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1、行政诉讼中比例原则的适用问题和优化思考,行政诉讼法论文摘 要： 自由裁量权直接关系到行政权利的规范行使，比例原则是与之相对应的配套约束机制。比例原则的内涵包括适当性、必要性，以及平衡性。比例原则作为行政行为的衡量标准，能够比拟有效地判定出行政机关能否明显超出不合理的界线。近5年来，行政诉讼案件的数量明显上升，但相比之下，比例原则的适用情况并未呈现出根据比例逐步上升的现象，因而在我们国家行政诉讼中比例原则的适用情况不容乐观。在适用的问题方面，主要呈现出比例原则缺乏法律层面的明确规定、审查适用标准不清楚明晰，以及存在司法实务中的适用阻碍等问题。本文以为能够从优化举证责任的配置、构建多元化的审查机制
2、，以及发挥指导案例的积极作用等措施予以弥补。 本文关键词语： 比例原则; 行政诉讼; 自由裁量; 随着我们国家法治进程的推进，行政机关的执法逐步迈向规范化，行政诉讼也开场发挥其在调整行政关系上的本质作用。当前我们国家改革的方向是向服务型转变的形式，从管理的广度来讲在逐步拓宽，这一方面也是出于当代科学技术的飞速发展，人们的生活方式在科技的助推作用之下发生了宏大的转变，移动智能终端被赋予的功能与权限也愈加多样与复杂，互联网的管控呼声较大；另一方面，的职能转变目的在于更为人民服务，为此便需要尽可能囊括较多的生活方面来予以规范，才能够避免出现管理空白或者管理漏洞的问题。从管理的深度来讲，大体上的方向是
3、能够分为两个角度，一是在市场经济层面，是逐步在放权与简化的，目的在于激发市场活力，发展社会生产力。二是在非市场经济层面，大多见于强迫性的规范，开场趋于精细化与明确化，比拟典型的例子是在于行政诉讼方面开场加强了对于行政机关自由裁量权的约束。自由裁量权直接关系到行政权利的规范行使，当前而言与之相对应的配套约束机制比拟明显是行政法部门的基本原则之一，即比例原则1。尤其是当前应用于司法之间中的案件数量越来越多的情况之下，讨论行政诉讼中比例原则的适用具有积极的实践参考价值。 一、比例原则内涵及其适用价值 一比例原则的内涵 比例原则的含义，学理上当前通讲的是指当行政机关在行使自由裁量权的时候，需要以该行政
4、行为损害的利益最小为标准。它能够分为三个层面，分别是适当性、必要性，以及平衡性。 1. 适当性 适当性原则侧重于关注行政行为的目的，即行政机关需要以所根据和适用的法律目的作为行政行为的目的，即行为是符合法律制定目的的。 2. 必要性 必要性原则指行政机关在自由裁量权的框架之下进行选择时，需要以对行政相对人损害最小的内容为标准，当超出了这一标准，那该标准之外的行为便是非必要的，便也违犯了比例原则。 3. 平衡性 平衡性是立足于行政机关所保卫的利益与行政相对人所需要损失的利益相比拟而言的，在平衡性的要求之下，需要平衡二者的价值，不能够使被损害的利益远远大于被保卫的利益，二者应当处于一个平衡的状态才
5、较为合理。 二比例原则的价值 规范行政机关自由裁量权的行使是比例原则最为突出的价值。我们国家的行政机关以往的权利约束机制不够完善，存在着一定数量的滥用现象，加之在行政诉讼的执行往往不能够落地，以此 民告官 的诉讼鲜有胜诉之后成功执行的情况。通过比例原则作为行政行为的衡量标准，能够比拟有效地判定出行政机关能否明显超出不合理的界线2。在行政机关的行为判定和界定层面能够给出一个比拟权威的标准，让行政诉讼对于行政行为具有比拟清楚明晰的司法审查，一方面能够有助于促进司法公正，真正到达司法的监督与约束作用，也能够促进社会公平正义的弘扬。另一方面能够有效保障行政相对人的合法权益，以此来倒逼行政机关的公平、公
6、正、公开执法，规范化执法的转变。 二、行政诉讼中比例原则的适用现在状况和问题 一比例原则的适用大概情况 为了深切进入了解比例原则最近几年来在司法实践上的应用情况，笔者以近5年的数据，即2021年1月1日至2022年12月31日的时间区间为准，在查阅到无讼网、裁判文书网以及行政审讯指导案例等相关内容，五年间的行政诉讼案件数目以及华而不实适用比例原则的案件数量比照如表1所示： 表1：近5年适用 比例原则 的行政案件情况2021-2022) 以时间为线索，案件的绝对数量来讲，比例原则的适用呈现出逐年上升的趋势，但是从相对数目来讲，尤其是在行政诉讼案件的数量明显上升的情况之下，比例原则的适用情况并未呈
