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1、从美国经验谈网络淫秽言论的宪法争议,宪法论文互联网技术的兴起和网络构造的爆发式扩展极大地改变了社会生活,同时也提出了很多新的法律问题。网络环境下的言论自由状况是值得关注的新问题之一,由于互联网的特质使得传统意义上的言论形态和传播途径发生了很大改变,也使得传统意义上的言论权的实现经过与所遭遇的外来规制发生了变化。在言论自由与政治规制的新的互动关系当中观察言论自由作为一项公民基本权利之相关理论与规则的发展演变具有多重意义,既能够探索出言论自由权利的证成方式,了解时代变迁与法律应对之特有形式,也能够帮助厘清互联网时代相关法律争议与法律规则之脉络,为合理有效的互联网法治进程探寻求索理论出路。 网络言论
2、自由权的有关问题很庞杂,本文无法囊括其所有方面,仅选择华而不实一个特殊但又颇具代表性的主题 网络淫秽材料或不雅材料(Obscene or Indecent Materials)之传播与管制,并且将研究视域限于美国,以求相关理论与规范梳理之连贯性。 网络言论自由 能否能够成为一个具有确定内容的法律表述并非没有疑问,由于在美国以宪法第一修正案为中心所积累的言论自由权的案例、学讲、原则已经汗牛充栋,有人以为直接将已有的 言论自由之宪法 适用于 互联网的背景中 即能够解决大多数的法律争议,并不存在所谓的网络法或者网络言论自由权。同时,从宪法适用的实际情况考察,有关网络言论自由的权利主张的论证起点确实也
3、是上述既存的原则与规则,即使有一部分制定法是专门用于规制网络环境中的言论权利和职能,但这些法律终究必须经历第一修正案之下的司法审查,因而还是回到了第一修正案的固有理论话语中来。 总之,网络言论自由是不是一个新的、独立的宪法权利或许并不重要,问题是以往的言论自由有关理论、原则、规则和先例能否能够在一个新的 网络 中被援引和适用。网络言论自由这个问题的新意在于,网络以其技术上和构造上的特色所导致的与 传统言论环境 的差异在多大程度上将修正或改变既有的原则与规则,但不变的主题永远是权利保卫与治理之间的合理平衡。 一、美国联邦宪法之言论自由权的基本原理 美国联邦宪法第一修正案规定,国会不得制定剥夺公民
4、言论自由和出版自由的法律,由此奠定言论自由作为一项宪法权利的基础。普遍以为宪法原义中的言论自由仅仅仅是指议论与批评与公共政策之自由,即通常所称的政治言论。 但是随着历史的发展,其他类型和内容的言论也逐步被纳入宪法保卫的范围中来,如诽谤言论、商业言论、淫秽言论、煽动性言论等。在判例上,宪法对于不同的言论类型所提供的法律保卫程度是不同的,通常政治言论遭到比拟严格的宪法保卫,因而能更有力地排除来自的干涉和限制(如立法、行政措施等),而其他类型的言论往往必须接受更多的限制,享受较少的自由。 在司法实践中,言论自由权利的争议所具体表现出出来的形式基本上就是管制权利的措施的合宪性审查,主张言论自由的一方一
5、般援引宪法第一修正案要求对有关法律或行政行为进行审查。 尽管第一修正案的文字的表述显得干净利落,看似没有回旋余地,但是任何权利都不是绝对的,对于言论的管制或调整假如能够得到充分的论证并符合一定的规则将会被法官所支持。司法审查的标准并不是一套严格符合形式逻辑的等级式标准,而主要是根据不同的言论类型采取宽严不等的标准。一般而言,对于政治言论的管制被强烈地质疑为违宪,几乎不可能通过审查。就其他类型的言论而言,尽管法院接受一定程度的限制主张,但还是以管制措施能否针对言论内容分别采行两种审查标准。以压制言论内容为目的的管制被称为 基于内容的限制 (Content-based Restriction),为
