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1、AA未收到有效请求书就予以立案受理和鉴定意见书的鉴定人员资格不具有合法性，且鉴定结论超出了专业技术鉴定范围构成了行政违法云南省高级人民法院审理昆明欧冠窗业有限公司诉昆明市知识产权局专利行政处理决定一案二审行政判决书 （2007）云高行终字第05号 发布时间： 2008-11-17 20:44:34 上诉人（一审原告）昆明欧冠窗业有限公司（以下简称欧冠公司）。 法定代表人谭彪，该公司经理。 委托代理人王文印，云南北川律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。 委托代理人李振强，云南北川律师事务所（实习）律师。代理权限:特别授权代理。 被上诉人（一审被告）昆明市知识产权局（以下简称市知产局）。 法定
2、代表人何正川,该局副局长，负责人。 委托代理人张莉,云南政通人和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 一审第三人杨英武，男,1959年7月3日生,汉族。 委托代理人王昆汉,云南派特律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人昆明欧冠窗业有限公司诉昆明市知识产权局专利行政处理决定一案，因不服昆明市中级人民法院（2006）昆行初字第7号行政判决，向本院提出上诉。本院于2007年1月10 日受理后依法组成合议庭，并于2007年2月13日公开开庭审理了本案。上诉人欧冠公司的法定代表人谭彪及其委托代理人王文印、李振强，被上诉人市知产局的委托代理人张莉,一审第三人杨英武及其委托代理人王昆汉到庭参加
3、诉讼。本案现已审理终结。 一审法院判决认定，2006年4月13日一审第三人杨英武因2003年以来欧冠钢铝复合防盗窗厂生产、销售与其专利特征相同的产品向市知产局提出处理请求。市知产局受理后向欧冠钢铝复合防盗窗厂发出了专利侵权纠纷处理请求书、答辩通知书等材料。2006 年5月16日，欧冠公司提交了答辩书,同日市知产局将答辩书送达一审第三人杨英武。2006年6月21日市知产局委托云南省知识产权局办理专利保护技术鉴定,7月5 日市知产局组成合议组对本案进行口头审理,7月31日作出(2006)昆知处字02号专利侵权纠纷处理决定。该处理决定认定:杨英武1999年1月15日申请的“一种带防盗条的窗扇”实用新
4、型专利,于1999年11月20日获得国家知识产权局授权，专利权真实、有效；“一种带防盗条的窗扇”(专利号ZL99230778.3)实用新型专利独立权利要求包括5个必要技术特征:(1)窗扇框架；(2)玻璃；(3)窗扇框架玻璃槽；(4)玻璃槽外增设安装防盗条；(5) 在槽孔中装有与窗扇框架为同一材料的其内心为钢材的防盗条。欧冠公司生产的“防盗窗扇”产品具备窗扇框架、玻璃、窗扇框架玻璃槽、玻璃槽外增设安装防盗条的槽孔、槽孔中装有与窗扇框架为同一材料的其内心为钢材的防盗条的技术特征。欧冠公司提供的实用新型专利证书(专利号ZL02276470.4)授权公告日为2003年9月10日,比1999年11月20
5、日授权的“一种带防盗条的窗扇”专利时间晚，故被请求人欧冠公司提供的专利相关材料不作为本案的比对证据。市知产局认为，欧冠公司生产的“防盗窗扇”产品,其技术特征覆盖了专利号为ZL99230778.3的“一种带防盗条的窗扇”实用新型专利权利要求的五个必要技术特征,落入了该专利的保护范围,已构成侵权。依照中华人民共和国专利法第十一条、第五十七条第一款,云南省专利保护条例第二十五条第一款,专利行政执法办法第三十三条的规定,作出如下处理决定:1.被请求人欧冠公司生产的“防盗窗扇”产品已侵犯请求人杨英武的专利权；2.责令欧冠公司立即停止制造销售侵权产品；3.责令欧冠公司销毁尚未出售的侵权产品。市知产局于同日
