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1、行政规范性文件审查制度设计和司法适用,行政诉讼法论文行政规范性文件不仅仅是行政法学上一个重要概念，而且也是行政法律制度中广泛存在的一类行政行为。学界存有多种概念和称谓，本文认同通识性的定义是： 行政机关为了执行法律、法规和规章以及实现行政目的，制定发布的，除行政法规和规章之外的，具有普遍约束力的决定、命令和行政措施。 域外法律制度中与之可类比的概念和种类大致有： 行政命令、行政规则、法规、命令、条例、通令、规程等。司法审查制度比拟完备的国家和地区，基本都行使对其司法监督的权利， 大多数国家的法院能够直接对抽象的、有约束力的规定进行审查 除了议会立法 ,一些国家法院能够直接撤销具有普遍约束力的命
2、令。 按照我们国家现行(行政诉讼法规定，行政规范性文件具有不可诉性，但这一制度设计饱受质疑。 随着立法的修订完善，2020 年 11 月 1 日幅，就代表性的制度作扼要分析比拟，以期有所启发和借鉴。 一 有关国家的制度比拟 1. 美国法院的审查标准，根据制定的程序不同而分别对待。美国行政法规的制定程序主要分为正式程序和非正式程序。对依正式程序制定的行政法规，其所接受的司法审查，须依严格的本质证据标准，即审查行政机关能否依法准备有完好的证据记录，并足以充分支持其作出的结论。由于大部分的行政法规是以非正式程序作出，对其审查则又适用专断恣意标准， 所谓专断恣意标准，所着重的是对程序面的审查，审查行政
3、机关对于行政命令的订定，能否有专断恣意的情形。 本质性证据标准和专断恣意标准，在实际应用中的区分并非明确，而是呈现出相互融合的态势。除此之外，针对法规的审查还有些特殊做法： 1 行政机关可在法律规定以外增加新的程序，以保障公众更多的介入。 2 法院对科技法规的审查，尽量自我抑制，最大限度地尊重行政机关的判定。 3 法院对未经立法受权的解释性法规，进行严格的审查。 2. 法国对行政命令的审查统归在对行政行为的审理制度中，并不十分区分行政命令与详细行为的撤销理由，除极少数情况以外，都在越权之诉的范围。越权之诉的违法形式分为四种情形： 无权限、形式上的缺陷、权利滥用、违背法律。不过，对于命令的审查，
4、基于此行为本身的某些特点，仍表现出一些特殊之处，总体上具体表现出出相对宽松的审查态度。主要表现为： 1 在超越权限方面，行政行为僭越宪法保存给法律的事项，仅发生在有关命令的诉讼中。 2 在程序瑕疵方面，要求较为宽松，如不附理由原则上并不构成撤销命令的理由。 3 在滥用权利方面，十分难以支持请求人的这一主张。 4 在违背法律方面，法院在审查行政行为与审查基准之间的合法性关系时，一般而言，对于个别行为是采取较为严格的相符性关系的审查，对于命令则较是牵涉到简单的相容性关系的审查；除此之外，法院对于在作成命令中所为的判定，经常仅进行有限审查，因此很少导致撤销的后果。总体看，针对行政命令提起的越权之诉，
5、基于维护客观法秩序的立场，其放宽受理的条件， 但相对地，法官的审查密度通常较低。 3. 与欧洲其他国家相较，德国行政法院对于行政行为无疑拥有最为广泛的审查权。二战后德国基于对专制专制政体的反思，积极倡导法治国建设，注重对行政权的监督控制和基本人权保障，强调有权利必有救济，行政措施受法院审查的需求十分高，行政诉讼审查密度也随之大幅增加。早在 20世纪 50 年代，行政诉讼审讯权的范围即已包括不确定法律概念，并对行政机关适用不确定法律概念的结果加以广泛审查。这种高强度的审查方式，也引发了争议与反思。原德国联邦行政法院院长Horst Sendler 进行跨国比拟研究后指出： 德国行政法院的控制密度过
6、高，而代价为高度的法官人事成本、审讯时间的延宕、法官之难以胜任、行政部门专业性不受尊重、个案裁判的标准难以清楚预见等结果，并在世界成为孤儿。此后，德国行政法院开场采用联邦宪法法院在 1979 年劳工企业参决权判决中，总结确立的三种由弱到强的审查标准： 明显性审查、可支持性审查和强烈的内容审查。 1 明显性审查。其审查强度最弱，只要当法院发现行政命令有 明显错误 、 明显能够反驳 或 明显不符合事理 时，法院才以为违法。 2 可支持性审查。是 中庸 的审查标准，其适用频率也最高。法院的判定并非仅止于 明显错误 ,只要能找到理由支持行政机关的评价是合理的，法院就不加指责，具体表现出出对行政机关的构