6、追求其他政策目的而附带限制言论的管制被称为 内容中立的 限 制 (Content-neutral Restriction)。基于内容的限制将遭遇比拟严格的审查标准,包括由证明限制言论是出于紧迫的利益,并且所采取的言论限制手段是所有可能手段中对于言论的限制程度最小的;内容中立的限制则会被施以略微宽松一点的审查标准,即由证明限制言论是出于重要的利益,所采取的言论限制措施已经过精细剪裁 手段与目的之间符合比例,未明显造成不必要的言论限制。 根据上述司法审查的基本论理框架,我们能够将言论自由权问题化约为下面三个问题: 所追求的公共利益或施政目的能否合理或重要? 该公共利益或施政目的能否从本质上等同于压
7、制言论(即假如除了压制言论自由之外能否可能合理地推论出任何有独立价值的施政目的)? 在断定所追求的公共利益或施政目的为宪法上可接受之后,其所采取的限制言论的措施能否符合比例,能否造成不必要的言论伤害? 淫秽、色情的言论或出版物一直是令司法实践头疼的问题,经常处于宪法保卫的边缘地带,网络色情材料的传播也同样具备挑战宪法权利之前沿边界的气力。淫秽言论挑战了一般的公共道德标准,造成让人厌恶、反感、羞耻的效果,因而美国联邦、州和地方出台大量法律限制甚至禁止此类言论的传播,包括对有关行为设定刑事责任。 在遭遇基于宪法第一修正案的质疑时,一般会以维护公共道德、保卫未成年人和保卫不同意此类表示出的成年人等理
8、来历证成 公共利益或施政目的 。经过历史的检验,维护公共道德并不能成为限制言论的有力武器,因而在美国宪政传统中,并不具备当然的道德保卫者角色。古谚有云:上帝的归上帝,凯撒的归凯撒。道德主要为社会、社区所调整,并最终落脚于个人选择,这也是符合个人主义的基本价值观的。美国曾经试图论证淫秽出版物与性犯罪的关联性,但一直没有能提出充分的证据,因而以刑事责任将淫秽言论人定罪就有创设道德犯罪的嫌疑,而这几乎等同于专制政治。经过过去几十年联邦最高法院的试错和探寻求索,保卫未成年人和保卫不同意此类表示出的成年人成为两项主要的为辩护的主张。 就限制言论之措施能否符合比例的问题,很大程度上依靠于个案权衡,由于言讲
9、者的传播气力、传播途径的多元和通畅以及接收者的能力都是个案事实的部分,同样的限制措施应用于不同的个体上会产生不同的限制效果;反过来讲,对同类型言论介入者而言,采用不同的限制手段必定会造成不同程度、不同方面的言论影响,所以个案权衡不可避免。但是,即使个案分析是必需的,还是存在若干原则以供法官作为权衡的一定参照,这些都是来自于判例的积累,包括:禁止事先限制;禁止全方位的、不留空隙的限制;禁止过于模糊的限制;禁止过于广泛的限制。总之,符合比例就是一方面考虑言论被限制的程度,另一方面考虑以此限制为代价所追求的目的,手段不能超过实现目的之必需。 二、网络淫秽言论之宪法争议的途径依靠 这里的途径依靠需要放