6、向欧冠公司和一审第三人杨英武送达了处理决定。2006年8月14日欧冠公司提起行政诉讼,请求撤销市知产局作出的专利侵权纠纷处理决定，并由市知产局承担诉讼费用。 一审法院判决认为,根据有关专利法律、法规、部门规章和地方性法规的规定，市知产局具备专利行政执法行政主体资格。其依法提供的证据能够证明欧冠公司生产的“防盗窗扇”产品，其技术特征覆盖了专利号为ZL99230778.3的“一种带防盗条的窗扇”实用新型专利权利要求的五个必要技术特征,落入了该专利的保护范围。欧冠公司生产的“防盗窗扇”产品的技术特征同一审第三人杨英武“一种带防盗条的窗扇”专利权利要求中记载的必要技术特征相比,表面上有若干个技术特征不
7、相同,但实质上是用实质相同的方式或者相同的技术手段,替换了属于专利技术方案中的一个或若干个必要技术特征,使代替物与被代替物的技术特征产生了实质上相同的技术效果。欧冠公司未经专利权人许可,为生产经营目的生产其实用新型专利产品,不在中华人民共和国专利法规定的免责范围内,已构成侵权。市知产局经调查取证、委托专家组进行鉴定,组成合议组口头审理,听取欧冠公司、一审第三人杨英武陈述后作出(2006)昆知处字02号专利侵权纠纷处理决定书的行政行为具有事实根据,也符合法律、法规、部门规章和云南省地方性法规的相关规定。尽管市知产局所作上述行政行为在合议组人员变更的告知及适用法律的准确性方面存在一定的不当,但并不
8、必然使该行政行为具有违法而应予撤销。欧冠公司提出市知产局所作行政行为程序违法、事实认定不清、适用法律错误的观点理由不充分,故其诉讼请求依法应予驳回。市知产局所作(2006)昆知处字02号专利侵权纠纷处理决定认定事实清楚、证据充分,具有法律依据,符合法定程序。据此，一审法院判决驳回了欧冠公司的诉讼请求，案件受理费人民币100元由欧冠公司负担。 上诉人欧冠公司上诉称：第一，一审判决对被上诉人市知产局及一审第三人杨英武的证据采纳不符合法律规定。一审判决认为被上诉人市知产局逾期提交证据存在“正当理由”,违反了司法解释的规定。一审第三人杨英武提交的情况说明未经质证,不是有效证据,依法不应采纳。第二，一审
9、判决没有认定被上诉人市知产局的诸多违法事实。（1）一审第三人杨英武提交的请求书均无请求人杨英武签名,其代理人签名既无授权,也不符合专利行政执法办法第七条明确规定应当由请求人签名或盖章的规定；（2）被上诉人市知产局出示的一审第三人杨英武的授权委托书无法证明委托人的签字是杨英武本人行为。虽经事后追认,但无杨英武本人签字的授权委托书和处理请求书均是无效的；（3）上诉人从未收到以欧冠公司为被请求人的处理请求书；（4）被上诉人市知产局在处理过程中,未通知当事人就对合议组组成人员随意更换；(5)被上诉人市知产局自行委托省知识产权局作出的鉴定意见书存在诸多问题。首先,本次鉴定是被上诉人市知产局自行委托省知识
10、产权局进行,没有告知双方当事人,也没有征求双方意见。其次,这次鉴定的专家组成员选出方式不符合云南省知识产权局组织专利保护技术鉴定工作规则（试行）规定；并且还指派与请求人代理人在同一鉴定中心人员为专家组组长,这就严重影响了鉴定意见的客观性、公正性。再次,鉴定意见书所附专家组成员职称证书中,有的过期，有的证书表明并非本行业技术人员，无法看出具有相应的专利权技术鉴定资质,那么得出的结论必然不准确。最后,鉴定意见书作出的 “,落入了该专利的保护范围”的结论完全是一个法律适用问题,而依据相关的法律规定,超出了技术鉴定范围； (6)被上诉人市知产局在作出处理决定前,没有履行任何告知义务,更没有昕取当事人对