7、成自由给予相当程度的尊重。 3 强烈的内容审查。是最强、最严的审查标准，法院能够对行政命令的详细内容加以深切进入而详尽地审查判定。该标准主要适用于： 法律受权明确、严格限制行政机关自由裁量的命令，属于法律保存事项但未经法律受权制定的命令，根据空白受权条款制定的命令，以及内容牵涉生命、人体健康与人身自由等法益时。从晚近发展的趋势看，行政机关在部分领域中逐步把握自我决定的权利。此种不受司法审查的自我决定空间存在于计划行政、价值或评价相对性 可比拟性 较高的领域，以及在自然科学领域中只能由行政机关加以确认的科学及科技状态。 德国学界主张，针对高度专业性或政策裁量性的审理，固然法官一般难以胜任，但也不
8、能完全退却，应转向行政程序面的控制，强化行政程序瑕疵的法律后果。 二 行政规范性文件司法审查范围及强度 就我们国家行政诉讼的司法审查强度而言，学者提出 法官应本着有限审查的原则，根据案件的详细类型选择恰当的审查方式，妥善解决行政争议，避免 过 和 不及 的双重危险。 结合这一主张以及国外制度实践的经历体验，在对行政规范性文件审查中，应注重已下几方面问题： 1. 形式合法性的审查。 1 能否超越职权。主要审查和判定： 制定的主体有无权能，有无超越管辖的事务权限、地域权限和层级权限等。 2 能否违背法律保存。根据(立法法第 8 条和第 9 条的规定，对公民重要的基本权利，如人身的强迫和处理惩罚、政
9、治权利的剥夺，财产的征收，以及牵涉国家机关组织事项的内容，予以法律保存，只能由立法机关加以规范，行政规范性文件不得对此作出规定。同时，根据损害保存原则，在审查规范性文件时，如其内容牵涉相对人的实体权利义务时，应判定其有无上位法规范的受权或规定，如没有，则不具有合法性。 3 能否违背法律优先原则。主要对其内容有无超越上位法设定的范围或与上位法规定的内容能否相抵触进行审查。 2. 程序合法性的审查。在行政规范性文件制定程序中，有一系列的顺序、步骤、方式方法、时限的程序要求，尽管详细文件的制定程序有所差异不同，但应遵循最低限度的正当程序要求，即制定经过中能否提早预告通知，能否给予公众有效介入的时机，
10、对反应的意见能否进行应有的评价考虑，文件能否颁布等，作为判定程序合法的基本要件。根据国外的做法，对程序瑕疵通常采取宽松的要求，一般不轻易因程序的个别瑕疵而否认其效力。 3. 强弱有别的审查事项。 1 对牵涉公民生命健康和人身自由等基本权益、具有明确的损害事实存在、缺乏足够的民主正当性基础、违背正当程序、合理性明显欠缺等这类事项，司法则应积极干涉，采用严格的审查标准，深切进入全面地审查行政规范性文件作出的事实基础和证据要求。 2 对当事人权利义务影响不明确、具有受权制定或委托制定的合法权利来源、经过必要的正当程序，以及内容牵涉特定领域的专业事项 如专业技术标准、科技经济政策管制等 时，则采用较为
11、宽松的审查标准，法院主要针对制定的程序、制定主体的独立性和介入者的利益代表广泛程度等进行审查。 3 合理性的审查要求。行政规范性文件中的不合理，主要表现为自由裁量权的滥用。构成自由裁量权滥用的判定方式方法可归结为四种： 主观判定法、经过判定法、结果判定法、比拟判定法。详细到行政规范性文件中存在的不合理主要概括为这些情形： 背离法定目的； 违背平等对待原则； 违背可行性原则； 违背惯例原则； 结果显失公正等。合理性审查由于牵涉行政自由裁量权，对合理性审查，一般应保持抑制的态度，上列情形只要在到达明显程度时，方可考虑作为构成不合理的断定。 五、司法裁判的效力及执行 一 裁判的不同效力及意义 行政规
12、范性文件经司法审查后，如确认合法，自然不会影响到该文件的效力。如确认违法，法院应怎样处理，主要有不予适用和撤销二种后果。不予适用，是指法官只能在详细案件中裁决该文件不合法，有权在个案中拒绝适用，但不能直接宣告其无效，以致于该文件在法秩序中继续有效。其理由主要是基于司法权限于个案争议，争议发动之后构成的结果也应限于个案，且就行政规范性文件而言，作为一方当事人的被告往往并不是争议对象的制定者，该种裁判方式主要存在附带式审查形式中。假如行政规范性文件违法被宣告撤销，其裁判的效力不仅及于当事人，而且具有对世效力，该裁判方式主要存在于直接审查形式。 从这两种裁判效力的利弊分析看，由于仅在个案中否认其效力