10、在判例法司法制度中来讲明。美国在传统上是一个普通法国家,宪法规则的建立除了宪法文本之外主要来自于先例判决,判决书当中最后决定判决结果的规范形式的表述即为判决意见(Holding),而诸多先例共同介入建构的判决意见就成为了一项规则 普通法意义上的规则。当法官在解决一个新的宪法争议时,当然要援引宪法文本,但是更多时候是在援引此类案件的先例和普通法规则。久而久之,积少成多的先例和规则就在某一个宪法条款的名义下集合成一套颇具系统性的规则。言论自由是宪法文本所设定的权利,所以言论自由案件在美国宪法判例中占据较大比重,已经构成了一套 言论自由的宪法 ,前述的司法审查标准和个案权衡之原则都是这套规则当中的组
11、成要素。 随着社会的变迁和管控职能的扩张,制定法越来越多地被公布出来。到当前为止,制定法实际上是美国法律体系的主体(至少在数量上是这样),有学者讲,当今的法官、律师天天打交道的基本上都是制定法。制定法与普通法是互相补充的关系,假如制定法以明确的文字设立了新的规范,则与其相冲突的普通法规则自然就不再有效;但是假如制定法在被适用经过中出现含糊不清之处或被发现存在立法漏洞,则相应领域的普通法规则就能够为法官所使用,补充甚至修正有关制定法的规定。所以,当下的网络言论自由案件必定是制定法和普通法共同调整之下的案件。 制定法的语言往往很细致甚至很繁琐,以便执法部门在实际操作中获得明确指引,但是法律规范毕竟
12、是固化的,甚至是僵化的,面对现实生活难免挂一漏万,所以司法层面的解释和适用是连接规范与事实的关键步骤,而这一经过又将制定法规范与普通法规则交织在一起。 就网络言论自由的法律争议而言,主要是第一修正案下的有关规则和针对互联网言论管制的制定法之间的互动。所谓网络淫秽言论之宪法保卫的途径依靠即是:处理网络淫秽言论的问题,必须运用第一修正案之下既存的一系列规则(先例)并结合制定法当中针对网络淫秽言论所作的限制,综合评价有关制定法的合宪性问题。所以,有关淫秽言论的先例非常重要,是网络淫秽言论的阐述起点,尽管有些先例并不直接针对互联网。 1968年的金斯伯格诉纽约案当中,金斯伯格被纽约州法院认定向一个16
13、岁的男孩销售色情杂志,进而违背该州刑法典当中有关 禁止向17岁下面的未成年人销售对其而言构成色情的材料 之规定,构成犯罪。金斯伯格最终上诉至联邦最高法院,主张该州刑法违宪 色情杂志之销售属于第一修正案所保卫的言论自由的范围内。联邦最高法院最终维持了纽约州法院的判决,主要理由包括:州拥有保卫未成年人的固有权利和职责,只要其有合理的理由以为有关言论对未成年人造成伤害,即有权利对其进行限制,而本案州法表示清楚立法机关并非没有合理理由;该州法并未完全限制色情言论,而是允许未成年人的父母代其判定有关杂志能否属于色情,即假如父母同意或父母为其购买,该州法并不干预。 金斯伯格案的重点在于,淫秽言论受宪法保卫
14、的程度较低,立法机关只要有合理的理由即能够对其进行限制,而保卫未成年人就是这种合理的理由之一;同时,成认立法机关有权限制并不等于认可其全盘的禁止,为淫秽言论留有一定的出路是法律避免违宪的关键。 1978年的联邦通信委员会(FCC)诉太平洋基金会案当中,太平洋基金会所辖的一个电台播出了一段某著名挖苦评论人的独白,讨论生活中的脏话,并直接使用了大量的脏话表示出。两位听众在开车时收听了此段独白,其儿子(未成年)当时也在车上,因而听到了上述大段的脏话,于是该听众投诉到联邦通信委员会。联邦通信委员会最后向电台下达了决定,称此后再有该类投诉则将考虑对电台进行惩罚。此案最后诉至联邦最高法院,联邦通信委员会胜