11、处理决定的意见,处理程序严重违法。从被上诉人市知产局在上述六个方面的程序违法行为导致了整个处理决定缺失事实和法律依据,应被依法撤消。第三，一审判决认定上诉人欧冠公司的产品侵犯了他人专利权的判定方法错误。一审判决既适用了“完全覆盖原则”，又适用了“等同原则”来判定侵权行为成立，得出了自相矛盾的结论。被上诉人市知产局将请求人专利产品与被请求人生产的样品进行了比对，属于是否具有等同特征的判定方法错误。事实上,我方依据自己的专利生产的产品，其窗扇框和一审第三人杨英武专利有本质的不同。一审第三人杨英武专利的其中一项必要技术特征是有两个槽,一个玻璃槽和一个防盗槽，我方的窗扇是在一个加宽的玻璃槽内安装防盗网
12、。我方窗扇的防盗网是由立钢筋和横钢筋交叉焊接,固定在周边的扁钢上,一审第三人杨英武专利的特征是防盗条横亘交叉镶嵌。我方的防盗网是横、立钢筋外面安装装饰槽和槽盖,一审第三人杨英武的专利特征是防盗条由钢材外套铝合金管构成，防盗条横直交叉处外安装十字外装饰罩。综上所述,一审判决事实认定不清、适用法律错误,依法应予撤消。请求二审法院撤销一审判决，撤销被上诉人市知产局作出的处理决定。 被上诉人市知产局在庭审中答辩称：第一，我局逾期提交的证据有正当理由，符合最高人民法院司法解释的规定，这些证据是在作出具体行政行为之前已经收集，因工作人员出差而逾期提交。而且，逾期提交这些证据也得到一审法院的准许。第二，我局
13、在接到请求人的请求书和授权委托书后，经过认真审查予以受理了请求人的申请。之后，经过认真审查，依据专利法及其实施细则等法律法规，依职权作出了专利纠纷处理决定书。我局作出处理决定的主体合法、程序合法、内容合法。第三，我局不是把两种产品进行比对，而是在一审第三人权利保护的技术特征范围内，根据鉴定结论作出的处理决定。 一审第三人杨英武在庭审中陈述称：上诉人欧冠公司的防盗窗扇侵犯了我方专利权。我方曾与欧冠 进行了沟通，他们也曾承认过侵权。上诉人欧冠公司认为没有授权委托与事实不符。上诉人欧冠公司认为没有侵权，但省知识产权局组织专家作出的鉴定，认定了其产品完全覆盖了我方的专利技术，市知识产权局作出的处理决定
14、正确。望二审法院驳回上诉，维持原判。 二审诉讼中，各方当事人均无新的证据提交。被上诉人市知产局提交了一审所举处理请求书、受理通知书、申请人和被申请人的专利证书、权利要求书、说明书、鉴定意见书、口审笔录等二十八份证据材料和作出处理决定的法律依据。上诉人欧冠公司提交了一审所举处理请求书、答辩通知书、专利证书及其权利要求书、说明书、收费收据等七组证据。各方当事人对被上诉人、上诉人提交的这些证据均坚持一审举证、质证意见。一审第三人杨英武提交了专利证书、年费收据、专利文本、检索报告和被控侵权产品宣传册等五组证据。这些证据材料已收录在被上诉人提交的证据之中，各方当事人均坚持一审对这些证据的举证、质证意见。
15、 关于本案中各方当事人提出异议的证据和事实，经过各方当事人质证、答辩，本院作出如下认定： 上诉人欧冠公司提出，一审法院采纳了被上诉人逾期提交的证据不合法。经审查，一审法院于2006年9月11日向各方当事人发出权利义务告知书，市知产局于同年9月21日提交了作出具体行政行为的五组二十一份证据材料。2006年10月9日，在举证期限届满后，市知产局向一审法院提交了一份情况说明，因工作人员出差有部分材料没有提交到法院，要求补充一审第三人杨英武的授权委托书、第一次提出处理的请求书、受理通知书、送达回证等七份证据材料。一审法院接纳并在一审判决中确认了这些证据。根据最高人民法院关于执行若干问题的解释(以下简称
