法的刚性并为用人单位管理提供必要的 润滑剂 ,进而使劳动合同立法与用人单位管理相辅相成，相得益彰，共同促进劳资和谐稳定。