15、诉。通信委员会主张,有制定法(18U.S.C. 1464)受权联邦通信委员会禁止在电台广播中使用不雅的语言并要求委员会鼓励以公共利益为目的更有效地使用广播(47U.S.C. 303(g)。太平洋基金会主张,联邦通信委员会对于有关制定法的理解使得大量本应遭到保卫的言论被禁止,同时根据第一修正案的法理,只要不是淫秽言论,广播上的表示出权不受限制。最高法院以为,即使不雅言论与淫秽言论之间存在区别,但是这类言论仍然不处于第一修正案保卫范围的核心 其缺乏表示出意愿、探求真理等价值,因此不能得到宪法的绝对保卫,至于有关限制措施能否合宪,则必须结合详细个案中的情况进行判定。针对广播的特点,法院作了十分的关注
16、,他们以为:广播这种媒体广泛地深切进入到所有人的生活当中,因而通过广播表示出的不雅言论更可能直接与公民的家庭生活、隐私权发生碰撞;广播的便捷性和可得性(Accessibility)使得儿童更容易接触其传播的内容,甚至超过了接触书面材料的可能性。也就是讲,广播这种独特的言论载体使得言论的受众、效果都发生了新的变化,所以在平衡言论自由与保卫儿童免于不雅言论伤害的时候必需要将这些特点纳入考量。 1989年的加利福尼亚赛博通信公司诉联邦通信委员会案当中,一项联邦法律全面禁止州际不雅 或淫秽 (俗称色情 )服务,因此被一家经营该种 服务的公司诉至法院,以宪法言论自由权的名义要求法庭发出命令禁止此法律之施
17、行。最终的判决结果是,对于淫秽 的法律禁止是合宪的,但是对于不雅 的禁止是违宪的。本案继承太平洋基金会案当中对于淫秽与不雅的区分来确认宪法固然不保卫淫秽言论,但是对于不雅言论则提供一定程度的保卫。 司法审查的关键在于,有关法律对于不雅 的禁止能否具有重要的目的,禁止之方式能否超过比例。本案中联邦法律禁止不雅 是为了保卫未成年人的身心健康,因而是直接基于言论内容的限制,需要适用严格审查标准,即:保卫未成年人是不是紧迫的利益? 直接全盘禁止的做法是不是符合比例,有没有不必要地损害太多的合宪言论?保卫少年儿童显然是一个重要利益,法庭也认可其紧迫性,剩下的问题就是限制手段的合比例性。由于不雅 是合宪的
18、,也有很多成年人乐于拨打此种 ,所以对于这种 的限制在保卫儿童的同时必然损害言论自由,而全盘的禁止即是全盘地剥夺言论自由权利。法庭以为,现有的不雅 服务能够通过一系列技术手段 如信誉卡号、接入密码等 将未成年人有效地挡在不雅内容之外,所以从法律上一刀切式的禁止这项 服务即是非必要地侵犯了受宪法保卫的言论,属于典型的手段超过目的之必需,因而违宪。法庭十分强调了太平洋基金会案与本案的差异不同。太平洋基金会案中,广播作为传播言论的媒体,其内容更容易为听众所接受,只要打开收音机,则节目信息便会源源不断、无法选择地向听众袭来,这是一种类似无差异不同轰炸的信息传播,并且是单向的;赛博通信公司案中,色情 或
19、不雅 作为言论载体的特征在于,试图获取信息的人必须主动地拨打 并同意付费才能享受服务,这就在信息的传播经过中设置了某种门槛或障碍,至少那些厌恶此类言论的人能够选择不打这种 ,而广播听众的选择可能性小一些,除非其完全不听广播。广播的覆盖面(当然也考虑了特定年代里广播的普遍收听率和影响力)以及相对于听众的强势地位,决定了对其内容的法律限制会得到宪法更多的容忍;而 服务由于本身能够更有效地区分或过滤受众(很大程度上是技术能力使然),所以法律上的太多限制就是不必要的了,进而宪法第一修正案也会以更严厉的态度审查此种限制。 以上三个案例均是淫秽言论或不雅言论方面的经典先例,宪法第一修正案对于此类言论的态度