7、现出根据比例逐步上升的现象，因而在我们国家行政诉讼中比例原则的适用情况不容乐观。 二比例原则的适用问题分析 1. 缺乏法律层面的明确规定 我们国家尽管有众多法律条款或者文件对于比例原则的精神具有一定的具体表现出，但是始终尚未在法律条款中明确将比例原则正式提出，例如从2004年的(全面推进依法行政施行纲要(行政处理惩罚法第4条，以及(行政强迫法第5条等，都在围绕行政机关的自由裁量权予以约束和规范，司法实践中对于这些条款固然会被冠以 比例原则精神 ，但是与明确的规定力度相比，始终从根本上缺乏权威性，这也是直接导致比例原则在行政诉讼案件中适用的比例不高的主要原因。此种情况也类似于刑事诉讼案件中的 排
8、除合理怀疑 的规范与适用，但是与后者相比，比例原则仍然不具有优势。 2. 审查适用标准不清楚明晰 比例原则从法理学的角度来讲，属于法律原则。在法律适用的层面，当一个详细的行政行为存在明确的法律规则时，通常是需要优先适用法律规则，而法律原则经常在先行的法律或者法规中尚未明确规定时才会优先考虑3。这是出于法律原则适用的模糊性与非明确性，缺乏详细的实践操作指引，较容易遭到人的主观意识层面的影响。例如笔者在通过调研适用比例原则的裁判文书来看，存在着对于比例原则的适用审查标准不一的现象，详细则具体表现出在对于比例原则的内涵，即适当性、必要性，以及平衡性在实践上的判定。华而不实比拟常用的做法是参考最高人民
9、法院公布的指导案例，但我们国家并非判例法国家，且指导案例的案件数量有限，尚不能够足以用来作为往后案件的裁判参考。因而，审查适用标准不清楚明晰一方面容易阻碍比例原则的适用，司法机关会尽量排除以主观因素作为判定案件的主要根据，进而导致其适用率不高，增速也不够明显的问题；另一方面，过分依靠主观的判定容易引起司法的不公正，比例原则的内涵与审查标准需要进一步明确，以补足适用的漏洞。 3. 司法实务中的适用阻碍 这一方面主要针对司法实务中的比例原则适用环境。一来，我们国家的社会治理在较长一段时间里都是主要依靠行政权予以管控，我们国家司法机关尽管具有独立审讯权，然而在司法实践中难以避免行政权干涉司法权的现象
10、，进而会导致司法机关在审查行政案件时，往往只限于在行政行为的执法区间能否符合法律规定，至于能否符合比例原则便鲜有牵涉。二来，我们国家的行政救济体系中，行政复议与行政诉讼是主要渠道，但是从审查的内容来看，行政复议会对行政行为的合法性与合理性加以审查，行政诉讼则重点以合法性为主。进而在这里原则之下，很多裁判者会将比例原则与合理性划等号，将比例原则的适用与否排除在审查范围之内。进而导致了在司法实务中的适用窘境。 三、优化加强行政诉讼中比例原则的适用考虑 一优化举证责任的配置 举证责任的分配会直接影响到行政诉讼的裁判结果。就行政诉讼的举证责任分配方面而言，通常遵照的是由行政机关承当证明其行政行为合法的
11、责任，而行政相对人则主要对于所主张的事实提供事实发生的初步证据。笔者以为对于比例原则的举证责任分配应当针比照例原则的三大内涵予以细化。一是适当性，笔者以为举证责任应当由行政机关承当，适当性原则直接关乎行政机关采取行政行为的合法性，即需要符合法律的目的，应当作为行政机关承当证明其行政行为合法的责任的内容之一。二是必要性，由必要性的内涵出发，笔者以为能够由行政相对人承当，作为行政行为导致的损失的直接承受着，在量的衡量上相对于行政机关而言更为准确，也更有利于查明事实。三是平衡性，平衡性由于其关乎到平衡损失与所保卫的公共利益，而行政相对人通常难以对公共利益能够具有较为全面与宏观的认知，加之行政机关经常
12、出于公共利益保卫需要而行使权利，因而平衡性的举证责任归于行政机关较为适宜。 二构建多元化的审查机制 尽管从行政救济所具体表现出出的审查原则来看，行政诉讼主要围绕行政行为的合法性进行审查，但是根据最高人民法院曾经发布的公报指出 应当用比例原则等规则对行政裁量的适当性予以审查 。以及发布的裁判要旨均可看出，在司法实践中，最高人民法院对于行政诉讼的审查裁判实际已经提出了需要关注到合理性的审查要求，但是对于审查的制度细则的落实上还存在一定的空白。为此，笔者以为能够在基于借鉴和参考域外实行机制较为成熟的基础之上，结合我们国家实际情况予以补充和完善4。例如在欧盟司法系统和美国的司法系统中，对于比例原则的适
13、用是采取的区分原则，即根据案件的类别予以划分，随后根据不同的案件类型，确立与之相匹配审查制度以及强度。例如在牵涉到公共利益的领域，审查的强度便较为严格。我们国家能够借鉴这种分类的方式，不仅能够一定程度节约司法资源，还能够比拟有针对性地提高司法的权威性与对行政权的真正约束与监督作用。 注释 1蒋红珍比例原则位阶秩序的司法适用J法学研究，2020(42)，第41页 2于柏华比例原则的权利内置论J法商研究，2020(37)，第88页 3梅扬比例原则的适用范围与限度J法学研究，2020(42)，第57页 4曹奕阳手机取证与隐私权保卫的平衡 以当代公法比例原则为视点J科技与法律，2022(05)，第68页