16、若干解释)第二十八条（一）项的规定，经人民法院准许，被告因不可抗力等正当事由可以补充提交作出具体行政行为时已经收集的证据。但是，按照最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（以下简称证据规定）第一条之规定，被告有正当事由要延期提交证据的应当在收到起诉状副本之日起10内提出书面申请，并经人民法院准许，才可以延期提交证据。在本案中，被上诉人并没有在10内提出延期补充提供证据的书面申请，而是在举证期限届满后直接提交了上述七份证据材料。其逾期提交的上述七份证据材料因不符合提交证据的规定，不应予以接纳。 上诉人欧冠公司对一审判决认定一审第三人杨英武在一审庭审后提交的情况说明有异议，认为该份说明未经质证
17、，不是有效证据。经审查，该份说明虽经二审各方当事人质证，但也不能佐证一审第三人杨英武授权委托他人向市知产局申请专利侵权纠纷进行处理的情况。首先，被上诉人市知产局提交的授权委托书因系逾期提交的证据，不予接纳。其次，该授权委托书载明的“欧冠窗业有限公司”系在一审第三人杨英武于2006年5月22日提交的专利侵权纠纷处理请求书（以下简称请求书）中才得以确认，而并非在2006年4月5日就已明确。 上诉人欧冠公司提出未收到一审第三人杨英武于2006年5月22日提交给被上诉人市知产局的请求书。被上诉人市知产局认为，该请求书已依法送达，且有“谭佑”于2006年5月26日签收两份请求书的收据予以证明。经审查，该
18、份证据的真实性因无“谭佑”身份证明佐证，不予采信。被上诉人未将一审第三人杨英武的请求书送达给欧冠公司。 一审判决认定2006年7月5日市知产局通知欧冠公司和一审第三人杨英武参加口头审理。经审查，该日是口头审理的时间，而不是通知时间。一审第三人杨英武提出市知产局提前一周就电话通知其参加口头审理。上诉人欧冠公司认可在口头审理的当天，被上诉人市知产局的工作人员电话通知去市知产局，但未告知要进行口头审理。被上诉人市知产局认为在口头审理前已经通知了各方当事人，但未能提交相关证据证明其于口头审理前三天通知了各方当事人参加审理。 上诉人欧冠公司对被上诉人市知产局作出处理决定认定侵权成立的鉴定意见书提出了异议
19、。经审查，出具该鉴定意见书的专家鉴定组组长范严生，系该鉴定组的法律专家，但其提交的专家职称证书系已过期的助理研究员的专业技术证书，不能证明其符合云南省知识产权局组织专利保护技术鉴定工作规则（试行）第十二条（一）项规定的法律专家的鉴定人员条件。根据证据规定第六十二条（一）项之规定，被告作出具体行政行为时采纳了不具备鉴定资格的鉴定人作出的鉴定结论，人民法院不予采纳。因此，被上诉人提交的该鉴定意见书本院不予采纳。 综上所述，根据本案有效证据查明以下事实：2006年5月26日，被上诉人市知产局向一审第三人杨英武发出专利侵权纠纷处理请求受理通知书。2006年6月21日，市知产局委托云南省知识产权局办理专
20、利保护技术鉴定。云南省知识产权局组织有关专家组就欧冠公司生产的“防盗窗扇”产品技术特征与杨英武的“一种带防盗条的窗扇”实用新型专利必要技术特征进行鉴定，并于2006年6月27日由专家组出具了鉴定意见书。2006年7月5日，市知产局由朱晓兵、何正川、惠娟组成合议组对该专利纠纷进行口头审理。市知产局于7月31日作出(2006)昆知处字02号专利侵权纠纷处理决定。该处理决定认定，被请求人欧冠公司生产的“防盗窗扇”产品,其技术特征覆盖了专利号为ZL99230778.3的“一种带防盗条的窗扇”实用新型专利权利要求的五个必要技术特征,落入了该专利的保护范围。该处理决定作出欧冠公司产品侵权的认定，同时责令欧