20、已经表现得非常明确:淫秽言论不在第一修正案的保卫之列,立法机关能够行使其裁量权决定能否对其进行限制或禁止;不雅言论能够得到宪法一定程度的保卫,关键在于平衡通过限制该言论所追求的公共利益、所选择之限制手段和作为宪法权利的言论自由这三者之间的关系。 言论藉以传播的途径是个案分析中相当重要的指标,传统媒介、电子媒介乃至网络媒介的差异将会本质地影响法院对于权利和限制措施之性质与程度的评估。 赛博通信公司案是1989年的案例,此时已经是互联网产业的黎明。但是,网络言论自由的法律论证不会凭空展开,必须依靠以上述判例为代表的既存规则。当然,既存的淫秽或不雅言论之宪法理论和宪法规范并没有正面回答互联网背景下的
21、新问题,因而互联网的特色也是值得强调的。 三、网络作为言论载体的特质和网络言论的形态 作为宪法问题的言论自由权能够分解为三个方面进行讨论 言讲者、接收者和传播渠道。 网络通常被以为只是上述三个环节中的一环,即言论传播渠道。但是,网络的特点同样对于言讲者和接收者产生了一定的影响,这都是考虑网络言论自由时的重要指标。 还是以淫秽言论作为分析对象。网络上淫秽言论的言讲者(或者讲散播者)所遭遇的道义压力一般会小于真实世界,由于很容易想象当一个人在 街头公开摆摊贩卖 色情光碟 时所面临 的窘境 引起普通人群厌恶或反感的情绪、公开暴露自个作为贩卖者的身份与相貌、遭遇可能的执法或检查等。在网络的环境中,言讲
22、者几乎能够隐藏自个的真实身份,其与淫秽言论的接收者之间有可能只存在单纯的信息交换关系。假定某一行为包含一定的合理因素并值得法律提供一定的保卫,那么其所遭遇的道义上、物理上或经济上的阻碍越大,法律越应当提供更大程度的保卫;反之,某一行为所遭到的外在阻碍越小,那么法律越应当设定更多的约束,以平衡该行为所可能造成的损害。言论自由权历史上来源于英国普通法里对于和公共事务的批评与监督权,华而不实的重要背景就是相对公民而言过于强大,拥有过多手段压制言论、迫害言讲者。所以,法律上必须予以公民更多的言论自由之保卫,例如在诉讼中要求承当更多的举证责任以证明其言论管制措施的合理性。当公民言讲的能力 包括互联网技术
23、所带来的言讲能力的提升 得到构造性的加强时,传统公法理论中的与公民之间的关系可能就需要稍作调整,由于公民有可能比过去更有能力对抗来自的言论压制。在这种情况下,法律能够更多考虑促进某些具有公共政策意义的价值,例如保卫未成年人的身心健康。 网络时代使得言讲者能力加强的同时也大量地增加了言讲者的数量,这也是平衡言论自由权与管制措施的一个考虑因素。当论坛上任何人都有权成为言讲者的时候,为到达同样的社会治理效果可能需要付出更多的成本,这有可能改变言讲者与言论压制者之间的古老平衡。另外,言论自由的经典理论 思想的市场 所预设的言讲者数量在互联网时代也是小巫见大巫,由于网络言论的便捷性和匿名性将促使相当数量
24、的在现实生活中很少发言的人在网络上变得异常活泼踊跃,而缺乏组织和审议的思想市场恐怕也是无序的市场,例如 灌水 行为实际上就是减损言论自由之价值的行为。 言讲者能否能对其言论负责也是影响其权利属性的要素。以报纸为例,固然媒体拥有挑选新闻素材、发表观点立场等自由,但是作为一个期望在媒体市场上长期运营、重视口碑和职业水准的报社而言,其必然要对其言论负责。这里的负责是指言论的内容、水准、真实性等不可否认,但是在网络上,言讲者很可能处于某种 讲完即走人 的心态,即对于某个详细的言论的发表抱持漫不经心、不顾后果的心态,由于其不必对言论负责。 这种心理有可能导致更多的极端、斗狠、浮夸、下流等在现实生活中难以