13、，修改、废止该规范的权利仍为行政机关所享有，能够最大限度地减少司法对行政的不当干涉。而该规范继续有效存在于法秩序中，一方面，其违法性可能会导致在反复适用时继续损害不特定多数人的利益，另一方面，假如在另案诉讼中，被不同的法院或法官以为合法而适用，将造成裁判的分歧，这不符合法安宁性的要求，且有违适用上的平等原则。而撤销不合法的行政规范性文件，既能够一劳永逸地及早于上游去除违法来源，给予相对人更有效、更合理以及更经济的权利保卫，同时，能够避免因之引发的很多个别诉讼，除此之外，做成具有普遍约束力的审查判决，亦可避免在个别诉讼程序中发生判决歧异，以维护法安宁性，符合法治国家的要求。新(行政诉讼法在第 6
14、4 条中规定： 人民法院发现规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的根据。这在立法上确立了个案中否认其效力的制度。 二 撤销判决中的调整权机制 在采行撤销裁判方式的法律制度中，由此引发的一个问题是，根据行政行为的效力理论，撤销的后果要在效力上溯及既往。原则上，废弃行政行为的效力应回溯到该行为被作成之时，而在其被法院撤销之前的存续期间可能被反复适用，依此作出的特定行为虽不具有合法根据，但都已可能产生详细的法律效果或状态，如一律发生回溯效力可能会产生严重的不利后果。国外判例中虽以为，如对这些详细行为未在诉权保卫期间内提起争讼，则效力状态可归于确定，但同时不排除会启动另一波诉讼，而造成对已生效详
15、细行政行为效力的质疑和司法的窘境。鉴于此，法国行政法律制度中确立了法官 调整权 机制，对命令撤销后的溯及力问题，宣告撤销的行政法院法官有权决定能否以及怎样具有回溯的效力。 最高行政法院在 2004 年的 Association AC! et autres 判决中宣告： 根据本益分析比拟后，如以为撤销的溯及既往可能造成 明显过度之后果 时，能够在时间上调整撤销的效力。 调整权的发展则是行政法院基于实务的考量，透过其判例所建置的机制。在没有立法者之实证法为基础的情形下，法院纯粹是依自个的司法权威，运用调整权。 在 2018 年 7 月 24 日的判决中，法院决定一个参与法律保存领域的命令不具合法性
16、，但其至 2018 年 6 月 30 日方才失效。 因而，对撤销的不合法行政规范性文件，能否产生溯及力，应区别对待，由法官审慎地进行利益衡量，以具体表现出出法律必须保卫国家、社会和第三人利益的价值作用，以维护正常的社会秩序，保证社会关系稳定。这样的利益衡量由于牵涉司法权与行政权之间的紧张关系，无疑是对法官的业务能力和水平提出更高层次要求，难以一时在当下审讯现实中建成为常态机制。 三 司法裁判执行力的问题 执行难一直是长期困扰我们国家行政审讯的突出问题。基于司法权与行政权的权利分立原则，法国行政法院也曾一直以为行政法官不得向行政机关下达指令，以执行法院的判决。这种情形的存在，与判决既判力应有的权
17、威相违犯，其在2005 年通过立法填补此漏洞，该法律赋予行政法院指令权与处理惩罚权，以迫使行政机关必须执行行政法院所作出的判决。自此法律通过后，这些机制在实际中均有所运用。 我们国家现行(行政诉讼法第65 条规定了对行政机关拒绝履行判决、裁定时，能够采取划拨、罚款、提出司法建议乃至追查刑事责任等执行手段，从这几种手段采用的现实可能性分析，采用司法建议的方式，更有利于保障生效判决的执行和实现司法权与行政权之间的良性互动。 在行政审讯经过中，假如参加合理有效的司法建议制度，法官的良知和职业责任感会促使更多的有问题的行政行为由于接受司法建议而被纠正。 新(行政诉讼法规定，人民法院对不合法的规范性文件
18、应向制定机关提出处理建议。结合原立法规定的除了可向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议外，可拓展延伸到同级的法制部门和同级人大，将行政机关内部上级对下级的监督、外部异体监督和专门监督相结合，并纳入到行政执法责任制的考评体系，充分发挥司法建议能动司法的效能。 六、结束语 行政规范性文件作为普遍的规范，与详细行政行为牵涉的权利救济性质不同，加之司法权具有反多数决、被动、资源少等众多性质，使得司法审查在运作上包含着更多的特质和要求。新修订的(行政诉讼法，初步勾画出对行政规范性文件的审查框架： 附带式审查、个案中不予适用、向制定机关提出处理建议等制度设计，具体表现出出立法的价值追求和现实要求。作为我们国家行政诉讼制度的一次重大修正，立法不仅要具有前瞻性，还要具有可行性、易操作性，对该项制度中牵涉的审查主体设置、提起诉讼的方式、审查的内容和强度、裁判的种类及执行等实务问题，在立法作出原则规定或不宜明确规范的前提下，司法理论和实务应尽可能地作出详细合理的回应，以使其在今后的实际运行中，真正实现权利有效监督与权利充分保障间的平衡统一，彰显出制度应有的价值和生命力。