21、冠公司停止制造销售侵权产品、销毁尚未出售的侵权产品。该处理决定由何正川、朱晓兵、施丽蓉署名并加盖市知产局公章。欧冠公司对市知产局的处理决定不服，向人民法院提起行政诉讼。 二审庭审中，各方当事人针对被上诉人市知产局作出的处理决定认定事实是否清楚，证据是否充分，行政执法程序是否合法的争议焦点发表了各自意见。 上诉人欧冠公司认为：被上诉人作出处理决定的主要证据鉴定结论没有征询我们的意见，鉴定组人员资质证书存在过期的情况，鉴定结论对是否侵权作出了法律上的判断。所以，被上诉人处理决定认定事实不清，证据不足。被上诉人处理该案时在立案受理、送达请求书、变更合议组成员等执法程序中存在六个方面的程序问题。行政程
22、序上的问题，直接导致了能否公正处理的问题。 被上诉人市知产局认为：我局依照法律、法规的规定作出的处理决定。首先，在立案受理、送达、口头审理以及告知合议组成员等方面在没有法律规定的情况下，我局有一定的自由裁量权。在程序方面没有禁止性规定的情况下，我方的处理程序合法。其次，在对双方当事人的技术特征进行比对下，我们参考了鉴定结论，最后作出的处理决定合法。 一审第三人杨英武认为：市知产局在双方提交证据的基础上，比较了双方的权利要求书和产品实物，证实了上诉人侵权事实的存在。被上诉人为慎重处理本案，还对技术性问题进行了鉴定。因此，被上诉人作出的处理决定事实清楚，证据充分。市知产局处理本案严格依照法律规定，
23、已经履行了法定程序，不存在违法行为。 本院认为，根据中华人民共和国专利法第五十七条和云南省专利保护条例第三条第一款之规定，被上诉人昆明市知识产权局具有专利行政管理的行政执法主体资格，作出专利侵权纠纷行政处理决定是其法定职责。但该局依其法定职责作出本案专利侵权纠纷处理决定存在认定侵权事实的证据不足，且违反了法定程序。 被上诉人市知产局作出本案处理决定认定侵权事实的主要证据是鉴定意见书，因该鉴定意见书的鉴定人员资格不具有合法性，且鉴定结论超出了专业技术鉴定范围，作出了法律上的认定，依法不应采纳。被上诉人市知产局在行政处理程序中未听取各方当事人对该鉴定意见书的陈述、申辩，违背了最高人民法院证据规定第
24、六十条第（二）项之规定，不能作为认定被诉具体行政行为合法的证据，故被上诉人市知产局认定上诉人欧冠公司侵权的主要证据不足。 从本案查明事实证实，被上诉人市知产局在请求书既无请求人本人签名或盖章，也无有效授权委托代理的情况下就向第三人杨英武发出受理通知书，也就是被上诉人市知产局未收到有效请求书就予以立案受理，违反了国家知识产权局颁布实施的专利行政执法办法（以下简称办法）第六条、第七条规定处理专利侵权纠纷应当提交请求人签名或盖章的请求书的法定程序。根据办法第九条的规定，管理专利工作的部门应当在立案之日起七日内将请求书及其附件送达被请求人。但本案中，被上诉人市知产局未将合法有效的请求书送达给欧冠公司，
25、违反法定程序。此外，被上诉人市知产局未在口头审理前三日让各方当事人得知进行口头审理的时间和地点，违反了办法第十条规定的法定程序。 综上所述，被上诉人市知产局违反法定程序作出处理决定，且该处理决定认定上诉人欧冠公司侵权的主要证据不足，依法应予以撤销。一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法也应予以撤销。据此，依照中华人民共和国行政诉讼法第六十一条（三）项、第五十四条第（一）项第1目、第3目之规定，判决如下： 一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2006）昆行初字第7号行政判决； 二、撤销昆明市知识产权局2006年7月31日作出的（2006）昆知处字02号专利侵权纠纷处理决定。 一、二审案件受理费各人民币100元，由被上诉人昆明市知识产权局承担。 本判决为终审判决。 审判长张庆泽 审判员王昕 代理审判员赵光喜 二00七年三月五日 书记员杨屹梅（代）