25、发出的言论出如今网络上,而对于这种言论类型的压制显然是有更多的合理性的。 网络作为言论传播的渠道与传统渠道相比主要的优势就在于更快的速度、更广泛的覆盖面、更多元多向度的传播途径。在美国,对于淫秽言论的管制主要出于维护公共道德和保卫未成年人的需要。但是,互联网无差异不同的信息发送和极快的传输速度明显放大了淫秽言论的危害,使得更多未成年人暴露在淫秽视频、音频面前而家长或监护人毫无防范,或者使得厌恶此类淫秽材料的人愈加不可避免地与内容遭遇。美国宪法至少保卫不雅言论,但是此原则的前提是享受不雅言论的宪法权利与不受此类言论之骚扰的权利得到恰当的平衡。假如网络的快速与广泛的信息覆盖打破了此种平衡,那么相关
26、的宪法原则也必然要作出适当的调整。网络将广大地域范围内的人们连接在一起,但是关于某些言论的尺度却未必能立即融合在一起。纽约人对于情色电影的宽容度很可能远远超过俄克拉荷马的居民,但是同样的一部电影能够通过网络迅速传播至每一个角落,这又造成了言论管制标准的窘境 究竟是适用全国性的标准还是当地社区标准? 网络上的言论接收者相比传统的言论接收者最大的不同就是其获取信息的主动性。例如我们所熟悉的搜索引擎,它使得接收信息的经过变成了主动的、有选择性的探寻求索信息的经过,尽管用户并不是信息的生产者,那么一个可能的疑问就是,鉴于公民获取信息的能力在加强、获取信息的方式在更新,那么的信息公开义务能否有所减弱呢?
27、反过来讲,宪法所要求的证明其管制言论之措施的合理性的负担能否变得更轻?总之,当运用既有的言论自由理论来分析网络言论时,必须复原传统言论自由权的生存样态,即究竟基于如何的管制能力和如何的权利享有程度?不同的 权利与权利 必将导致不同密度的司法审查标准,也必然反过来影响当下的权利生态。 应对互联网淫秽言论或不雅言论的措施基本上能够分为两大类,要么是从言论源头进行分级,要么是从言论传播或接收端进行屏蔽。分级制度往往是由法律所设定,是主动参与网络言论领域进行干涉;而屏蔽则既可能是为所施行,可以能为用户自个所选择 例如家长购买屏蔽软件安装在未成年子女的电脑上。 分级和屏蔽两种方式对于言论自由的影响各有特
28、点。有学者以为,从鼓励信息流通、保卫言论自由的角度出发,分级比屏蔽更好。分级制度的特点在于,将网络言论划归不同类型分别采取程度不一的管制措施,即使特定人群被拒绝接触某类信息,其至少知道此类信息的存在,而不是全然与信息隔离;屏蔽技术则相反,其采取区分度较小的方式将 不受欢迎 的信息完全挡在接收者的视线之外,进而附带性地过滤掉了某些值得接纳的信息。总体而言,分级制是比屏蔽技术更精细化的处理网络言论的方式。也有学者指出,分级在现实中比拟难以操作,例如,假如想要对数量庞大的网站进行分级,则只能尽量选取简单的评估标准,由于一旦标准复杂则会造成极大的工作量,无法实现分级;但是,简单的评估标准又造成分级的不
29、精到准确化,牺牲了信息接收者(网民)良莠选择的权利,更进一步损害了言论的多样化。分级制度的统一性和精到准确化是一对很难调和的矛盾,始终阻碍着分级制度发挥效用。然而,分级制度与屏蔽技术之间的选择从根本上反映的是我们对待言论的态度,即究竟是坚持 宁可错杀三千,不可放过一个 的原则,还是本着 容忍糟粕是获取精华要髓的固有成本 的理念。宪法原则是政治共同体的低度共鸣,不应当成为包办所有细节的道德教义。新自由主义的代表人物哈耶克也以为,宪政的程序价值可能远胜于其所担负的某些暂时的实体性目的。因而就言论自由权的根本 功能 而言,保持一个通畅、多元、富有活力但同时又泥沙俱下的言论市场是最重要的。 四、通信规
30、范法和雷诺诉美国公民自由联盟案 通信规范法是美国国会1996年通过的(电子通信法的一部分。电子通信法主要目的在于鼓励电子通信技术与市场的发展,减少管制。 不过该法的第五部分 通信规范法 却包含了部分被以为严重阻碍了言论自由的条款。在著名的雷诺诉美国公民自由联盟案当中,通信规范法的两个条款即被诉违宪,引发了典型的网络言论自由与管制之争。被诉条款分别是该法第223节的(a)款和(d)款。(a)款规定, 任何人,在州际或国际通信中,明知接受通信者在18岁下面,仍以电子通信手段存心故意传播任何淫秽或不雅的评论、要求、建议、提议、图像或其他通信;或任何人,存心故意允许在其控制下的电子通信设施上传播上述被
31、禁止的信息,均应处以罚款或两年下面监禁,或两刑并罚。传播者是应要求或主动传播这些信息与案情无关 。(d)款规定, 任何人,在州际或国际通信中,以电脑向某人或18岁下面的人发送,或以电脑,以18岁下面的人能接受的方式展示关于性活动或性器官、排泄活动或排泄器官的任何评论、要求、建议、提议、图像或其他通信,其描绘叙述方式根据现代社区标准系明显令人厌恶;或任何人,存心故意允许在其控制下的电子通信设施上传播上述被禁止的信息,均应处以罚款或两年下面监禁,或两刑并罚。传播者是应要求或主动传播这些信息与案情无关 。 本案在联邦地区法院审理中,由于条款中 不雅 一词含糊不清,因而被法官以为不能作为刑事指控的理由
32、,败诉。随即上诉至联邦最高法院,大法官史蒂文斯代表多数意见(本案是七票同意,两票部分附议、部分反对)维持了下级法院的判决。史蒂文斯以为,本案所牵涉的法律条文与之前的金斯伯格案和太平洋基金会案都有所不同,即设定了更广泛、不区分的言论限制。金斯伯格案虽同意州立法禁止向未成年人销售 对其而言构成淫秽 的杂志,但是至少州留给家长一定的判定余地 假如家长以为某杂志没问题就能够为其子女购买;相对而言,通信规范法的用语禁止了任何可能的淫秽或不雅材料的网络传播 姑且不管有关淫秽或不雅怎样定义 没有留给公民应有的选择权。就太平洋基金会案而言,该案中最高法院支持联邦通信委员会管制电台的措施是由于这些管制仅仅限制了
33、某些节目内容的播出时间,并没有全然禁止此类言论的播出;同时广播在当时的环境中对于听众的信息覆盖是难以屏蔽的,而不像当下发达的互联网屏蔽技术可供人们选用,所以彼案中的干涉措施是合理的。 概言之,通信规范法没有就有关禁止措施进行细致的区分,而是一股脑儿地全盘压制,所以构成对于第一修正案权利的侵犯。 互联网的特点也为史蒂文斯所重视。他以为在先前的红狮广播公司案中,管制广播网的措施之所以不构成违宪,主要是由于广播频道的资源是有限的,容易构成言论市场的垄断,从本质上与第一修正案法理所主张的言论市场的自由繁荣不相容,所以一定程度的干涉不构成言论自由权的损害,反而是必要的保卫。但是互联网在很大程度上不存在广
34、播频段所面临的资源稀缺问题,最接近于理想中的自由的公民论坛模型,因而应当尽量少干涉或者讲没有必要以促进言论市场的繁荣为名要求干涉。质言之,网络规范法所试图管制的互联网本身并不存在 市场失灵 问题,根据权利导向的原则 即尽可能地减少对于权利的干涉,之限制措施就应该尽可能的少而精到准确。 就 不雅通信 的定义而言,最高法院的主张是应该尽可能地精到准确。尽管淫秽言论一向没有得到宪法的保卫,但是认定淫秽的标准仍然非常严格:适用现代社区标准,一个平常人能否会发现作品从整体上看激起色论欲;作品能否以明显令人厌恶的方式描绘叙述或展现州已明确定义的性活动;作品从整体上看能否缺乏严肃的文学艺术、政治或科学价值。
35、上述三项标准是共同发挥作用以断定某言论能否构成淫秽进而不受宪法保卫。 事实上同时知足前两个标准的言论从内容上已经属于淫秽了,但是假如是以此淫秽内容传达了重要的文学艺术、政治或科学价值则能够免于法律的禁止。相对而言,通信规范法所用的 令人厌恶 标准和 现代社区 标准明显不够细致,且没有为某些尚有其他社会价值的言论留有出路,所以这样的 不雅 定义失之过宽,不能为第一修正案所容忍。 在雷诺案中,有关互联网作为言论空间的特质的分析进入了宪法争议的考量中。言论自由法理的核心是,言论市场的自由发展是第一性,以其他政策目的为理由进行的调整或干涉是第二性的。互联网的存在假如本身促进了言论市场的繁荣、去垄断化,
36、那么就极大地论证了行为时的不必要性。总体而言,言论自由的理想模型在相对长的时间内保持了一致,而评价网络言论自由的方式方法就是将其置入理想模型中进行比拟。同时,互联网时代的技术变革也是影响法律判定的因素,由于很多时候技术手段具有事实上的约束方,甚至会超过法律上的规范约束力。不过这里有一个前提是,技术的私人运用和运用是有区别的,假如技术带给市场更多的选择自由,那么有关言论的分级或管制措施就不必要也不应该以过于统一的方式进行,由于统一的、大范围的公权行为总是附带着对于权利和自由的压制。 五、结束语 在美国宪法第一修正案的框架内观察网络言论自由问题必须了解相关法理的历史脉络,或者讲前文提及的途径依靠。
37、言论自由之宪法保卫是由一脉相承的理论所支撑,就网络淫秽言论问题而言,则需要在既有的言论自由基本原理的基础上同时考虑互联网的特性和淫秽言论的有关规则。互联网的出现总体上促进了言论自由,因而其获得第一修正案的保卫是基本共鸣;而淫秽言论作为言论自由问题的一个特殊分支,则从反面提供了限制言论自由的众多的理据,创设了很多得以干涉言论自由的规则、方式、标准。由此可见,网络淫秽言论问题是结合了言论自由权之证立与证伪两种思路的典型争议,相关的判例充分展现了司法审查标准的发展演变和利益权衡的深奥玄妙技巧。 总体而言,在一个权利友好型的法律体制内,对于权利的论证往往演变为行为之边界的定义,由于权利保卫已经获得了先
38、验的正当性。网络言论自由问题也就是以各种理由 公共利益、施政目的、固有职能等 所采取的调整和管制互联网的法律、措施能否合宪的问题。权利不是绝对的,但是宪法所容忍的权利限制必须是经过精心设计的和合理论证的。其他的原则还包括,可限制可不限制的权利就应当尽量不限制,言论与其他同等重要的行为相冲突时应当由权利胜出,尽量采用干涉以外的方式(如市场的自我调节、技术手段的更新等)调整言论市场等。 互联网的发展极为迅猛,此时判定其能否足以导致一个独立的法律部门出现为时髦早,但不可否认的是,互联网确实深入改变了言论自由的构造,因而也改变了言论自由权面对公权利或其他事实权威时的地位和相貌,这必将影响言论自由既存原则与规则的含义和适用方式,值得持续性地观察和研究。 以下为参考文献: 1 邱小平.表示出自由:美国宪法第一修正案研究M.北京:北京大学出版社,2005.